【建纬观点】实际施工人对外从事材料采购之表见代理司法认定的实践分析

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建纬观点施工合同纠纷中的表见代理与职务行为

输

在司法实践中，由于表见代理与职务行为所产生的法律后果的承受人均是被代理人，且法院在认定表见代理的构成要件时往往范围过宽，在部分案件事实中并未对表见代理与职务行为的效力进行准确区分和有效剖析，从而导致实践中张冠李戴的情况时有发生，表见代理制度被滥用的现象非常严重。基于表见代理与职务行为的性质与法理依据迥然不同，故对两者进行深入分析认定就显得尤为重要。

一、法律规定

涉及到表见代理与职务行为的法律规定主要体现在《合同法》第48条至第51条、《民法总则》第172条、《民法通则》第66条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第12条和第13条，及全国各地法院出台的指导意见、通知等，对表见代理与职务行为的概念、构成要件、如何正确把握与稳妥认定进行了规定与实践指导。

二、表见代理

（一）概念

《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”该条规定标志着我国表见代理制度的正式确立。反映在建设工程领域，较为典型的表现在于，只要是项目经理签订合同，且合同标的物用于项目工程，则一概将项目经理的行为认定为表见代理，合同责任亦由施工企业予以承担。随后，《民法通则》第66条规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”该条仅对无权代理制度进行了界定，而对于无权代理中的表见代理并未予以明确的规定。《民法总则》第172条则完全延用了《合同法》第49条的规定，即：“行为

建设工程合同中的表见代理

表见代理，即表面上显示出来的代理关系，是一种特殊的代理形式。在建设工程合同中，

若甲方（通常为业主或发包方）授权其工作人员或第三方代表自己进行某些行为，而该行

为对外表现为有权代理的行为时，就构成了表见代理。

例如，张经理作为某建筑公司的项目经理，他经常代表公司与供应商谈判材料采购事宜。

如果张经理以公司的名义签订合同，而供应商基于张经理过往的表现和地位相信他有签约

的权利，那么即使张经理实际上没有获得明确的授权，也可能构成表见代理。

在建设工程合同中，为了规范表见代理行为，通常会明确列出代理人的身份、权限范围以

及相关责任条款。以下是一份建设工程合同中表见代理的范本内容：

一、甲方代表人及其变更

甲方指定______为其在本合同履行过程中的代表人，全权负责本合同项下的工程建设管理工作。甲方代表人的签字样本附后，作为本合同不可分割的一部分。如甲方需更换代表人，

应至少提前7天书面通知乙方，并提交新代表人的签字样本。

二、代理人的任命与撤销

1. 甲方有权根据工作需要任命或撤销其工程现场代表，该代表负责日常的工程管理工作，

包括但不限于工程质量、进度、安全及文明施工等事务。

2. 任何由甲方任命的代理人所签署的文件或所作出的行为，只要在代理权限范围内，均视

为甲方的行为，并由甲方承担相应的法律责任。

3. 甲方如需撤销代理人的任命，应及时书面通知乙方，并公告于工程现场。

三、代理权限的限制

1. 除非另有书面授权文件，甲方代表或代理人无权对本合同做出任何修改、解除或终止行为。

2. 对于超出一定金额的财务决策或其他重大事项，必须由甲方法定代表人亲自审批或授权。

建设工程案件中的表见代理

表见代理的认定一直是商事审判实务难点问题，其中尤以涉建设工程的买卖、租赁、借款合同为甚。由于挂靠、转包、违法分包行为在建筑市场十分普遍，导致建筑工程的名义施工人与实际施工人相分离，进而引发涉建设工程商事案件中，因实际施工人及工地工作人员权利外观与真实权利冲突所导致的表见代理认定难题。

一、实务中的争议与困惑

1、职务代表、有权代理与无权代理的区分定位。

与建筑单位存在劳动关系的项目经理，根据法定代表人的授权，以单位名义实施的行为是履行职务的行为，此自不待言。

但在司法实务中，更常见的情形是，具有资质的建筑单位中标获得建设项目后又转包或者分包给实际施工人并冠之以“项目部”名义。虽然实际施工人享有在建设工地上的指挥调度权，但是他们对外购进建材、租赁设备甚至借入款项等交易行为的性质究竟应如何定位，实践中认识模糊，裁判文书的表述也多有混淆和冲突之处。

