仲裁条款的独立性及仲裁协议独立性原则的完善

浅谈仲裁条款的独立性及仲裁协议独立性原则的完善【摘要】仲裁具有效率高、费用低、灵活方便等优势，实践中以仲裁条款表现的仲裁协议极为普遍，有关仲裁条款的独立性问题很是备受关注。仲裁条款的独立性是指仲裁条款作为主合同的一个条款，尽管其依附于主合同，但其可以与主合同的其他条款分离，且独立于它所依附的主合同而存在，即仲裁条款不以主合同的无效、终止或被撤销而无效，也不因主合同的变更而受到影响。仲裁条款独立性理论基础源于将仲裁条款理解为从属于商事合同（主合同）的争议解决条款，这一特殊性质决定应该通过独立审查其要件是否具备来确定其效力。在文章后部分试图提出些建议来完善，意在起到抛砖引玉的作用。

【关键词】仲裁条款；仲裁协议；独立性；意思自治；原则

一、仲裁条款的涵义

仲裁协议是双方当事人愿意将已发生或将发生之争议交由第三方仲裁的协议，仲裁协议可以各种不同形式做成，仲裁条款是其中之一。仲裁条款是指双方当事人在签订合同时，在该合同中订立的约定将以后执行合同中可能发生的争议提交仲裁解决的条款。仲裁条款都是订立于争议发生之前，从而构成有关合同的一部分，但又具有与合同其他条款不同的性质和效力。

二、仲裁条款独立性原则概述

仲裁条款是双方当事人在商事合同中以合同条款的形式达成

的，将以后在合同履行过程中可能出现的争议提交仲裁机构仲裁，并受仲裁裁决约束的书面意思表示。仲裁协议可归结为两种，即以独立形式表现的仲裁协议书和以合同条款形式表现的仲裁条款。当市场主体选定交易伙伴，签订合同时，由于还不存在现实的利益冲突，对未来争议解决方式的约定只是一种假定，这样自然就有利于自愿达成仲裁协议。从手续简便、经济的角度考虑，市场主体更愿意以合同中仲裁条款的形式达成仲裁协议。在商事活动中，大多数仲裁协议均体现为合同条款的形式，即仲裁条款。仲裁条款独立性原则就是指尽管仲裁条款是主合同的一个组成部分，附属于主合同，但该条款与主合同中的其他条款有着完全不同的性质。主合同其他条款规定的是当事人在民商事活动中的实体权利和义务，而仲裁条款作为从合同所规定的是通过仲裁解决因民商事活动而产生的争议。因此，仲裁条款具有保障当事人通过寻求某种救济而实现当事人权利义务的特殊性质，具有相对的独立性。仲裁条款的效力不应受到主合同效力的制约，主合同无效、失效、变更或撤销，并不影响主合同中仲裁条款的效力，仲裁条款是与主合同相分离的、独立存在的条款。

三、仲裁条款独立性的理论基础

﹙一﹚特殊性本质。仲裁条款的独立性的理论基础来自于当事人之间的主合同与仲裁条款是分别基于不同的意思表示而形成的两个协议，仲裁条款的效力与主合同的效力无关。仲裁条款的内容

是当事人各方将他们之间可能因特定的合同关系产生的纠纷或已经存在的争议交付仲裁解决的决定。仲裁协议的法理基础是建立在合同法理论的基础上的。所以，审查仲裁条款的有效性，与判定合同是否有效适用的条件一致，例如当事人是否具有行为能力，意思表示是否真实，内容是否合法等。意思表示是法理行为的要素，而意思表示一致是合同成立的要件。对主合同和仲裁协议的内容进行分析，会发现两者是反应了不同两个意思表示的合意，主合同的意思表示涉及的是财产的流转关系，而仲裁条款的意思表示是通过仲裁来解决争议的关系，及与合同的其它条款构成了两项分离或独立的合同，合同的其它条款规定的是当事人在民商事活动中的权利和义务，是主合同或基础合同，是实体合同，仲裁条款是规定当事人通过仲裁方式解决起源于商事活动权利义务的任何争议，是程序合同。从这个方面来说，实质上仲裁条款并非主合同的内容之一，其为独立于主合同的另一协议。所以，决定仲裁条款是否有效，是从其条款本身来审查的，主合同的效力不能影响仲裁条款的效力。

（二）当事人意思自治原则的体现。商事仲裁的契约合同特征性决定了意思自治原则为该领域基本和首要的原则。以意思自治为原则最大限度的维护意思自治原则，已经成为当今世界各国仲裁制度中所共同追求的价值目标。意思自治指私法自治，即私权主体有权自主实现私法行为，他人不得非法干预，私权主体仅对基于自由表达的真实意思而实施的私法行为负责，在不违反强行法的私权主

体自愿达成的协议优先于私法之适用。仲裁协议以当事人合意选择通过仲裁的方式来解决争议体现了仲裁制度中当事人意思自治原则。因此，仲裁条款的独立性是仲裁协议的核心要素，也是仲裁制度的精神所在。

四、完善我国仲裁协议独立性原则的建议

仲裁协议独立性虽然已经得到中国立法的认可，并且在各地的仲裁规则也规定了这一原则，但仍存在一些问题。

首先，各地的仲裁规则和有关立法对仲裁协议独立性适用范围的规定有些不一致。《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》中全面规定了仲裁协议独立性原则的适用，其中包括对合同不存在的情况。仲裁法只规定：“仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。仲裁庭有权确认合同的效力。”最高人民法院在在其司法解释中对此也未明确规定。我国对合同不存在情况下的仲裁协议的独立性是否完全认可仍然难下定论。我个人认为，对于合同不存在的情况，也应适用仲裁协议独立性原则。理由有二：一是符合当事人的意愿，民商事仲裁以意思自治为其灵魂；二是节约司法空间。法院决定仲裁协议的效力后再决定是否对实体部分进行解决，无形中加重了法院的负担；如果将其交于仲裁庭解决，如果有效，则直接解决；如果无效，法院就只需对其实体部分进行裁决就行了。

其次，对于仲裁协议效力的确认主体的不太明确。仲裁法第二

十条第一款规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会做出决定或者请求人民法院做出裁定。一方请求仲裁机构做出决定，另一方请求人民法院做出裁定的，由人民法院裁定。”如果从仲裁协议的独立性原则角度来讲，仲裁庭有权对仲裁协议的效力做出决定，虽然仲裁协议的效力待定，但当事人事先签订仲裁协议就有进行仲裁的意愿，对此仲裁庭可以对其效力认定后再决定是否继续对实体部分进行仲裁。如果先到人民法院进行裁定再来进行仲裁不仅会浪费时间和金钱，而且会占用司法空间，拖延仲裁程序，影响仲裁审理案件的效率，这与仲裁的效率价值是相冲突的，所以对此应该让仲裁庭来进行裁定，而人民法院应该只对其进行监督。

结语

仲裁协议独立性原则是商事仲裁中的一项基本原则，其在理论及实践上具有重要的意义。由于仲裁具有效率高、费用低、灵活方便等优势，被世界各国普遍支持，并都确立了支持仲裁的政策，但是对仲裁协议独立性原则的接受程度有所差别，这关系到仲裁的支持程度以及当事人的意志和仲裁庭的自主权。现在国际上都有完全接受仲裁协议独立性原则的趋势，这也是一个国家充分尊重当事人的意志及支持仲裁的体现。

【参考文献】

[1]张建华.仲裁新论[m].中国法制出版社，2002.