【建纬观点】实际施工人对外从事材料采购之表见代理司法认定的实践分析

【建纬观点】实际施工人对外从事材料采购之表见代理司法认定的实践分析作者介绍徐寅哲，上海市建纬律师事务所合伙人。

英国赫特福德大学商法硕士、苏州大学法学硕士。

执业10余年间，为各大房地产、施工企业负责处理各类工程诉讼案件300余起。

曾参与住房和城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》的起草工作及其适用指南、《法院审理建筑工程案件观点集成》等书籍的编写工作，曾在《建筑》、《上海律师》、《商法》等期刊发表多篇专业文章。

基于我们国家特殊的建筑市场情形，转包、违法分包、挂靠等违法施工行为在相当大的范围内存在是一客观事实。

由此引发的最为常见的纠纷，除了实际施工人与建设单位、转包单位或被挂靠单位之间的工程款之争以外，就是实际施工人对外从事商事行为而引发的纠纷，其中又以对外材料采购纠纷为巨。

以我们服务的多家大型建筑施工单位而言，因实际施工人对外材料采购而引发的年诉讼量，几乎均占其年涉诉总数的半数以上。

而此类纠纷，法院又大多是以《合同法》第四十九条有关表见代理的制度规定为由，判决转包、违法分包或被挂靠单位对外承担相应的法律责任。

对于此类判决，其背后似乎有一套公正逻辑，短期内缓解了大量所谓善意第三人对社会稳定带来的冲击，但从长远来讲，突破合同相对性的基本规定，却也较为严重地损伤了法律的基本原则。

因此，近年来从最高院到各地方省市，都出现了日益趋紧的司法审判趋势，由此形成了一系列的法律规定。

本文即以我们参与的个案为例，分析这样一种审判趋势，试图为我们工程律师的办案实务提供借鉴。

一、案件简介2012年，盐城A石材有限公司（以下简称“A公司”）将其厂房工程发包给江苏B工程有限公司（以下简称“B公司”）承建，B公司随即将全部工程转包于王某，后王某又将其中的土建部分发包给杨某，并以项目部负责人的身份与杨某签订《单位工程经济承包协议》。

杨某在实际施工过程中，对外以B公司的名义向盐城C混凝土有限公司（以下简称“C 公司”）采购商品混凝土177万余元，并签订有混凝土购销合同一份。

后因杨某无力支付混凝土款，C公司遂将杨某、B公司共同起诉至法院，要求判决连带支付所有混凝土款。

起诉过程中，C公司提交了王某与杨某签订的《单位工程经济承包协议》、张贴在施工工地的B公司人员联系电话一览表（其中有杨某的联系方式并加盖项目部印章）、工程开工现场照片（其中有杨某），举证认为杨某构成表见代理。

一审法院判决认为：1、C公司在与杨某签订混凝土购销合同时未尽谨慎义务，该购销合同仅有杨某的签字而无B公司的公章。

2、人员联系电话一览表中杨某的身份系现场负责人，而其栏上方间隔一格王某栏为项目负责人，且该表加盖的公章是B公司项目章，而非B公司的公章。

3、杨某的身影虽出现在A公司建设施工开工现场，但其离主场地较远，正常人即会产生其非主角的印象。

4、C公司作为设立运营已多年的法人企业理应产生合理的疑点，即杨某的具体身份能否代表B公司签订总额达百万元的买卖合同，但C公司未加以核实。

因此，判定杨某的行为不构成表见代理，C公司主张要求B公司承担连带责任的诉讼请求不予支持。

C公司不服一审判决，向盐城市中级人民法院提起了上诉。

二审法院判决认为：C公司并无证据证明杨某系B公司的职工，而建筑工地上有众多工作人员，各司其职，并非每个人均具有代表公司对外发生交易的职权，即便在人员电话一览表中，杨某也非项目经理，项目负责人为王某，杨某并不当然代表B公司。

作为从事商品混凝土经营的单位，C公司在发生交易时理应对交易对象有所认知，在杨某并无任何委托手续的情况下，即与杨某个人签订合同，直至二审中，C公司提供的杨某出具的欠条也表明其追款行为的对象是针对杨某个人。

因此，C公司认为杨某的行为系表见代理，没有依据，从而判定驳回C公司的上诉。

二、最高院、地方省市（以江苏为例）的相关规定1、最高人民法院在2009年7月7日颁布《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号），其中要求人民法院应当正确适用《合同法》第四十九条关于表见代理制度的规定，严格认定表见代理行为。

合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。

人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、施工单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。

该《指导意见》对善意相对人的举证义务以及法院的自由心证均提出了更高的要求。

2、江苏省高级人民法院在2005年9月23日由审判委员会第42次会议讨论通过《关于适用若干问题的讨论纪要（一）》。

该份《纪要》第十四条规定，人民法院在审理涉及表见代理纠纷案件时，既要注重保护善意相对人利益，又要兼顾被代理人利益。

认定构成表见代理的，应当以被代理人的行为与权利外观的形成具有一定的牵连性即被代理人具有一定的过错为前提，以“相对人有理由相信行为人有代理权”即相对人善意无过失为条件。

第十五条又以列举的方式，将以下三种情形排除在表见代理之外：（1）被代理人授权明确，行为人越权代理的；（2）行为人与相对人订立的合同内容明显损害被代理人利益的；（3）基于经验法则，行为人的代理行为足以引起相对人合理怀疑的。

