第二十三章 特殊法律方法

第二十三章特殊法律方法*一、法律发现二、漏洞补充三、价值补充四、利益衡量五、法律行为之解释方法在前面几章，我们分别介绍了法律实践中的法律解释和法律推理这两种基本法律方法及其之下各自所包含的一些主要方法，但我们必须明确的是，法律解释方法与法律推理方法在法律实践中往往都是结合在一起被法律职业人加以综合运用的。

本章所介绍的几种法律方法，实际上并不是独立于法律解释和法律推理之外的方法，而是在法律解释和法律推理中都有可能得到应用的一些方法，或者说，这些方法大体上是法律解释与法律推理中的特殊方法与辅助手段。

一、法律发现法律发现，特指法官在处理具体的案件的过程中，如何在大量的实证的现实法律文本和法律材料中，区分并检测出可以恰当地适用于本案的法律规定的方法；以及，在实证的现实法律文本和法律材料对于相关的法律关系主体的具体权利和义务，缺乏明确而具体的规定的情况下，寻找和发现其法律权利和法律义务的具体内容的方法。

我们认为，在实践中，法律发现可以有如下具体的途径：（一）通过法律的效力位阶的判断规则发现法律法律的效力的位阶是法律的效力的等级性或层次性的体现，也就是在一个国家或者社会的整体的法律结构中，法律的形式（或者明确地说是法律的渊源）的差别所形成的法律在效力方面的阶梯性等级或者层次结构体系。

一般说来，当多个法律文本或者多个法律规范均可适用于当前某一具体案件的情况下，通过法律的效力的位阶的判断规则，可以准确地发现适用来处理当前具体案件的法律与法律规范。

当适用来处理当前案件的法律与法律规定是明确的，但更具体的法律关系主体的权利和义务并不是特别明确和清楚的情况下，法律发现就必须运用权利义务的推定来具体地确定法律关系主体的法律权利和法律义务的具体内容。

这种权利和义务的推定又分为依据法律规则进行的推定和依据法律原则进行的推定。

（二）依据法律规则进行的权利和义务推定[1]依据法律规则进行权利和义务推定之所以可能，乃是因为一方面，法律规则已经对于各种事实状态及其相关的法律意义做了明确的规定，另一方面，在权利、义务和责任之间的确存在着内在的逻辑关系：也就是一项权利的存在，意味着相应的义务的存在，而对义务的违反则可能引起某种责任。

依据明示的法律规则推定出隐含在明示的法律规则文字背后的权利和义务内容，可以有如下途径：第一，从“权利”到“权利”。

即，从一项明示的权利中推定出一项隐含的*本章内容主要参照[台]杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版；梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版；[德]Karl Larenz：《法学方法论》(中译本)，[台]五南图书出版公司1996年版。

[1]郑成良主编：《现代法理学》，吉林大学出版社1999年版，第98—99页。

权利。

第二，从“义务”到“权利”。

即，从一项明示的义务中推定出一项隐含的权利。

第三，从“责任”到“权利”。

即，从一项明示的责任中推定出一项隐含的权利。

第四，从“义务”到“义务”。

即，从一项明示的义务中推定出一项隐含的义务。

第五，从“权利”到“义务”。

即，从一项明示的权利中推定出一项隐含的义务。

第六，从“责任”到“义务”。

即，从一项明示的责任中推定出一项隐含的义务。

（三）依据法律原则进行的权利和义务推定当某一种具体的行为或者利益导致法律上的权利和义务方面的争议，而这一争议又无法运用依据法律规则进行的权利和义务推定的各种方法来具体地确定相关法律关系主体的权利和义务内容，也就是说，在法律关系主体的权利和义务之争的焦点并非权利和义务的具体内容、而是涉及权利和义务在主体之间的合理分配的价值考量的时候，对于具体案件中主体的权利和义务的内容的确定，就必须依据法律原则进行推定了。