职务代表说认为建筑单位赋予实际施工人项目经理的身份，具有概括性授权特征，根据建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第2条的规定，其对外交易行为在原则上应当视为代表建筑单位的职务行

为。此种观点在实务中的表现是，只要相关合同、借条上盖有项目部印章即认定构成职务行为并判令建筑单位向债权人承担责任。

否认“项目部经理”的行为构成职务行为的观点，因对授权行为与基础法律关系的效力关系认识上存在分歧，又可分为“有因说”与“无因说”两种。

“有因说”认为，实际施工人因不具备行业资质依附于建筑单位，其与建筑单位之间的基础法律关系多为违法。而授权行为基于基础法律关系产生，因此效力从属于基础法律关系，基础法律关系无效或被撤销时，授权行为应消灭，如为代理行为，属无权代理。如依“有因说”，实际施工人的行为均为无权代理，只发生是否构成表见代理的问题，不产生职务行为的可能。

建筑工程表见代理案例

宁夏龙海房地产开发有限公司与宁夏合木生物技术开发有限公司、杨建国、杨建宁、韦生荣合作开发房地产合同纠纷上诉案

最高人民法院（2005）民一终字第94号民事判决书

【提示】法人双方签订协议时，个人以一方法定代表人身份在协议书上签字，这一行为使对方有理由相信该个人有权行使签订合同事项代理权，该个人签订补充协议行为构成表见代理。

【摘要】

双方当事人签订《联合开发协议书》时，一方公司从对方公司提交的《营业执照》和《公司法定代表人身份证明书》上得知对方公司的法定代表人并非杨某，但杨某是以对方公司法定代表人身份在协议书上签字，而且对方公司在协议书上盖章。对此，对方当事人均无异议。尽管一方公司指导杨某不是对方公司的法定代表人，也没有对方公司的书面授权书，但上述杨某代表对方公司签订协议书的行为已足以使一方公司有理由相信杨某有权代表对方公司行使签订合同事项的代理权。据此，其后杨某签收一方公司的《通知》和与一方公司签订《补充协议》的行为均已构成表见代理，代理行为有效。

虽然杨某签收《通知》和签订了《补充协议》的行为构成表见代理，但收取投资款的行为不能认定构成表见代理。对于合作开发过程中资金投入的问题，双方在《联合开发协议书》中已有明确约定；此外，双方还对资金专户及相关财务制度做出了明确具体的约定。对杨某个人以公司名义收取对方公司款项的行为，既没有合同约定，也无明确授权，更无相应的证据证明杨某有权代理收取投资款等事项的客观事实。因此，杨某收取投资款的行为不构成表见代理。

