法律概念、原则、规则
法理二法的要素法律概念法律规则法律原则

法理二法的要素法律概念法律规则法律原则法律是社会管理的重要工具,它通过制定和实施法律概念、法律规则和法律原则等法理来维护社会秩序和公平正义。
本文将围绕法理二法的要素——法律概念、法律规则和法律原则展开论述,以探究它们在法律体系中的作用和相互关系。
1. 法律概念法律概念是法律学科的基础,是对法律本质和属性的抽象概括。
法律概念能够准确描述法律的特征和内涵,为制定和解释法律提供基础。
法律概念包括具体法和抽象法两种形式。
具体法是指国家或地区制定的特定法律文件,如宪法、刑法、民法等。
具体法对社会人员的行为有明确的规定和界定,能够直接指导司法实践和日常法律操作。
抽象法是指在具体法的基础上,通过概念的抽象和概括而形成的普遍规律和原则。
抽象法具有普遍性和一般性的特点,它不仅适用于特定的具体法律规定,还能为新情况下的法律适用提供指导。
2. 法律规则法律规则是法律体系中具体而明确的规范,是法律适用的具体表现。
法律规则通过规定人们的权利和义务,对社会成员的行为进行约束和规范。
法律规则具有以下特点:(1)明确性:法律规则的内容和适用范围应当明确清晰,以确保其被正确理解和执行。
(2)强制性:法律规则是强制性的,违反规则将受到相应的法律制裁。
(3)稳定性:法律规则的内容应当相对稳定,以确保社会成员能够依据规则进行行为预期和规划。
法律规则在法律体系中起着重要的桥梁和纽带作用,它们是具体法的实施工具,也是法律原则的具体体现。
3. 法律原则法律原则是法律体系中的指导思想和价值观念,也是法律规则的指导准则。
法律原则通过对法律规则的解释和补充,为法律的制定、适用和解释提供了基础。
法律原则具有以下特点:(1)普遍性:法律原则适用于整个法律体系,不仅包括具体法律规定,还包括法律制度、法律精神等。
(2)优越性:法律原则在法律决策中具有优越性地位,它们可以被用来解释和调整矛盾的法律规则。
(3)指导性:法律原则是法律行为的指导准则,能够指导法律实践和司法裁判。
法律规则法律原则法律概念

法律规则法律原则法律概念法律规则、法律原则和法律概念在法律领域中扮演着重要的角色。
它们构成了法律体系的基石,为社会秩序的建立和维护提供了指导和保障。
本文将对法律规则、法律原则和法律概念进行解析,并探讨它们在法律实践中的应用。
一、法律规则法律规则是法律体系中最基本的构成要素之一。
它是国家制定、经过正式程序公布并具有强制力的规定,用于规范人们的行为。
法律规则一般由立法机关通过法律形式制定,其中包括宪法、法律、行政法规、地方性法规等。
这些规则规定了人们在社会生活中的权利、义务、责任和限制。
法律规则的特点是明确、具体。
它们对于特定行为给予明确的规定,使得人们能够准确判断自己的权利和义务。
例如,在刑法中规定了不同罪行的构成要件和处罚标准;在合同法中规定了合同的成立、履行和违约等方面的规则。
法律规则的明确性和具体性,使得它们能够有效地引导和规范人们的行为。
二、法律原则与法律规则相比,法律原则更具有一般性和抽象性。
法律原则是指法律中蕴含的基本观念、原则和价值取向。
它们不同于具体的法律规定,没有具体的适用范围和操作步骤。
法律原则具有广泛的适用性和指导性,对法律规则的制定和解释具有重要的参考作用。
法律原则常见的有平等原则、自由原则、公正原则、公序良俗原则等。
例如,在刑法中,平等原则要求法律对于相同的犯罪行为采取相同的处罚;在民法中,自由原则保障了个人的自由意志和合同自由。
这些原则对于法律的解释、适用和补充都起着重要的作用。
三、法律概念法律概念是法律规则和法律原则的表现形式和具体载体。
它们是法律规则和法律原则在具体法律条文中的体现和具体化。
法律概念通过对一些事物、制度或行为的描述和定义,满足了法律规则和法律原则的具体实施需求。
法律概念的运用在法律实践中非常常见。