依据法律原则进行权利和义务推定所要解决的主要问题是，当法律文本中的法律规定对于某一种行为既没有被法律明确加以禁止也没有被法律明确予以许可的情况下，是以权利推定优先还是以义务推定优先。

按照现代民主、法治和宪政社会的基本旨趣与精神原则，其通行的惯例乃是：第一，对于以政府及其官员为核心的行使国家公共权力的“公权力主体”，应当实行严格的“义务推定优先”的原则。

即，如果公权力的行使乃是保障普通国民或者一般的社会主体的合法的权利、自由和利益，那么，对于公权力主体而言，即使法律没有明确的规定，也实际存在隐含的积极行动的法律义务；如果公权力的行使乃是限制或者剥夺普通国民或者一般的社会主体的合法的权利、自由和利益，那么，对于公权力主体而言，法律没有明确授权或许可即是禁止。

第二，对于普通国民或者一般社会主体，则实行法律无明确禁止即自由的广泛的权利推定原则。

但实行这一推定原则，必须满足以下前提条件：（1）主体的具体行为或者利益不与现行法律原则本身相抵触。

（2）主体的具体行为或者利益不得不公平地损害其他主体的合法权利和利益。

（3）主体的具体行为或者利益不得损及公序良俗。

二、漏洞补充所谓漏洞补充，就是指法律本应当规定的事项由于立法者的疏忽而没有能够预见到，或者虽然预见了但现在情况发生了变化，致使法律对某一法律事实没有设立相应的规定的情况下，法官从探求法律规范的目的出发，就这样的立法漏洞加以弥补或者补充。

说到底，漏洞补充就是在司法审判中，法官就立法应当规定而没有规定的事项，自己就站在立法者的立场，通过对于法律的目的的把握，依据通常之“法理”，而在事实上进行“立法”或者“造法”。

根据杨仁寿教授在《法学方法论》中的看法，这里的“法理”，乃是从法律规定的根本精神演绎出来的，在法律条文中虽没有揭示但可演绎得到的法律的一般原则，而且经过学说与判例的长期引证运用，已经逐渐为人们所熟知。

比如契约自由原则、过失责任主义、私有财产应予保护、自己责任原则、信赖原则等。

“法理”的存在样态大体上分为：平等原则、规范目的、法理念和事理四种。

“平等原则”就是“相类似之事件，应为相同之处理”，具体可导出“类推适用”的补充方法（本书将类推置于法律推理中介绍）；“不相类似之事件，应为不同之处理”，具体可导出“目的性限缩”的补充方法（反对解释也基于此理）。

“规范目的”就是指为了贯彻立法旨趣，将法律文本的文义所涵盖的类型排除于该法律的适用范围之外，或者将法律文本的文义所未涵盖的类型包括于该法律的适用范围之内，前一情况即导向“目的性限缩”的补充方法，后一情况即导向“目的性扩张”的补充方法。

“法理念”就是法律的最根本性的观念、原则和精神，也就是法律之为法律之“理”。

“事理”就是事物存在及其与它事物之相互关系的当然之“理”，在司法中法官依据“法理念及事理”，就现存的实证法律没有依据的情况而为其创造规范依据，即导向“创造性的补充”方法。

（一）目的性限缩的漏洞补充方法目的性限缩，就是对于法律条文文义所涵盖的某一类型，由于立法者的疏忽未将其排除在外，但为了贯彻本法律的规范意旨而将该类型排除在该法律适用范围之外的漏洞补充方法。

