法理学(第五版)课件第19-20章

本章导言： 法律方法是法律人认识、判
断、处理和解决法律问题的思 维路径。本章通过分析法律人 独特的工作方式和思维方法， 尤其是法律发现、法律解释、 法律推理、法律论证、数据处 理等，阐释法律人思维的基本 内容、重要形式和主要规则， 从而帮助学习者把握涉法思维 的一般规律。
第一节 法律方法概述
一、 法律方法的意义 ➢ 法律方法，一般是指法律职业者（或称法律人）认识、
萨维尼：“解释法律，系法律学 之开始，并为其基础，系一项科 学性之工作，但又为一种艺术。
第三节 法律解释
（一） 法律解释的必要性 ➢ 法律是概括的、抽象的，只有经过解释，才能成为具
体行为的规范标准。 ➢ 法律解释就是消除法律的稳定性与其调整对象发展变
化之间的矛盾的重要机制。 ➢ 法律只有经过不断的解释，才能趋于完善。
护公民权利为目的的法律推理的一个重要功能，就是去 发现法律精神和法律原则肯定会包容的权利。 ➢ 其次，权利推理表现为自由推定——法不禁止即自由。 ➢ 再次，权利推理表现为保护社会弱者的原则。 ➢ 最后，权利推理表现为无罪推定。
第五节 法律论证
一、 法律论证的概念 ➢ 法律论证是指通过提出一定的根据和理由来证明某种立
法律规定，某一行为合乎逻辑地应该被纳入该规定的适用 范围内，从而对适用该规定所作的解释，也就是我们常说 的“举重明轻”或“举轻明重”。
伽达默尔：“法律的规范内容 却必须通过它要被应用的现存 情况来规定。为了正确地认识 这种规范内容，他们必须对原 本的意义有历史性的认识，并 且正是为了这一点，法律解释 者才关注法律通过法律实践而 具有的历史价值。” 富勒：“法律解释所关注的核 心是法律的目的和结构，而非 法律的词语。”
最高人民法院、最高人民检察 院以外的审判机关和检察机关，不 得作出具体应用法律的解释。
第三节 法律解释
➢ （三） 法制统一原则 • 法律解释应该在法治的轨道上有序进行。 ➢ （四）历史与现实相统一的原则 • 法律解释不能脱离法律规范产生时的立法环境、立法
政策、立法动机，甚至还要考虑当时的立法程序。 ➢ （五） 国内法与国际法相协调的原则
• 法律格言：“一旦有人适用 一部法典的条文，他就是在 适用整个法典”。
第二节 法律发现
三、 法律发现的途径 ➢ （一） 法律识别 • 法律识别是指在适用法律规范时，依据一定的法律观
念，对案件中的事实构成作出定性或分类，从而确定 应适用哪一法律规范的认识过程。 • 法律识别可以分为三级：法律意义识别；部门法识别； 法律关系类型识别 ➢ （二） 法律规范选择
法理学 Jurisprudence
（第五版）
第十九章 法律方法
我们正是通过对词的深化认识去加深我们对现象 的理解。
——［英］约翰·朗肖·奥斯汀
约翰·朗肖·奥斯汀（John Langshaw Austin， 1911—1960），英国语言哲学家。
第一节 法律方法概述 第二节 法律发现 第三节 法律解释 第四节 法律推理 第五节 法律论证 第六节 司法数据处理
孟德斯鸠：“有时的确需要修 改某些法律，但此类情形极为 罕见。当法律必须被修改时， 且以颤抖的手触摸之。”
第三节 法律解释
（二） 我国法律解释权限的划分 ➢ 1. 立法解释 • 从狭义上说，立法解释专指国家立法机关对法律所作的解
释；从广义上说，则泛指所有依法有权制定法律、法规的 国家机关或其授权机关，对自己制定的法律、法规进行的 解释。 ➢ 2. 行政解释：国家行政机关在依法行使职权时，对有关法 律、法规如何具体应用问题所作的解释。 ➢ 3. 司法解释：国家最高司法机关在适用法律、法规的过程 中，对如何具体应用法律、法规的问题所作的解释。
事实； ➢ 结论体现在具有法律效力
的针对个别行为的非规范 性法律文件中，即判决或 裁定。
规则：R
பைடு நூலகம்
案件：F
结论：E
第四节 法律推理
➢ 三、 辩证推理
➢ 辩证推理是对各种价值、利益、政策进行的综合平衡和选择。
➢ （1） 法律无明文规定，但对如何处理存在两种对立的理由；
➢ （2） 法律虽然有规定，但它的规定过于笼统、模糊，以至