例如,在刑法中,对于“盗窃”的法律定义就是一个法律概念。
它界定了何为盗窃行为,并为判定是否构成盗窃提供了法律依据。
在合同法中,对于“合同”的法律定义也是一个法律概念。
法律概念

1、法律概念:是法的现象,法的实践的理论化的重要表现形式,是人们对法的现象的实践进行分析、归纳、概括,抽象出它们的共同特性而产生的具有法定价值的权威性范畴。
2、法律原则:法律原则是法律制度的基础性真理或原则,是其他法律要素基础或本源的综合性规则或原理,是法律行为,法律程序,法律决定的决定性规则。
3、法律事实:法律事实是指由法律规定的,能够引起法律关系产生,变更和消灭的条件或依据。
4、立法体制:是指国家的立法权体系以及立法机构的设置体系,主要是关于行使立法权的制度,具体是在一个国家中,哪些国家机关有制定,认可,修改,废止法律和其他规范性法律文件,其核心问题是立法权限的划分,特别是中央和地方的立法权限的划分。
5、英美法系:英美法系是以英国中世纪至资本主义时期的普通法为基础和传统而发展起来的一些国家和地区法的总称。
6、法律责任:法律责任是指由于实施了违法行为、违约行为或出现了不属违法、违约的某些法律事实而使责任主体应当承担的不利法律后果。
7、法律体系:也称法的体系,简称法体系,是一国以所有现行法为基础,按照一定的结构和标准所形成的,作为一个有机统一体存在的法的整体;是一国全部现行法律规范按不同法律部门分类组合而成的有机统一体。
8、民法体系:指大陆体系,是以古罗马法为传统而发展起来的一些国家和地区法的总称。
9、法的规范性:法律以人的行为作为调整对象加以调整,这种调整是一种规范性调整。
10、法的价值:指法这个客体(制度化的对象)对满足个人、群体、社会或国家需要的积极意义,或指法律满足人类生存和需要的基本性能,即法对人的有用性。
11、法系:一般是指依据法的历史传统和某些形式上的特点作为标准对法所作的分类,是若干个国家和特定地区具有某种共性或共同传统的法律体系的总称。
12、法的规范作用:指法律对人的行为或社会关系发生影响的手段和方式。
13、法律效力:也称法的效力,通常有广义和狭义两种理解。
从广义上说是法对其所指向的人们的法律强制力或法律约束力的统称。
法理学名词解释

法理学的对象:法理学以法律现象的一般性、普遍性问题为研究对象。
法:法是反映一定物质生活条件所决定的统治阶级意志的、国家制定或认可并得到国家强制力保证的、通过赋予社会关系参加者权利与义务的方式实现的规范体系。
法律概念:在法律上对各种事实进行抽象,概括出它们的共同特征而形成的权威性范畴。
法律规则:一种特殊的、逻辑上周全的规范。
调整性规则:直接体现法对社会关系调整职能的规则,包括授权性规则、义务性规则和禁止性规则。
保护性规则:体现法对社会关系的保护职能,它规定的是违法行为所应承担的法律责任和法律制裁措施。
授权性规则:规定主体享有做出或不做出某种行为的权利,肯定了主体为实现其利益所必需的行为自由。
义务性规则:也称积极义务规则,是规定主体应当或必须做出一定积极行为的规则。
禁止性规则:规定主体不得做出一定行为,即规定主体的消极不作为义务,以实现权利人的利益。
绝对确定性规则:规定了主体权利、义务或法律责任的内容,不允许执法和司法人员进行自由裁量。
相对确定性规则:对主体权利、义务或法律责任做出概括规定的同时,又允许执法人员在规则规定的范围以内根据事实状态进行选择,做出一定自由裁量。
强行性规则:规定了明确的行为模式,行为主体必须遵守规则的规定,不允许自行协议解决问题。
任意性规则:在规定主体权利义务的同时,允许当事人在法律许可的范围内通过协商自行设定权利义务。
确认性规则:对在法律调整之前就已经存在的各种行为方式和行为关系进行评价,通过授予法律权利和设定法律义务对该行为在该关系予以确认并加以调整。
构成性规则:以该规则的规定作为产生某种行为方式的前提条件的法律规则。