上诉人(原审被告)：宁夏龙海房地产开发有限公司。

建设工程合同表见代理判例

案例背景：

某建筑工程公司A与业主签订了一份建设工程合同，负责的一项工程建设。在此期间，A

公司的项目经理C未经公司授权，私自与供应商D签订了一份材料供应合同，并以A公

司的名义出具了欠条。后来，供应商D因未收到材料款项，将A公司诉至法院。

法院审理：

在审理过程中，法院首先确认了C是否具有代表A公司签订合同的权限。经过调查，发

现C并未获得A公司的明确授权。C作为项目经理，长期在工地上以A公司的名义与各

方交涉，且之前也有过类似行为，因此外界普遍认为C有权代表A公司签署相关合同。

法律分析：

根据《中华人民共和国民法典》第一百五十一条规定，设立、变更、终止民事权利义务关

系的行为，可以由代理人以被代理人的名义实施。但是，如果代理人没有代理权或者超出

代理权，而且相对人有理由相信代理人有代理权的，该代理行为有效。这就是所谓的“表

见代理”。

在本案例中，尽管C实际上没有获得A公司的授权，但由于其职位和之前的行为，使得

供应商D有充分理由相信C有权代表A公司签署合同。因此，C的行为构成了表见代理，其与D签订的材料供应合同对A公司产生了法律效力。

判决结果：

最终，法院判决A公司应当按照合同约定支付供应商D的材料款项，并对C的个人行为

给予了相应的法律责任追究。

通过这个案例，我们可以看到，表见代理在建设工程合同中的实际应用。企业在签订合同时，必须明确授权范围，并对外公示授权情况，以防止不必要的纠纷。同时，企业也应当

加强对员工的管理和监督，避免出现员工擅自代表公司签订合同的情况。

总结：

《建设工程施工合同司法解释》逐条分析之第26条【实际施工人利益的保护】

《建设工程施工合同司法解释》逐条分析之第26条【实际施

工人利益的保护】

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释〔2004〕14号）

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

【解读】第26条对实际施工人利益的保护。

现在建筑市场上转包和违法分包的情形非常多，有的工程几经转手，按照合同相对性的原理，最后一手只能告他上一家，上一家跑了或者找不到人了，他不能往上告，否则最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释〔2004〕14号）就突破了合同的相对性。不能突破相对性的结果是什么呢？发包人工程价款只支付了一部分，中间转手的人赚的是差价，是倒卖工程的钱，最后干活的没有拿到钱，但是也没法起诉。因为他只能告他的上一手，上一手找不到人了，所以就造成两头落空，应当付钱的人不付也无法告，想要钱的人要不着。往往实际干活的人是一个工头领着十多个农民工，造成农民工讨薪无门，导致矛盾激化。所以为了保护农民工的利益就制定了第二十六条第二款。

【探讨】实际施工人与发包人之间不存在合同关系，发包人成为被告在实体上讲就是突破了合同相对性。为什么允许呢？

1、转承包人（实际施工人）与发包人(业主)之间已经全面实际履行承包人与发包人(业主)签订的建设工程施工合同并形成事实上的权利义务关系，转承包人事实上已经取代第一手的承包人与发包人形成合同关系，在这种情况下，应当准许转承包人以发包人为被告提起追索工程价款的诉讼，人民法院可以追加转包人为共同被告。其他情形下，即在违法分包合同和转包合同的承包人与发包人没有全面实际履行合

案例分析-表见代理

表见代理的构成及其防范的参考意见

一、案例

案例一：

2003年初，江苏某建筑公司(以下简称建筑公司)承建了广州某广场工程。04年7月，分包该工程的包工头赵某出具一张欠条给材料商钱某。欠条载明：“今欠钱某工程材料款共计人民币300000元，以前所有欠条作废，以此条为准。”次日，建筑公司设立的不具备法人资格的广州分公司(以下简称分公司)负责人王经理在该欠条上注明“同意从广场工程款中扣除”，并加盖分公司的印章。据了解，分公司虽然是一个不具有法人资格的单位，但王经理在广场工程建设期间，是具有建筑公司授予的“委托权”的。这份由建筑公司出具的“法人授权委托书”，主要内容为“授权王××为其代理人，负责分公司的经营管理，有效期限从2003年1月31日至2004年6月31日止”。

之后，赵某偿还钱某100000元，其中有30000元是经分公司支付的。但余款钱某久追无果，最后只得诉至法院，要求赵某偿还欠款200000元，同时要求建筑公司承担连带责任。

一审法院经审理认为：赵某向钱某出具欠条，双方已形成债权债务关系，赵某对其拖欠材料款的行为依法应承担民事责任。因分公司的负责人王经理在欠条上的签名及加盖分公司印章的行为是在委托书有效期期满之后，故王经理的行为只是个人行为，不能代表建筑公司，因此判决赵某给付钱某工程材料款200000元。

钱某不服一审判决，提起上诉。二审法院认为：本案中，赵某向钱某出具欠条后，分公司的负责人王经理在赵某出具的欠条上签字“同意从广场工程款中扣除”并盖章，虽然王经理在该欠条上签字盖章不是在建筑公司的授权期限内，但他当时仍然掌管着分公司的印章，因此，钱某有理由相信王经理仍有权代理建筑公司对分公司进行经营管理。王经理在欠条上签字盖章确认债务的行为符合《中华人民共和国合同法》第四十九条（见参考法条）的规定，故王经理的行为属于表见代理行为，其当时所行使的行为是职务行为而非个人行为。因分公司是建筑公司设立的不具备法人资格的分支机构，故建筑公司应承担民事责任。遂判决建筑公司对债务承担连带清偿责任。