法意见、法律表述、法律陈述或法律决定的正确性和正 当性。 ➢ 如何通过合乎逻辑的方式来证明司法决定（包括司法判 决、司法裁定、司法决定及其形成过程）、法律陈述 （法庭上有关法律人的法律陈述）的正确性和正当性。 ➢ 一个正确和正当的司法决定、法律陈述必须建立在合乎 逻辑的证明过程之上，必须有足够的理由。
第三节 法律解释
二、 法律解释的原则 ➢ （一） 合法性原则 • 法律解释要在权限、程序、内容等方面符合宪法、
法律的规定。 ➢ （二） 合理性原则 • 法律解释必须合乎法理、情理、公理、道理。
《立法法》第一百零四条： 最高人民法院、最高人民检察院作 出的属于审判、检察工作中具体应 用法律的解释，应当主要针对具体 的法律条文，并符合立法的目的、 原则和原意。……
判断、处理和解决法律问题的专门方法。 ➢ 法律方法大体上可以分为三个层次： • 第一层次是法律思维方式或法律思维原则； • 第二层次是基本的法律方法； • 第三层次是具体的法律方法。
庞德：所谓法律方法或法律技术， 是指解释和适用法律的规定、概 念的方法和在权威性法律资料中 寻找审理特殊案件的根据的方法。 拉伦茨：法律方法是法学上不能 绕过的主题，“它所关心的不仅 是明确性及法的安定性，同时也 致意于：在具体的细节上，以逐 步进行的工作来实现‘更多的正 义’。谁如果认为可以忽略这部 分的工作，事实上他就不该与法 学打交道”。
推理有效原则的具体规则和方法： （1） 保真 （2） 必然 （3） 相关 （4） 普遍 （5） 简单
齐佩利乌斯：“个人受理性 指引的良知是我们正义观念 的最终判断者，并且正是在 此基础上可以反复地寻求并 通过理性的思考产生具有多 数公认力的观念。”
第三节 法律解释
三、 法律解释的方法 ➢ （一） 一般解释方法 ➢ 语法解释，又称文法解释、文义解释、文理解释，是指根
据语法规则对法律条文的含义进行分析，以说明其内容的 解释方法。 ➢ 逻辑解释，又称体系解释、系统解释，是指运用形式逻辑 的方法分析法律规范的结构、内容、适用范围和所用概念 之间的关系，以保持法律内部统一的解释方法。
第四节 法律推理
➢ 二、 形式推理 ➢ 形式推理又称分析推理，是运用形式逻辑进行的推
理，一般是指演绎推理，也包括归纳推理、类比推 理等。 ➢ 演绎推理是指从一般的法律规定到个别特殊行为的 推理。 ➢ 归纳推理是指从特殊到一般的推理。 ➢ 类比推理。
➢ 演绎推理： ➢ 大前提是可以适用的法律
规则和法律原则； ➢ 小前提是经过认定的案件
一、 法律发现的概念 ➢ 相对于“法律创制”，法律发现认为法律是在生活中
被发现的，而非由立法者的意志决定的。 ➢ 相对于“法律适用”，法律发现是在司法过程中，法
官在面对具体案件时，在法治理念的指引下，在各种 法律渊源中寻找、选择、确定可以用来裁判具体案件 的法律规范，也即法律推理的大前提。 ➢ 法律适用过程被细分为两个阶段：一是法律发现，即 法官实际上是如何得到一个判决结果的；二是法律论 证，即法官是如何公开地证明该判决是正当的。
第二节 法律发现
二、 法律发现的特点 ➢ （一） 法律发现只能在法律渊源内进行 • 法治原则要求法律发现只能在法律渊源内进行 ➢ （二） 法律发现不能脱离整体法律秩序 • 整体的法律秩序由各种形式的法律渊源组成，不
同形式的法律渊源之间并非毫无关系，而是先后 有序排列，内容互相补充。
《法国民法典》第5 条规定： “审判员对于其审理的案件， 不得用确立一般规则的方式 进行判决。
来承担？ ➢ 凭借精确的形式语言和逻辑，使法律演算体系化，从而使
数据处理设备有能力完成某些法律适用的任务。 ➢ 在价值评价和利益平衡等问题上是很难借助计算器、机器
人来解决的，电子数据不会自动回应当事人和社会群体的 正义诉求。
莱布尼茨
第六节 司法数据处理
二、 司法数据处理的原则、 规则和方法 ➢ 推理有效原则 ➢ 法官主体原则。 ➢ 司法论辩原则。 ➢ 作为实现法律正义的辅助手段
第三节 法律解释
➢ （二） 特殊解释方法 ➢ 特殊解释方法亦称非常规解释方法、自由解释方法，包括