确定性规则:直接而明确地规定某一行为规则的内容,无须援用其他立法文件加以说明的法律规则。
委任性规则:又称委托性规则,是指没有明确规定某一行为规则的具体内容,只是委任某一国家机关加以规定的法律规则。
准用性规则:虽然没有直接规定某一行为规则的内容,但明确指出在这个问题上可以适用其他法律条文或法律文件中某一规定的规则。
法律概念相关知识点总结

法律概念相关知识点总结一、法律的定义及分类法律是指国家或社会制定并强制执行的规范性规则,是人们行为的准则和制约。
按照不同的分类标准,法律可以分为不同的类型,包括公法和私法、国内法和国际法、民法和刑法等。
1. 公法和私法公法是指国家对于公共事务管理和对公民权力和义务等方面的规范,如宪法、行政法和刑法等;私法是指国家对于民事关系的调整和规范,如合同法、物权法和侵权法等。
2. 国内法和国际法国内法是指一个国家内部的法律规范体系,主要针对国家内部的关系;国际法是指国际社会成员国家之间以及国际组织之间的相互关系所应遵循的法律规范。
3. 民法和刑法民法是指规范个人之间的民事关系,包括财产关系、家庭关系和人身权利等;刑法是指规范犯罪行为和刑罚的法律规范。
二、法律的特征1. 强制性法律是国家或社会制定并强制执行的规范,具有普遍性和强制性,对个人和组织都有约束力。
2. 公正性法律的制定和执行应当公正无私,不偏不倚,保障公民的权利和利益。
3. 统一性法律应当是一个国家或地区内部的统一规范,不同的法律制度之间应当相互协调和一致。
4. 属地性法律的适用范围是有限的,通常只适用于特定的地域和特定的人群。
5. 动态性法律是随着社会的发展和进步而不断变化和发展的,需要不断修订和完善。
三、法律的功能法律的主要功能包括规范行为、维护秩序、促进发展、保障权利和解决争议等。
1. 规范行为法律规范了人们的行为,规定了人们在社会生活中应当遵守的基本规则和准则。
2. 维护秩序法律通过对社会秩序的规范和维护,保障了社会的稳定和发展。
3. 促进发展法律为经济、文化和社会发展提供了法律保障和制度保障。
4. 保障权利法律保障了人们的权利和利益,保护了弱势群体的合法权益。
5. 解决争议法律通过法律程序和司法途径来解决社会矛盾和争端,维护社会的和谐和稳定。
四、法律的原则在法律领域中,有一些重要的原则是司法实践和法律制定中需要遵循的。
1. 法治原则法治原则是指国家和社会所有成员都应当以法律为准绳,依法行政、依法执政,保证一切活动和关系都在法律的框架内进行。
法律概念、原则、规则

基础规范法律规则法律原则认识和思考Hans Kelsen 汉斯.凯尔森(1881—1973)被庞德称为“当今法学之领军人物。
”“社会学等之影响最为深远。
”凯尔森总被贴上实证主义者之标签,《法与国家的一般理论》(GTLS)是凯尔森用英文写作之著作中部头最大,《纯粹法理论》为其晚期思想之代表作,此书既是向法学界,也是向自身原有理论的挑战。
H.L.A.哈特(1907—1992)前牛津大学法理学讲席教授,英语法理学家,新分析实证主义法学创始人,20世纪英语世界最伟大的法学家。
在其代表作《法律的概念》,提出了首位规则和次位规则。
Ronald M.Dworkin 罗纳德.M.德沃金(1931—),纽约大学法学院教授,曾任伦敦大学法学院,牛津大学法理学院教授,是新自然法学派代表人,著有《认真对待权利》等,对法哲学和政治学作出了卓越贡献。
本文从三位学者的代表作中认识思考其理论成果,进而分析比较,结合我国现有相关法理对其思想进行更深入思考,希望能有所收获。
一、法律与规范、规则和原则“什么是法律?”这是一个在法理学领域内被经久讨论而又争论不休的问题。
当代法理学家们对此作了各种各样的回答。
奥斯丁认为,政府的确当目的或意图乃是“最大可能地增进人的幸福”;此外他还主张,功利原则——一前述——是立法机关制定法律的基本指导原则。
