公序良俗原则的司法适用浅析
公序良俗原则在民事审判中的适用
公序良俗原则在民事审判中的适用在大陆法系民法中，公序良俗原则主要用来控制法律行为，违反公序良俗的法律行为无效。
在我国，司法实践中也曾出现援引民法通则第七条规定作出判决。
应当看到，法院在判断法律行为是否违反公序良俗时，一般要经过两个步骤：首先是确认现实生活中存在着相应的公序良俗，也即查明公序良俗的内容；其次才是认定系争法律行为是否违反公序良俗。
在民事审判中，运用公序良俗时可以遵循一些的依据。
（一）在民事审判中的判断主体在美国，违反公共政策是一个由法院主动提出的问题，而不是只能由当事人提出。
在具体的案件中，就公序良俗的内容以及法律行为是否违反公序良俗的问题，当事人、律师、专家学者以及新闻媒体等固然可以发表各自的意见，但判断公序良俗的决定权，始终掌握在法官手中。
这种做法值得我们借鉴，因为在当事人不申请对法律行为是否违反公序良俗进行认定的情况下，如果法院不主动认定公序良俗的存在以及法律行为是否违反公序良俗，就有可能使自己沦为执行当事人的不法意图的工具。
既然对公序良俗的判断是在司法过程中才会出现的问题，且法院应依职权认定法律行为是否违反公序良俗，所以判断什么是公序良俗的权力，只能归属于法院，也即只有法院才是判断公序良俗的主体。
（二）在民事审判中如何判断法官在判断一个法律行为是否违反法律、是否违反善良风俗，可以从以下几个方面来考察：一是法律行为的客体是否违法：二是法律行为的内容是否违法；三是法律行为所附条件是否违法；四是动机或目的是否违法。
法律行为的客体是当事人权利义务指向的对象。
如客体本身具有违法性和反社会性，则法律行为为违法行为或违反公序良俗的行为。
法律行为的内容为当事人的权利义务，如当事人享有的权利、承担的义务具有违法性或反社会性，法律行为即为违法行为或违反公序良俗的行为。
如不结婚之约定、负担杀人等犯罪行为义务之约定、私通之约定、赌博行为等。
即使目的或动机善良，不具有违法性，但法律行为内容违法或具有反社会性，法律行为即无效。
公序良俗原则的司法适用
摘 要作为现代民法边际性原则，公序良俗不论是在大陆法系的民法体系中还是在英美法系的判例适用中都居于重要地位。
尤其是在 20 世纪，公序良俗原则更是被誉为指向法律的根本精神，是私法社会化的主要表现之一。
这主要是因为公序良俗原则作为统领民法具体规范的基本原则之一，具有较大的弹性，是法官克服成文法局限性、化解法律与社会生活之间的张力的重要工具。
由此看来，不论是在立法还是司法中，公序良俗原则的重大意义，都决定了无论我们对其进行何种程度的清晰阐述和详尽解读都是非常有必要的。
在二十世纪九十年代以前，公序良俗原则在我国大陆并未受到应有的重视，直到近些年来，司法实践中适用公序良俗限制“市民”意思自治的案例层出不穷后，才引发了理论界与实务界的诸多讨论与研究。
本文认为对公序良俗原则的研究应集中在以下三个方面进行讨论，即：公序良俗原则是什么、为什么适用、怎么适用。
相比之下，祖国大陆地区学者的讨论范围尚局限在前两个问题上，而对第三个问题的研究还有些薄弱。
然而，恰恰最为复杂和最为迫切的问题正是公序良俗原则的适用问题。
概因对这一问题的讨论是关于法律方法的具体运用，研究的难度较大，作者根基肤浅、用功不深，但仍将这一问题作为本文的一个主要内容加以讨论，以期抛砖引玉，引起更多的关注和更深入的研究。
关键词公序良俗诚实信用意思自治司法适用AbstractAs the marginal principle in modern civil law, public order and good customs no matter whether it is in the civil law system in the continental law system or in applying Anglo American case occupies an important position in. Especially in twentieth Century, the principle of public order and good custom is known as the fundamental spirit of the law, is one of the main manifestations of the socialization of private law. This is mainly because the fundamental principle of the principle of public order and good customs as its basic civil law specific norms, has a greater flexibility, the judge to overcome the limitations statute, to resolve an important tool between law and social life of tension. In view of this, whether in legislation or judicial, the great significance of public order and good morals, decide whether we carry on the extent to which and the detailed interpretation is very necessary.Before the nineteen ninties, the principle of public order and good customs has not been paid enough attention in the Chinese mainland, until recent years, emerge in an endless stream application in judicial practice case of public order and good customs restrictions "public" autonomy of the cause, the theory circle and the practice circle many discussion and research. This paper argues that the principle of public order and good customs should be discussed in the following three aspects, namely: the principle of