3、江苏省南通市中级人民法院在2010年7月7日印发了《关于建设工程实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定问题的指导意见（试行）》（通法【2010】130号），其中第9条规定，实际施工人以自己的名义对外订立、履行合同的，应由实际施工人自行承担责任。

实际施工人在订立、履行合同时虽自己签名或盖章，但确有证据证明实际施工人系以施工单位名义与相对人订立履行合同的，不属于前款规定的“以自己名义”。

第12条规定，相对人不知道存在挂靠、转包、违法分包的事实，实际施工人以施工单位名义与相对人进行买卖、租赁、借贷等商事交易，构成表见代理的，其行为后果由施工单位承担。

第13条规定，相对人知道或应当知道存在挂靠、转包、违法分包的事实，仍同意实际施工人以施工单位名义与之发生交易的，由实际施工人承担责任。

三、日益趋紧的司法审判趋势分析1、《合同法》第四十九条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

”这短短五十八个字的规定，在日常的司法审判实践中，已经为太多的类似前述个案中的C公司打开了表见代理的方便之门。

很多时候，材料供应商仅需提交一份购销合同与几份送货单据，而不论该合同与送货单据上是否有施工单位（或者项目部）的印章，也不论代为签字的实际施工人是否获得施工单位的授权，都可较为轻松的获得法院的判决支持。

其背后隐藏的审判逻辑，不外乎：1）施工单位对外违法分包、转包、出借资质，存在过错；2）有关的材料毕竟用于了施工项目；3）施工单位可依据与实际施工人之间的协议再行追偿；4）施工单位的对外偿债能力优于实际施工人，判令施工单位承担不利后果所可能带来的不稳定因素要小于判令实际施工人承担不利后果。

2、如此审判逻辑乍一看存在一定的道理，但对合同相对性基本原则的随意突破，却又是对基本法治精神的背离。

试图保护大规模的材料商，以维护一定程度的社会稳定，却又损害了施工单位经济建设的积极性，从而反过来在根本上伤害了整个建筑市场。

随意认定表见代理的司法审判倾向，甚至对我们工程律师的代理工作带来负面作用。

原本应当严谨求证的取证工作，退变为较为随意的证据罗列，相当一部分的工程律师认为，反正材料是用于工地，实际施工人又是在现场组织施工的，只要材料在现场被签收，最后总能找到施工单位来买单。

3、应当是已经意识到法院在表见代理认定上的自由裁量尺度过于宽泛的问题，正如本文第二部分的阐述，自最高院到地方省市的地方性司法解释文件，都在试图就表见代理的认定进行限制，以求恢复表见代理的真正本质。

以建筑铁军所在地的南通市中级人员法院的通知为例，则直接规定了实际施工人以自己名义对外订立、履行合同的，应由实际施工人自行承担责任，以期直接缩小表见代理的认定范围。

然而，现实生活的复杂程度远胜于法律的刻板规定，尽管有各级法院的多道规范，在欠缺实例指引的情况下，囿于长期以来的司法价值倾向，表见代理在法院层面的从严认定一定程度上仍在徘徊。

这恐怕也是南通中院的该通知仍旧停留于试行阶段的原因之一。

4、为准确规范辖区内各级人民法院在表见代理问题上的司法认定，2013年8月12日，江苏省高级人民法院审判委员会第19次会议讨论了江苏中兴建设有限公司、江苏中兴建设有限公司连云港分公司与陈元林、钮志浩买卖合同纠纷一案，就该案中当事人钮志浩的行为是否构成表见代理问题形成意见。

此后，江苏省高级人民法院以《公报》的形式（2014年第1辑）发布了《关于买卖合同纠纷案中当事人行为是否构成表见代理认定问题的纪要》。

该公报案例的基本案情与本文第一部分简介的案件基本一致，但该案的原一审无锡市滨湖区人民法院与二审无锡市中级人民均判决表见代理成立。

而江苏省高级人民法院经审委会讨论后则认为，实际施工人的行为不构成表见代理。

理由主要在于：1）没有证据证明相对人在订立合同时相信实际施工人有权代表施工单位；2）相对人具有过失，既未在与实际施工人签订合同时，审查核实其身份及有无代理权，又不要求施工单位在合同上加盖印章；且在合同履行过程中，也未要求施工单位予以确认或追认，具有明显过错。

四、对我们以后代理工作的启示或许江苏省内的地方性司法解释与案例判决，并不能作为指导我们全国办案的法律依据。

但通过建筑强省地方法院的案例与规定，或可为我们以后进行同类型案件的代理带来启示。

江苏省高级人民法院在其《公报》中归纳了表见代理的四要件：一是行为人没有代理权；二是签订合同之时具有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由；三是相对人主观上须为善意且无过失；四是行为人与相对人签订的合同应具备合同有效的一般条件，即不具有无效和可撤销的内容。

紧紧围绕着该四要件，立于施工单位的角度，若要避免表见代理的不利后果，则需极力证明第三人的过失，例如：第三人知晓实际施工人系挂靠或转包。

而在为施工单位提供日常法律顾问服务过程之中，更是要规范各类实际施工人与施工单位之间的关系，严禁实际施工人对外以施工单位名义从事任何商事行为，例如：私刻施工单位（或项目部）印章对外进行经济活动等。

立于供货单位的角度，若要实现表见代理的有利后果，则需极力证明自身的善意无过失，特别是需证明在订立合同之初，即存在实际施工人具有代理施工单位之表象。