①通过把功利原则提高到控制“立法科学”的权威性标准的水平,奥斯丁还是在其认为的那种科学研究中注入了评价因素。
从这个意义上讲,我们可以说奥斯丁的法学理论仍有着某种“自然法”思想的残余。
(一)凯尔森法律规范凯尔森在方法论上的目的并没有止于消除法律科学中的政治的和意识形态的价值判断。
他还希望是法律理论摆脱一切外部的因素和非法律的因素,以进一步实现法律“纯粹”之目标。
他指出,“法律科学一直是在毫无批判的情况下被人们同心理学的、社会学的、伦理学的和政治理论的因素搅合在一起。
”②他还试图通过法律工作者或法官的工作中具有严格“法律意义”的活动独立出来,以恢复法律的纯洁性。
法理学名词解释

法的概念:由国家专门机关制定或认可,并依靠国家强制力保证实施的,以权利义务为调整机制,以人的行为及行为关系为调整对象,反映由特定的物质生活条件所决定的统治阶级(在阶级对立社会)或人民(在社会主义社会)意志,以确认、保护、发展统治阶级(或人民)所期望的社会关系和价值目标为目的,通过实践趋向正义的行为规范体系法的要素:法的要素是指法的基本成分,即法律由那些基本因素或元素构成。
内容:法由法律规则、法律原则、法律概念三个要素构成。
法律规则:法律规则是法律的基本要素之一,是法律中明确赋予一种事实状态以法律意义的一般性规定。
(事件与行为)(权利与义务、责任)法律原则:是指能够作为法律规则基础或本源的综合性、稳定性的原理和准则。
假定条件:法律规则中关于适用改规则的条件的规定。
行为模式:法律关于允许做什么、禁止做和必须做什么的规定,表现为权利和义务的规定法律后果:法律规则中对遵守规则或违反规则的行为给予肯定或否定的规定法的作用:指法律作为一种特殊的社会规范对人们的行为和社会生活所产生的影响和结果。
法的渊源:由不同的国家机关制定或认可,因而具有不同法律效力的各种法律类别。
法的效力:国家制定和颁布的规范性法律文件的效力,包括法的效力层次和法的效力范围权利:法律所允许或保障的能够做出一定行为的尺度,是权利主体能够作出或不作出一定行为,以及要求他人相应地作出或者不作出一定行为的许可与保障义务:义务是法律对法律关系主体某些行为的一种约束,它或者表现为要求人们必须作出一定行为,或者表现为要求人们必须抑制一定的行为。
法律责任:由特定事实所引起的、对损害予以赔偿、补偿或接受惩罚的特殊义务。
法律关系:法律在调整人们行为的过程中所形成的,以权力、权利义务为内容的社会关系。
特点:以法律规范为前提而形成的社会关系(合法性),以法律上的权利义务为纽带而形成的社会关系。
立法:有权的国家机关,依法定的职权和程序,制定、修改、废止和认可法律规范的活动执法:国家行政机关、授权行使公权力的主体及其公职人员依照法定职权和程序,行使管理职权,履行职责和实施法律的活动。
法学课教案法律的基本概念与原则

法学课教案法律的基本概念与原则教案主题:法学课教案——法律的基本概念与原则一、引言介绍法学课的重要性,以及法律对于社会秩序维护的作用,引发学生对法学的兴趣,激发学习的热情。
二、法律的基本概念1. 定义法律的概念和内涵- 法律的含义及其对社会的重要意义- 法律的特点和基本属性- 法律的来源和形式2. 法学的学科性质和研究对象- 法学与其他社会科学的关系- 法学的研究范畴和目标- 法律的基本要素3. 法律的功能和效力- 法律的功能描述和实际应用- 法律效力的形成和实施三、法律的基本原则1. 法律平等原则- 法律面前人人平等的含义和要求- 法律平等原则的实现方法和限制- 法律平等原则在社会生活中的重要性2. 法律公正原则- 法律公正的内涵和目标- 审判公正和法律公正的区别- 法律公正原则的保障机制3. 法律开明原则- 法律开明的概念和特点- 法律开明原则的决策与实施- 法律开明原则的意义和价值四、案例分析与讨论1. 给学生提供一些关于法律基本概念和原则的案例,让他们分析案例中的法律问题,并结合法律知识进行讨论。