案例：表见代理

案情：某⽊材器具⼚（以下简称⽊材⼚）与某家俱城多次有业务往来。在1998年6⽉两⽅第⼀次签合同时，⽊材⼚经理对家俱城说，以后业务均由该⼚业务员姚某代理。之后，⽊材⼚每次与家俱城签订业务合同，都是由其业务员姚某办理，并带有介绍信、加盖公章的空⽩合同书、授权委托书。2003年4⽉，姚某⼜与家俱城签订了加⼯家俱合同，总价款10万元，20⽇内交货，预付款3万元。当天家俱城将3万元预付款汇⼊姚某提供的银⾏帐户⾥。由于与姚某是⽼关系，家俱城这次没有要求姚某出⽰⼚⽅介绍信及授权委托书，只是在姚某拿的加盖⽊材⼚公章的空⽩合同书中与姚某签订合同并签名盖章。两个⽉过后，家俱城不见⽊材⼚发货，便到⽊材⼚询问，得知姚某早在2002年10⽉就离开了⽊材⼚。家俱城让⽊材⼚继续履⾏合同，遭到拒绝。5⽉份诉于法院。

问题：⽊材⼚是否有权拒绝继续履⾏合同？

本案如单纯从家俱城⾓度来说，其在与姚某签订合同中，没有让姚某出⽰⼚⽅介绍信和授权委托书，其主观上有⼀定过失。但从客观事实分析，⽊材⼚与家俱城长期有业务往来，每次都是业务员姚某与家俱城签订合同，并且⽊材⼚在与家俱城第⼀次签订合同时曾明确说过，以后该⼚与家俱城的业务均由姚某办理，从通常⼈（包括家俱⼚）的⾓度可以认为，以后如⽆⾮凡说明或约定，姚某可以代理⽊材⼚与家俱城从事商务⾏为。在2004年2⽉签订合同中，家俱城虽未让姚某出具授权委托书及介绍信，但在签合同中仍是由姚某提供了加盖⽊材⼚公章的空⽩合同书，且姚某离⼚后⽊材⼚未及时通知到家俱城，因此家俱城虽然也存在过失，但从通常的⾓度看，这种微⼩的过失不妨碍其仍有充分的理由确信姚某仍为⽊材⼚的代理⼈。因此，姚某的⾏为构成表见代理，应按合同法第四⼗九条之规定，由⽊材⼚承担姚某的⾏为后果，履⾏与家俱城的加⼯合同。

建设工程施工合同纠纷中表见代理的认定及相关行为效力分析

在建设工程施工合同履行过程中，由于授权不明和建筑市场长期以来的不规范运行，项目经理、实际施工人以及监理等主体经常以承包人或建设方的名义对外进行交易，对这些交易行为的效力和责任归属问题的判断，最终均落脚在表见代理的认定上。除了上述主体行为外，还应当注意到建筑单位项目部公章的使用失范也会涉及建设工程施工合同纠纷中对表见代理的认定。

一、项目经理对外交易行为的效力

我国在建设工程施工中普遍推行了项目经理负责制。《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用条款第1.1.2.8条规定了项目经理是由承包人任命并派驻施工现场，在承包人授权范围内负责合同履行，且按照法律规定具有相应资格的项目负责人。通用条款第3.2.1条规定，项目经理应当是承包人正式聘用的员工，承包人应当在合同专用条款3.2.1条披露项目经理注册执业证书编号等信息以及承包人的授权范围。

从理论上而言，项目经理在建设工程施工合同履行过程中实施的民事行为是一种委托代理行为。但是，由于现实生活中的建设工程施工合同专用条款中往往仅注明项目经理的姓名，并未明确其具体信息和授权范围，导致项目经理从事相关行为的责任归属并不明确。项目经理在建设工程施工过程中实施的行为是否符合表见代理的特征，决定了其行为后果的责任承担主体。

（一）以承包人的名义实施的行为

项目经理在承包人授权不明确、超越代理权或者代理权终止的情况下，以承包人名义所实施的工程建设行为是否构成表见代理，可以结合项目经理的法律地位、建设工程施工合同实际履行情况以及建筑行业交易习惯等因素来认定项目经理是否具有代理权的表象，同时考虑交易对方是否善意。

表见代理案例分析

表见代理是指双方当事人事先约定某人代为出庭，接受法庭传唤，并参与诉讼活动。表见代理作为一种法律制度，在实际生活中有许多应用，通过代理人代为出席法庭审理，旨在减轻原告、被告的诉讼负担，提高诉讼效率。下面，我们来分析一个表见代理案例。