扩张解释和限缩解释两种情况。 ➢ 扩张解释是指当法律条文的字面含义过于狭窄，不足以表
现立法意图、体现社会需要时，对法律条文所作的宽于其 文字含义的解释。 ➢ 限缩解释是指法律条文的字面含义较之立法意图或社会实 际需求明显过宽时，对法律条文所作的窄于其字面含义的 解释。
可以根据同一规定提出两种对立的处理意见，需要法官从中
许霆
加以判断和选择；
➢ （3） 法律规定本身就是矛盾的，存在两种相互对立的法律 规定，法官同样需要从中加以选择；
➢ （4） 法律虽然有规定，但是由于新的情况的出现，适用这 一规定明显不合理。
第四节 法律推理
四、 权利推理 ➢ 首先，权利推理表现为权利发现或权利体系扩充。以保
法律规范选择的顺序： ➢ 规则先于原则； ➢ 上位法先于下位法； ➢ 特别法先于一般法； ➢ 程序法先于实体法。
第三节 法律解释
一、 法律解释的概念 ➢ 法律解释是通过对法律、法规等法律文件或其部分条文、
概念、术语的说明，揭示其中表达的立法者的意志和法 的精神，进一步明确法定权利和义务及其界限或补充现 行法律的规定的一种国家活动，是立法的继续。 ➢ 只有被授权的国家机关才能进行法律解释，法律解释属 于官方解释或有权（有效）解释。 ➢ 法律解释也就具有国家权威性和法律的规范性。 ➢ 法律解释不仅是对个别法律条文、概念和术语的说明， 也可以指对整个规范性法律文件的系统阐述。
法谚：“法律之解释，不外阐 释、引申及限缩而已。” 罗马法谚：“例外规定应作严 格解释。”
杰里米·边沁
第四节 法律推理
➢ 一、 法律推理的概念 ➢ 法律推理是人们从一个或几个已知的前提（法律事实、法
律规范、法律原则、法律概念、判例等法律资料）得出某 种法律结论的思维过程。 ➢ 法律推理过程中有两个要素起着根本性作用：一是概念， 二是价值。
验证法律规则、法律陈述和司 法决定的正确性往往依靠的是 一定范围的“共识”。
➢ 法庭辩论过程中应遵循的论证 规则；
➢ 司法决定形成过程及表述中的 论证规则；
➢ 司法决定文字表达的论证规则。
第六节 司法数据处理
一、 司法数据处理的概念 ➢ 司法数据处理是信息化时代新出现的一种法律方法。 ➢ 法官的某些工作能否以及在多大程度上可以转由数据设备
法谚：“对法律最好的解释是 法律本身。” 齐佩利乌斯：“法律解释必须 要努力在语言和逻辑的可能框 架之内找到对问题的合乎正义 的解决办法。”
第三节 法律解释
➢ 历史解释是指通过研究立法时的历史背景资料、立法机关 审议情况、草案说明报告及档案资料，来说明立法当时立 法者准备赋予法律的内容和含义。
➢ 目的解释是指从法律的目的出发对法律所作的说明。 ➢ 当然解释是指在法律没有明文规定的情况下，根据已有的
第一节 法律方法概述
二、 法律方法的基本特征 ➢ 法律方法是法律人思考和解决问题的职业方法 ➢ 法律方法是根据法律理念、原则和规则思考和解决问
题的方法 ➢ 法律方法以司法实践问题为导向： • 法律方法是法律人专有的工作和思维方法，不意味着
现实中法律人不会寻求法律体制外的“非法律”力量 解决问题。
第二节 法律发现
亚狄瑟：“法律如果要受人 尊重，就必须提出理由，而 法律论证要被人接受，就必 须符合逻辑思考的规范。”
第五节 法律论证
二、 法律论证的方法 ➢ （一） “正确”的标准 ➢ （二） 达致“正确”的方式 • 必须提供一个能够保证理性论辩充分展开的制度 ➢ （三） 达致“正确”所需遵循的论证规则 • 一般规则 • 特殊规则
最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉 外民事关系法律适用法〉若干问题的解释 （一）：第四条涉外民事关系的法律适用涉 及适用国际条约的，人民法院应当根据《中 华人民共和国民法通则》第一百四十二条第 二款以及《中华人民共和国票据法》第九十 五条第一款、《中华人民共和国海商法》第 二百六十八条第一款、《中华人民共和国民 用航空法》第一百八十四条第一款等法律规 定予以适用，但知识产权领域的国际条约已 经转化或者需要转化为国内法律的除外。