五、课堂实践活动1. 角色扮演活动:学生可以分组扮演不同法律角色,模拟实际法庭审判,以加深对法律实践的理解和体验。
六、课后作业1. 基于所学法律的基本概念与原则,要求学生编写一篇关于自己所了解的法律案例或法律政策的分析和评论。
七、总结总结本节课的学习内容和目标,鼓励学生继续深入学习法学知识,认识到法律的重要性,并希望他们将所学的法律知识应用于实际生活中。
注:本教案中未出现政治敏感词汇和禁止词汇。
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基础规范法律规则法律原则认识和思考Hans Kelsen 汉斯.凯尔森(1881—1973)被庞德称为“当今法学之领军人物。
”“社会学等之影响最为深远。
”凯尔森总被贴上实证主义者之标签,《法与国家的一般理论》(GTLS)是凯尔森用英文写作之著作中部头最大,《纯粹法理论》为其晚期思想之代表作,此书既是向法学界,也是向自身原有理论的挑战。
H.L.A.哈特(1907—1992)前牛津大学法理学讲席教授,英语法理学家,新分析实证主义法学创始人,20世纪英语世界最伟大的法学家。
在其代表作《法律的概念》,提出了首位规则和次位规则。
Ronald M.Dworkin 罗纳德.M.德沃金(1931—),纽约大学法学院教授,曾任伦敦大学法学院,牛津大学法理学院教授,是新自然法学派代表人,著有《认真对待权利》等,对法哲学和政治学作出了卓越贡献。
本文从三位学者的代表作中认识思考其理论成果,进而分析比较,结合我国现有相关法理对其思想进行更深入思考,希望能有所收获。
一、法律与规范、规则和原则“什么是法律?”这是一个在法理学领域内被经久讨论而又争论不休的问题。
当代法理学家们对此作了各种各样的回答。
奥斯丁认为,政府的确当目的或意图乃是“最大可能地增进人的幸福”;此外他还主张,功利原则——一前述——是立法机关制定法律的基本指导原则。
①通过把功利原则提高到控制“立法科学”的权威性标准的水平,奥斯丁还是在其认为的那种科学研究中注入了评价因素。
从这个意义上讲,我们可以说奥斯丁的法学理论仍有着某种“自然法”思想的残余。
(一)凯尔森法律规范凯尔森在方法论上的目的并没有止于消除法律科学中的政治的和意识形态的价值判断。
他还希望是法律理论摆脱一切外部的因素和非法律的因素,以进一步实现法律“纯粹”之目标。
他指出,“法律科学一直是在毫无批判的情况下被人们同心理学的、社会学的、伦理学的和政治理论的因素搅合在一起。
”②他还试图通过法律工作者或法官的工作中具有严格“法律意义”的活动独立出来,以恢复法律的纯洁性。
所谓规范,凯尔森意指“某种应当时或应当发生,尤其是指人们应当以一定的方式行事”。
③凯尔森认为,法律规范的特点就是通过一种强制性命令对逆向行为进行制裁的方式来规定某种行为。
纯粹法学理论认为强制乃是法律概念的一个基本的不可分割的要素。
“法律是一种有关人的行为的强制性秩序”。
凯尔森认为,这种法律秩序所实施的强制主要不是一种心理上的强制。
法律所运用的制裁是外在的制裁,是强制剥夺生命、自由、财产或实施某种其他被有关个人认为是灾祸的措施。
④(二)哈特法律规则哈特在其名著《法律的概念》一书中,主张法律是由一定标准加以确认的特殊规则,这种标准与规则的内容无关,仅与制定和发展规则的形式有关。
这些标准可以用来确定规则是否有效以及区别法律规则和其他社会规则(如道德规则)。
当然,哈特的实证主义观点比奥斯汀的“法律命令说”更为复杂。
哈特认为,法律是一规则体系,但不是奥斯汀那种简单的规则体系,而是第一性规则和第二性规则的结合。
第一性规则又称为基本规则,是对社会成员授予权利或规定义务的规则。
禁止抢劫、杀人、放火或强奸等刑法规则是基本规则的范例。