A某与B某发生一起交通事故，A某在事故中受到了轻微的损伤，但B某却拒绝承担赔偿责任。针对此事，A某决定向法院提起民事诉讼，请求B某承担相应的赔偿责任。根据A某的委托，他的亲戚C某作为他的代理人出庭参加诉讼。

在法庭上，C某向法官递交了A某的委托代理书和律师委托函，并做了简单的陈述。根据现场信息和证据，法官对案情进行了审理，并最终判决B某承担事故赔偿责任。在整个诉讼过程中，C某履行了A某的委托，代表他的权益出庭参加了诉讼活动。

这个案例充分展现了表见代理的优势和价值。首先，表见代理能减轻原告的诉讼负担。原告A某可以委托一位亲友作为代理人出庭，代表自己参与诉讼，这样就避免了他个人亲自应诉的程序。他只需要出具委托代理书和律师委托函，就能有效发挥代理人的作用，完成诉讼程序，这对于繁忙的职业人士尤为重要。

其次，表见代理有利于提高诉讼效率。代理人C某在法庭上能够详细地叙述A某的诉求和事实基础，为法官提供了重要

的信息。这样，法官能够更加清楚地了解案情，加快审理进度，最终做出公正的判决。同时，代理人的参与也减少了诉讼双方的争执和纠纷，为法官提供了更多的便利。

最后，表见代理能够维护当事人的合法权益。代理人C某作

为A某的亲戚，具有全权代理的权限，他能够在法庭上代表

建筑施工领域表见代理的认定及防范

建筑施工领域的表见代理认定及防范

在建筑行业的司法实践中，分包商对外的商事行为因构成表见代理而由施工企业承担责任。施工企业承担该责任后却很难向其追偿或完全追偿损失，从而给施工企业带来较大的风险。为了防范这种风险，本文从表见代理的认定出发，分析了应加强内部管理的六个方面，以防范表见代理给施工企业带来的风险。

某施工企业中标某工程后，将工程转包给一家有资质的建筑公司，而该公司又将工程转包给了XXX个人，且对施工企

业隐瞒了转包事实，称XXX是其施工现场的负责人。为统一

管理，施工企业在实际施工时将建筑公司统编为“项目桥梁一队”。XXX在施工过程中，私刻公章，以“项目部桥梁一队”名

义与数十家物资供应单位签订了买卖、租赁合同。后因XXX

未支付材料费、租赁费，商家将施工企业、建筑公司及XXX

作为被告诉至法院。法院认定XXX的行为构成“表见代理”，

施工企业应承担全部的付款责任。

以上案例涉及到表见代理概念。我们经过多年的社会实践知道，目前表见代理责任已使许多企业陷入债务泥潭，成为吞噬企业资产的黑洞，威胁企业生存的隐形杀手。为了防范风险、规范管理、确保企业利益、维护正常的经济秩序，有必要认真分析表见代理法律内涵和外延，对少数人的行为因表见代理制度适用而可能带来的法律风险进行防范，并结合修订企业管理流程，提高风险防控能力。

首先，我们需要了解什么是表见代理及其认定的司法解释。

我国《民法通则》第六十六条规定：“没有代理权、超越

代理权，或代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。”《合同法》第四十八条第一款规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”而《合同法》第四十九条则规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”

与建设工程相关合同纠纷案件中表见代理的认定

表见代理制度在我国的设置历史不长，1999年颁布的《中华人民共和国合同法》正式确立了该制度。近几年，我们发现，涉及表见代理的案件逐年增加，尤其以与建设工程相关合同（如买卖、租赁、借款）最为常见，几乎每一起案件都涉及表见代理的认定，而这些案件在认定标准的把握上却各不相同，经常出现同案不同判的现象。究其原因主要在于：一是我国建筑市场施工挂靠、违法转包、非法分包等不规范现象长期普遍存在，以及特有的项目经理制度，加之近十年来大规模的房地产开发和公共基础设施建设，与之相关的买卖合同、租赁合同乃至借款合同大幅度增加，导致几乎每一起案件都会遇到合同责任承担主体究竟是施工企业还是实际施工人的问题。二是表见代理制度的特殊性，即“被代理人”所具有的可归责性和合同相对人的依赖合同合理性的判断是认定表见代理的主要因素，而这种判断有赖于法官在具体案件中对各种事实要素的权衡考量，但由于审判实务中一直未能发展出成熟的较为具体的判断标准，以至于上下级法院、不同法院、各业务庭以及法官之间的认识存在很大的差异。因此，如何尽快解决这些矛盾，统一裁判标准，成为当前商事审判亟待解决的普遍性问题。为此，我庭从去年开始就此问题开展了专题调研，并在调研的基础上，形成了纪要的初稿，且征求了有关部门和部分专家学者、律师的意见。今天借这个机会，向各位同仁介绍一下我们起草该机要的一些思考和观点，希望能得到各位的认同。不当之处，敬请批评指正。

