多次殴打他人入罪否

多次殴打他人可否入罪

--以郑某伤人案的视角

黄业山1徐卫松2

【内容摘要】犯罪嫌疑人郑某因与他人发生口角对骂、互相推打，在此过程殴打其他两人身体，致对方损伤程度均不构成轻伤。但因犯罪嫌疑人郑某曾两次因犯故意伤害罪分别被判处有期徒刑一年六个月、有期徒刑二年，且在本次涉案殴打行为之前的两年内先后四次因小故殴打他人，其中两次致人轻微伤，另两次不构成轻微伤，分别被公安机关处以行政拘留。由于对犯罪嫌疑人郑某多次殴打他人的行为具有一定社会危害性，对其行为是否能够入罪有不同理解，有的主张将该次行为与已受行政处罚的其他次殴打行为评价为寻衅滋事罪的“多次殴打”并追究刑事责任，而笔者从罪刑法定、避免重复评价、刑法谦抑性原则等角度分析认为在该案例中不宜将已处理的殴打行为与本次轻微殴打行为捆绑评价作为犯罪处理。

【关键词】殴打行政处罚社会危害性入罪

【基本案情】

2012年9月28日11时许，犯罪嫌疑人郑某驾驶一辆摩托车途经被害人郑某某所经营的鱼池附近路段，与郑某某发生口角对骂、后两人互相推打，郑某在此过程中殴打到郑某某胸部、脸部等身体部位，郑某某的员工王某上前劝架，郑某打了王某的脸部一下。周围群众上前劝阻拉开后郑某驾驶摩托车离开。经法医鉴定，郑某某、郑某损伤程度均不构成轻伤。

2006年7月、2009年4月，犯罪嫌疑人郑某曾先后两次因犯故意伤害罪，分别被判处有期徒刑一年六个月、有期徒刑二年。2011年5月至2012年8月期间，犯罪嫌疑人郑某又先后四次因小故殴打他人，其中两次致人轻微伤，另两次不构成轻微伤，分别被公安机关处以行政拘留并处罚款。离2012年9月28日最近的两次是2012年1月17日因殴打他人被行政拘留10日（殴打郑某丰致其轻微伤）；2012年8月31日因殴打他人（未达轻微伤）被行政拘留10日。

由于犯罪嫌疑人郑某多次殴打他人，先后被依法判处刑罚及处以行政处罚，仍不思悔改，再次殴打他人，行为具有一定社会危害性，其行为是否构成寻衅滋事罪？

【分歧意见】

对于郑某的行为是否构成寻衅滋事罪，主要有两种分歧意见：第一种意见认为犯罪嫌疑人郑某的行为构成寻衅滋事罪。理由是：①犯罪嫌疑人郑某因多次殴打他人被处以刑罚及行政处罚

后，还在一年以内多次殴打他人（计入2013年9月这次即2013年有三次），社会影响坏，具有一定社会危害性；②2011年5月至2012年8月期间，犯罪嫌疑人郑某先后四次殴打他人的事实，虽然已被行政处罚，仍可作为情节考量，则犯罪情节符合寻衅滋事罪“随意殴打他人，情节恶劣”的规定，构成寻衅滋事罪。而且法律规定行政处罚可以折抵刑罚，在将上述事实纳入刑法范畴，对犯罪嫌疑人郑某科处刑罚后，对其前已执行的行政处罚折抵刑罚，酌情处罚，不影响定罪，只是影响量刑。

第二种意见认为犯罪嫌疑人郑某的行为不构成犯罪。理由是：①犯罪嫌疑人郑某于2012年9月28日因小故殴打被害人郑某某，伤情不构成轻微伤的行为，因犯罪嫌疑人郑某并没持械作案，并非手段残忍，也没有其他恶劣情节，不符合刑法第二百九十三条第一款第（一）项“随意殴打他人，情节恶劣”的规定。②犯罪嫌疑人郑某于2011年5月至2012年8月期间，先后四次殴打他人，并分别已被行政处罚。因公安机关依据犯罪嫌疑人郑某每次打人行为的情形、造成的后果，对照相关行政法规，判定其属于违法行为，不属于应当追究刑事责任的情形，对其分别处以行政处罚依法有据，没有错误，不具备法定撤销情形。再将上述四次行为纳入犯罪行为评价，有“重复评价”之嫌。③从“罪刑法定”层面，刑法分则对走私罪等特定犯罪明文规定此前已被行政处罚的行为可作为后续行为定罪情节考量，但寻衅滋事罪并非上述特定犯罪范畴，如将犯罪嫌疑人郑某前科劣迹作为定罪情节

则违背“罪刑法定”原则。

【评析意见】

笔者认同第二种意见对犯罪嫌疑人郑某行为不构成犯罪的分析。试以社会危害性与“罪刑法定原则”、刑法谦抑性原则等角度来分析犯罪嫌疑人郑某的行为不构成犯罪。

第一、本案中，犯罪嫌疑人郑某的行为确有一定社会危害性，但该社会危害性是否达到成立犯罪所要求的程度？这是考察犯罪是否成立的关键之一。主流观点认为，社会危害性是犯罪的基本特征之一。犯罪的社会危害性是指犯罪对国家和人民利益所造成的危害。没有社会危害性，就没有犯罪；但社会危害性没有达到相当的程度，不构成犯罪。即某种行为具有一定的社会危害性，不一定就是犯罪，故对情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪，对可以经由行政处罚或其他处理的违法行为，也不作为犯罪追究。因此，犯罪的社会危害性是质和量的统一。上述案例中，在普通人的观念中，犯罪嫌疑人郑某的行为确具有一定社会危害性。但就现有情形，作为违法行为进行评判惩处还是基本适当的。《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十六条规定：有下列行为之一的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款：（一）结伙斗殴的；（二）追逐、拦截他人的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物的；（四）其他寻衅滋事行为。第四十三条规定：殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上

十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。有下列情形之一的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款：（一）结伙殴打、伤害他人的；（二）殴打、伤害残疾人、孕妇、不满十四周岁的人或者六十周岁以上的人的；（三）多次殴打、伤害他人或者一次殴打、伤害多人的。显然对于多次殴打他人仍然可以在行政处罚的范围内惩处。首先，对2013年9月28日的这个行为单独评价，两人发生互相推打，在此过程郑某造成对方身体的伤害后果未达轻伤以上，不构成故意伤害罪毫无疑问，现有查明的事实也未能证实郑某是无事生非，且不构成轻微伤的结果显然是不符合追究刑事责任的情形，甚至能否认定“情节较重的”还有较大争议。其次，对于两次刑事前科，一般不能纳入犯罪评价，只能作为一旦认定犯罪后是否需认定为累犯、前科的一个量刑情节。

第二，将此前四次已受行政处罚的行为纳入评价，并无明确法律依据。《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》第三十七条第(一)项规定,“随意殴打他人造成他人身体伤害、持械随意殴打他人或者具有其他恶劣情节的”应予以立案追诉。该规定是对刑法第二百九十三条寻衅滋事罪第一款第一项“随意殴打他人,情节恶劣的”进行细化。但仍然应该符合寻衅滋事的主观上具有无事生非、藐视法纪的动机,客观上实施了随意殴打他人,扰乱公共秩序的行为,而不是把所有的