第二性规则是规定基本规则如何制定和由谁制定、承认、修改或废除的①John Austin, The Province of Jurisprudence Determined, ed. H. L. A Hart (London, 1954), pp.59,294. 与此相关的文献,见Jerome Hall, Foundations of Jurisprudence (Indianapolis, 1973), pp30-31。
②Kelsen, The Pure Theory of Law, transl.M.Kningt(Berkekey,1977),pp1。
③The Pure Theory of Law, p.4浙江工业大学法学院基础规范法律规则法律原则认识和思考规则。
如规定议会如何组成和怎样颁布法律的规则是第二性规则。
第二性规则又包括承认规则、改变规则和审判规则。
因此,“哈特提出了关于规则的一般理论,这个理论认为规则的权威并不依靠其制定者的物质力量”①。
这样,哈特的实证主义比奥斯汀的主权命令说要精巧得多、复杂得多。
(三)德沃金法律原则德沃金认为“一个法律的一般理论总是从哲学的这一个或那一个有争议的立场开始,而这些哲学问题并不具有明显的法律性质。
”②德沃金对法律实证主义进行了批判。
首先,德沃金将法律实证主义学说的基本思想归纳为以下三个方面:(1)一个社会的法律就是由该社会直接或间接地、为了决定某些行为将受到公共权力的惩罚或强制的目的而使用的一套特殊规则。
(2)这套有效的法律规则不是面面俱到。
它必须由法官来行使自己的自由裁量权。
③这就意味着,法官已经走出了法律之外,以某种其他标准引导他创设出一条新的法律规则或者对一个旧的规则加以补充。
(3)讲某人有“法律义务”,就是说他应服从一个有效的法律规则,要求他从事或不从事一定行为。
德沃金认为法律实证主义者的以上三个观点都是不能成立的。
德沃金主张,“法律原则和法律规则之间的区别是逻辑上的区别。
不同之处在于它们所作指示的特点。
规则在适用时,是以完全有效或完全无效的方式而发生作用。
如果一条规则所规定的事实是既定的,或者这条规则是有效的,那么,在这种情况下,必须接受该规则所提供的解决办法;或者该规则是无效的,在这样的情况下,该规则对裁决不起任何作用。
”④而“原则”不是用以上的方式进行运作(即要么完全有效,要么完全无效),例如法律尊重任何人不得从自己的错误行为中获利这条原则,并不意味着法律从未允许过任何一个人从他的错误行为中获利。
事实上,人们常常完全合法地从他们法律上的错误行为中获得利益,如不当占有行为就是一例。
因此,“当我们说某一条原则是我们法律制度的原则时,它的全部含义是:在相关的情况下,官员们在考虑决定一种方向或另一种方向时,必须考虑这一原则。
”⑤原则与规则之间的第一个差别即运作方式的不同必然带来另一个差别,即“原则具有规则所没有的深度——份量和重要性的深度。
当各个原则互相交叉时,要解决这一冲突,就必须考虑有关原则份量的强弱。
规则就没有这一层面上的问题。
我们可以从功能的意义上说规则重要或不重要。
在这一意义上说,由于一条法律规则在规范人们行为方面具有更大或更重要的作用,所以这条法律规则比另一条更重要。
但是,我们不能说,在规则体系内部一条规则比另一条更重要。
因此当两条规则相抵触时,一条规则由其性质自然地取代另一条规则。
”⑥当然,德沃金也承认,在法律实践中,“原则”与“规则”的分别并不是那么一目了然。
因为有时从一项准则的形式上看,它到底是一条规则还是一条原则,常常不是很清楚;有时,从一条规则和一条原则所起的同样作用来看,它们之间的差别几乎也只是形式的问题。
但不管怎样,原则毕竟不同于规则,哈特将法律限制于规则范围之内的做法在法律实践中既不可行,又缺乏合法性。
二、有关权利理论比较(一)凯尔森基本规范与宪法宪法基本权利在我国,人们一般将宪法理解为“根本法”或“母法”,赋予其“打造国家蓝图”以及“效力等级最高的法律之意”⑦中国古代的宪法其字意多指典章、法规和一般意义上的法、法律、法规相当。