一、起草纪要的指导思想

（一）表见代理制度的来源

表见代理制度最早起源于德国民法典，后为日本、台湾等大陆法系的国家（地区）所接受。《德国民法典》[1]所规定的三种表见代理基本上属于代理权消灭后的表见代理，适用范围较窄。《日本民法典》[2]关于表见代理的规定类型齐全，包括了授权表示的表见代理、超越权限的表见代理和代理权消灭后的表见代理。我国台湾地区的民法典

实际施工人界定之我见——对最高院法释[2004]14号第26条之辨析

建筑工程质量关系国计民生，上至生命安全，下
至财产利益，历来是社会关注的焦点。国家通过制
是无效合同为前提，以实际施工人取代承包人全面实际履行了合同的权利义务为条件。在这个解释的精神之下，要想成为实际施工人而取得向发包方直接诉讼的权利，必须具备以下条件：１实际施工人是独立于发包方和承包方之外的．第三方。即当发包方和承包方签订承包施工合同后，承包方将自己基于合同产生的权利和义务交由第三方处理，这个条件就限定了一些主体不能作为实际施工人的情况。比如建筑施工企业项目经理，目经项最高法院司法解释［０４１２０］４号文件理是指具有相应的资质并在某一建筑施工企业从事对实际施工人的规定项目管理工作的人员。根据《筑施工企业项目经建最高法院司法解释［０４１２０］４号文件对实际施理资质管理办法》规定，目经理是建筑施工企业项工人的概念规定分别出现在解释第４第２条和法定代表人在工程项目上的代表人。因此，目经条、５项
一
定《建筑法》《、招投标法》《同法》、合等法律对建筑工程承包进行了严格的限定，建筑业实行市场准对入制度—— 承包人必须有相应的资质才能承包工程，禁止非法转包，违法分包。但是由于建筑工程具有一定的特殊性和复杂性，在现实中存在着一定的实际施工人通过挂靠、转包或分包等各种方式进行施工的现象。这样规避法律的现实导致许多农民工辛苦工作却无法得到回报，合法权益没有保障，给社会的稳定和团结带来一定的冲击力。因此，高院最通过法释（０４１２０］４号第２条之规定突破了合同相６对性规则，允许实际施工人越过承包方直接向发包方起诉，发包人拖欠工程款的范围内直接主张权在利。但是，这个条款并未对实际施工人的概念和范围做出明确的规定，未对实际施工人行使这项权也利的民事法律属性进行界定，结果在法律实践中，出现主体概念混淆，适用不一致，对主体范围理解不一等缺陷。笔者试图通过对司法解释第２条规定的６分析，提出相应的解决方法。来

【建纬观点】实际施工人对外从事材料采购之表见代理司法认定的实践分析

【建纬观点】实际施工人对外从事材料采购之表见代理司法

认定的实践分析

作者介绍

徐寅哲，上海市建纬律师事务所合伙人。英国赫特福德大学商法硕士、苏州大学法学硕士。执业10余年间，为各大房地产、施工企业负责处理各类工程诉讼案件300余起。曾参与住房和城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》的起草工作及其适用指南、《法院审理建筑工程案件观点集成》等书籍的编写工作，曾在《建筑》、《上海律师》、《商法》等期刊发表多篇专业文章。基于我们国家特殊的建筑市场情形，转包、违法分包、挂靠等违法施工行为在相当大的范围内存在是一客观事实。由此引发的最为常见的纠纷，除了实际施工人与建设单位、转包单位或被挂靠单位之间的工程款之争以外，就是实际施工人对外从事商事行为而引发的纠纷，其中又以对外材料采购纠纷为巨。以我们服务的多家大型建筑施工单位而言，因实际施工人对外材料采购而引发的年诉讼量，几乎均占其年涉诉总数的半数以上。