目的性限缩方法使用的现实条件是，现实的实证法律规定存在隐蔽的法律漏洞，即，依照法律的规范意旨，法律本应消极地设定某种限制却未设定这样的限定。

进行目的性限缩，必须在逻辑上注意这样几点：第一，目的性限缩是间接推论的一种类型。

其基本命题的推理过程是：凡M是P（大前提），Ma非M（小前提），故Ma非P（结论）。

这也是较为典型的三段论。

第二，由上可知，目的性限缩的推论，是演绎的而不是归纳的，即是从一般到特殊的推论。

第三，目的性限缩通过考量法律文本之条文的规范意旨即考量法律的目的而划分其类型，将那些不符合法律的规范意旨的部分剔除。

第四，目的性限缩由于贯彻的是法律的目的并且有利于被告，因此在刑事法律中也可以使用。

（二）目的性扩张的漏洞补充方法目的性扩张，就是对于法律文本之文义所未涵盖的某一种类型，由于立法者的疏忽未将其包括在内，为了贯彻法律的规范意旨，而将该类型包括在该法律适用范围之内的漏洞补充方法。

也就是说，目的性扩张，是将原来没有被法律文本的文义所涵盖的类型，包括在该法律的适用范围之内。

进行目的性扩张，也必须在逻辑上注意这样几点：第一，目的性扩张是间接推论的一种类型。

其基本命题的推理过程是：凡M是P（大前提），Ma亦为M（小前提），故Ma是P（结论）。

这也是较为典型的三段论推理。

第二，由上可知，目的性扩张的推论，是演绎的而不是归纳的，即是从一般到特殊的推论。

第三，目的性扩张就是考量法律条文规定的意旨，将法律条文的文义所未涵盖的合乎该法律的规范意旨的类型包括在法律条文的文义之内。

（三）创造性补充的漏洞补充方法创造性补充，就是依据法理和事理，对于现存的实证法律毫无依据的类型而为其创造规范依据的补充方法。

创造性补充也是各国司法实践中广泛采用的方法，许多国家的重要法典就此做了明确规定。

比如《瑞士民法典》第1条就规定：“（1）凡依本法文字或释义有相应规定的任何法律问题，一律适用本法。

（2）无法从本法得出相应规定时，法官应依据习惯法裁判；如无习惯法时，依据自己如作为立法者应提出的规则裁判。

（3）在前一款的情况下，法官应依据公认的学理和惯例。

”[1]但必须注意的是，法官在进行“创造性补充”的时候，必须以维持整个法律秩序的体系性之基本要素为出发点，不得凭空创造，其创造的理由必须详尽而可使他人直观感受即可判断合理与否，其创造是否在法律秩序的体系之内，可以进行讨论和批判。

三、价值补充价值补充，就是在司法实践中，法官从贯彻法律的规范功能、实现其规范目的、完成其规范使命出发，全面考量法律的价值旨趣与价值诉求，对于现存实证法律规定中的不确定的法律（规范）概念以及概括性条款，通过价值判断而使之具体化的方法。

价值补充有两种情形，即，不确定的法律（规范）概念的价值补充和概括条款的价值补充。

（一）不确定的法律（规范）概念的价值补充不确定的法律（规范）概念，就是法律文本中的需要由法官在个案中斟酌一切具体的情事方可确定，或者说需要由法官予以价值判断才能具体化的法律（规范）概念，比如民法中的“重大事由”、“显失公平”、“相当期间”或者“相当数额”，刑事法律中的“或以其他非法方法”、“其他相类似情形”、“数额较大（或巨大或特别巨大）”、“后果严重（或特别严重）”、“情节恶劣（或特别恶劣）”，等等。

对于不确定的法律（规范）概念进行价值补充：一方面，应尽可能舍弃个人的主观情感，而应适用社会共识意义的客观伦理秩序、价值、规范和公平正义的原则；另一方面，通过价值补充把不确定的法律（规范）概念具体化，并不是要为同类案件确定一个具体的标准，而是要就个案的各自具体情况，依照法律的精神、立法的目的，参照社会的情形与需要加以具体化，以求具体个案的实质性的公平与妥当。

所以，在这一过程中，重要的问题乃是要充分地详述理由，避免引用其它的具体例证。

（二）概括条款的价值补充概括条款，就是法律文本中的原则性的概括规定，在司法实践中，必须由[1]《瑞士民法典》，殷生根、王燕译，中国政法大学出版社1999年版，第3页。