但根据分析实证法学家凯尔森认为“第一个宪法的效力是最后的预定、最终的假设,我们的法律秩序的全部①[英]哈特:《法律的概念》许家馨李冠宜译,法律出版社2008年(第二版),第37页。
②[奥]凯尔森:《纯粹法理论》,张书友译,中国法制出版社2008年版,第89页③[美]罗纳德.德沃金《认真对待权利》,信春鹰吴玉章译,上海三联书店2008年版,第35页④[美]罗纳德.德沃金:《认真对待权利》,信春鹰吴玉章译,上海三联书店2008年版,第44页⑤[美]罗纳德.德沃金:《认真对待权利》,信春鹰吴玉章译,上海三联书店2008年版,第57页⑥[美]罗纳德.德沃金:《认真对待权利》,信春鹰吴玉章译,上海三联书店2008年版,第47页规范的效力都依靠这一宪法的效力”①不能从一个更高规范中得来自己效力的规范,我们称之为“基础”规范(basic norm).可以从同一个基础规范中追溯自己效力的所有规范,组成一个规范体系,或一个秩序。
这一基础规范,就如一个共同的源泉那样,构成了组成一个秩序的不同规范之间的纽带。
“若仅就国内法而言,法律秩序之等级结构可概述如下:基础规范之下,乃作为实在法最高位阶之“宪法”(实质意义)。
而宪法之根本功能乃在于规定立法机关及其程序。
”②宪法是法律秩序等级结构里的基础规范,法律秩序的规范从这一基础规范中得来,证明特殊规范已根据基础规范而创立。
“一个法律秩序的基础规范则规定一个人应当宪法的“缔造者”和由宪法——直接或间接地——授权(委托)的那些人所命令的那样来行为。
以一个法律规范的形式来表示的话就是:强制行为只有在由宪法的“缔造者”或受他们委托的机关所决定的条件和方式下,才应当被实现。
”③“宪法对内容之确定多仅指宣示性质,只缘对本应立法而未予立法之情形在法律技术上着实难加制裁。
相反,宪法对不得立法事项之规定则明显更具实效。
譬如公民基本权利与自由乃现代宪法不可或缺之部分,其实不在外乎是对立法内容之消极规定而已。
”④中国《刑事诉讼法》第六十八条[审查批捕] 人民检察院对于公安机关提请批准逮捕的案件进行审查后,应当根据情况分别作出批准逮捕或不批准逮捕的决定。
这是某公安机关人员有权力对犯罪嫌疑人进行逮捕这一行为的一个法律规范。
而《宪法》第三十七条[人身自由] 中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。
任何公民,非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定,并由公安机关执行,不受逮捕。
“审查批捕”这一法律规范的效力可以追溯到宪法规范的“人身自由”这一规定,而且公安机关执行逮捕这一强制行为,可以说是由宪法缔造者委托的机关——公安机关在有证据证明有犯罪事实;可能判处徒刑以上刑罚;采取取保候审、监视居住不足以防止其发生社会危险性,而有必要逮捕这三个条件同时符合条件下,才能实现其逮捕。
“宪法对法律之上平等、人身自由与信仰自由之保障,即采取禁止歧视与剥夺自由立法之方式。
”⑤《宪法》第三十四条规定了参选权符合条件的人都有选举权和被选举权;第三十五条规定了基本政治自由;第三十六条规定信教自由等,所以“宪法权利往往是为实在的宪法所确认的权利。
而实在的宪法“确认”这些权利的技术,就是通过宪法规范对这些权利的内容加以表述和规定,并加以实施和保障。
这容易产生一种假象,似乎宪法权利直接渊源于实在的宪法规范本身,没有宪法的规定,就没有宪法权利”⑥这是传统的实证主义的观点。
但凯尔森认为,人们必须把历史上第一个宪法当作一个有拘束力的规范的原因是或许第一个宪法的缔造者是有上帝授权的,这一基础规范的全部功能就是以创造法律的权力授予第一立法者的行为以及这第一个行为为根据的所有其他行为。