而此类纠纷，法院又大多是以《合同法》第四十九条有关表见代理的制度规定为由，判决转包、违法分包或被挂靠单位对外承担相应的法律责任。对于此类判决，其背后似乎有一

套公正逻辑，短期内缓解了大量所谓善意第三人对社会稳定带来的冲击，但从长远来讲，突破合同相对性的基本规定，却也较为严重地损伤了法律的基本原则。因此，近年来从最高院到各地方省市，都出现了日益趋紧的司法审判趋势，由此形成了一系列的法律规定。本文即以我们参与的个案为例，分析这样一种审判趋势，试图为我们工程律师的办案实务提供借鉴。

建纬观点建设工程施工合同的成立与效力问题分析

在工程项目合作中，一份有效的建设工程施工合同，在建设单位与施工单位双方合作中占据着极其重要的地位。

用什么方式去认定建设工程施工合同的效力？后续又如何处理无效的建设工程施工合同？这是在解决建设施工合同案件中必须确定的法律适用问题。

因此，本文通过对建设工程施工合同构成要件的分析来探讨建设工程施工合同效力认定问题，分析纠纷出现原因和解决办法，这对规范建筑行业秩序以及前景发展有着重要的作用。

一、建设工程施工合同的效力认定

合同的效力是指合同在法律上的约束力。详细到建设工程合同来说，从缔约合同主体要件、内容要件、意思表示要件及符合法律规定的形式要件四个方面入手来一一对建设工程合同的效力进行评判。

01建设工程合同主体要件

因为我国现行法律对建设工程监管方面有着严格规定，以及建设工程合同标的的特殊性，法律对建设工程合同的主体方面作了一些特殊规定，重点是对发包人和承包人的特殊行为能力的规定。

（1）合格发包人

我国建设工程合同的发包人一般为通过批准进行合法的工程建设、拥有相关资质的法人或者其他组织，自然人一般不是发包人。此外，发包人有没有得到相关部门的计划批准书，发包人是否具有建筑资质，有没有办理土地、规划审批等相关因素也对合同效力具有一定的影响。

（2）合格承包人

相对发包人而言，法律对承包人的资质要求也有严格的规定。

第一，依我国法律之规定，承包人所在的建筑单位和施工企业必须具有法人资历，所有的组织和个人都没有成为承包人的可能性；

第二，要签订有效合同，建设工程合同的施工单位只能在其依法登记的经营范围内承接建筑工程，没有工程勘察、设计及施工经营范围的企业法人不得从事建设活动；

建设工程领域表见代理构成认定分析

作者：吴彩霞

来源：《理论与创新》2020年第03期

【摘; 要】表见代理制度是无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权，是维护市场交易安全、交易秩序以及合理信赖的重要制度。在涉建设工程领域的买卖、租赁案件中，对构成表见代理的判断又具有一定的特殊性，最突出的问题就是实际施工人以承包人的名义与第三人签订买卖、租赁合同。对该类案件案件是否构成表见代理的探讨仍应在表见代理的构成要件中进行分析。

【关键词】表见代理;建设工程领域;构成要件

1.表见代理要件的判断认定

1.1代理权表象分析

行为人之所以使相对人相信其有代理权，是因行为人有代理权的表象外观。相对人与无权代理人进行民事法律行为大多情况下基于的是一个综合评判，并非单个代理权表象。本文进行的类型化分析，并不代表在某种类型下一定构成或不构成表见代理，只是代理权表象强度的差异。同时，相对人认定某一要素具有代理权表象，应建立在一定的客观事实之上。

（1）行为主体分析。行为人的身份与被代理人联系越紧密，职务越高，与从事业务关联度越强，代理权表象外观强度越强。实践中，建设工程领域的纠纷多体现为个体包工头挂靠建筑企业承接工程，或者建筑企业非法将工程转包给个体包工头后，包工头以项目经理的身份，用建筑企业的名义对外签订合同。根据《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第二条、第八条的规定，项目经理是有权利以建筑企业名义从发包方处承接项目工程。故个体包工头以项目经理身份签订合同时，具有较强的代理表象。