public order and good custom is what, why,how to apply for. In contrast, the motherland mainlandscholars discuss scope is limited to the first two issues,and Study on the third question and some weak. However,it is the most complex and the most urgent problem is theapplication of the principle of public order andoflegal The discussion of this issuegoodcustoms.is the specific application methods, research difficulty. Theshallow roots, hard not deep, but will this problem as one of the main contents of this paper are discussed, in order to attract, and more thorough research paid more attention.Keywords Public order and good morals basic principles justice apply the legislature to establish.目录第1章公序良俗原则的基本理论分析 (2)1.1 公序良俗原则的源起与发展 (2)1.1.1 公序良俗原则的源起 (2)1.1.2 公序良俗原则的发展 (2)1.2 公序良俗原则的基本含义及特征 (3)1.2.1 公序良俗原则的基本含义 (3)1.2.2 公序良俗原则的特征 (5)1.3 公序良俗原则的功能 (5)1.3.1 维护法律权威 (5)1.3.2 克服法律局限 (6)1.3.3 实现利益衡平 (6)1.3.4 扩大法官自由裁量权 (6)第2章公序良俗原则的国内立法及适用现状 (8)2.1 公序良俗原则的国内立法概括 (8)2.2 公序良俗原则的司法适用现状 (8)2.2.1 公序良俗原则在司法实践中的运用情况 (8)2.2.2 公序良俗原则在司法实践运用中存在问题的原因 (9)2.3 违反公序良俗原则的行为类型与法律后果 (11)2.3.1 违反公序良俗原则的行为类型 (11)2.3.2 违反公序良俗原则的法律后果 (12)第3章公序良俗原则的适用 (14)3.1 公序良俗原则适用可能存在的危险 (14)3.1.1 借助公序良俗原则向一般条款逃避 (14)3.1.2 法官以不同的道德观标准取代公序良俗 (14)3.1.3 公序良俗的判断标准一成不变 (15)3.2 明确公序良俗的判断标准 (15)3.2.1 判断的时间准据 (15)3.2.2 判断的空间范围 (16)3.2.3 判断的方法 (16)3.2.4 判断的内容 (17)3.3 公序良俗原则的妥当适用 (17)3.3.1 法律规范与公序良俗原则的适用顺序问题 (17)3.3.2 公序良俗原则适用的程序问题 (18)3.3.3 公序良俗原则适用中的利益衡量和价值选择问题 (18)3.3.4 加强公序良俗原则适用的司法保障 (19)结语 (22)参考文献 (23)致谢 (24)引 言公序良俗对一个国家的基本利益和社会基本道德起着至关重要的作用，可以说是现代民法的基本原则。
最新-浅论公序良俗原则及其适用 精品
浅论公序良俗原则及其适用浅论公序良俗原则及其适用席文斌民法的基本原则是贯穿于全部民法，指导民事立法、民事行为和民事司法的基本准则，是民法调整的社会关系和民法观念的综合反映。
依据我国的民事法律规定，结合学理解释进行概括，我国民法有六项基本原则。
公序良俗原则作为最后一项原则，因其固有的弹性而客观上起着一种兜底的作用，在现实的民事司法活动中默默地发挥着其应有的作用。
然而，数年前泸州二奶案的出现，使这项原则再次受到讨论，关于它的适用问题，依据法理和我国的现行的法律，是仍然存在着争议，有待商榷和进行立法完善的。
一、公序良俗原则的内涵一公序良俗原则的概念所谓公序良俗原则，准确的说我国民事法律并没有明确的对其作出规定，而是一种近似原则。
《民法通则》第七条规定民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。
我国学者通说认为，这一规定中的社会公共利益近似于外国民法典的公共秩序；社会公德近似于外国民法典中的善良风俗，因此，可以将我国《民法通则》第七条的规定概括为公序良俗原则。
关于公序良俗的定义，从上文的描述中，不难发现它是包括两个部分的，是公共秩序和善良风俗的简称。
公共秩序也即人类的公共生活秩序，是随着人类社会的不断发展，逐渐形成的规范人们行为，引导正确价值观，与人们的基本利益、国家和社会的基本利益相统一的社会规则。
善良风俗是指社会的存在及其发展所必要的一般道德，它是人们应当遵守的最低限度的道德的法律化。
二者的相互交融、相辅相成构成了完整的公序良俗原则。
但是，各国也会因社会环境与法律环境的差异，而出现一些表述与内容上的差异，但其本质都是围绕着公序良俗这一民法的基本原则而展开的。
二公序良俗原则的历史沿革公序良俗的观念最早起源于罗马法，随后逐渐被德、意、法等国的民法所采用。
1804年的《法国民法典》第一次规定了公序良俗原则，该法典第六条规定当事人不得以特别约定违反有关公共秩序与善良风俗的法律。
公序良俗制度的司法适用
公序良俗制度的司法适用公序良俗是指社会普遍认可的行为规范和道德准则，是维护社会秩序和道德风尚的重要基础。
为了保障公序良俗的正常运行，司法机关在司法适用中起着重要的作用。
首先，司法适用公序良俗制度以保护社会秩序。
在司法实践中，公序良俗制度可以被视为一个司法规则，在法官裁判中起到重要指导作用。
法官在审理案件时，会根据社会公共利益和行为规范，综合考虑案件事实、证据以及当地文化传统等因素，判断是否违反公序良俗。
如果被告的行为违反了公序良俗，法官可以依法作出相应的判决或裁定，以维护社会的秩序。
其次，司法适用公序良俗制度有助于维护社会道德风尚。
公序良俗制度体现了社会共同的道德准则和核心价值观，通过司法适用，可以对不符合道德标准的行为进行制裁或者进行道德教育，使之受到社会谴责。
司法机关在审理案件时，可以通过公开宣判等方式，引导公众关注案件并对违反道德的行为予以谴责，达到以案示警、警示他人的效果，进一步提升整个社会的道德风尚。
同时，司法适用公序良俗制度具有一定的灵活性。
由于公序良俗是与时俱进的，司法机关在适用公序良俗制度时需要根据社会发展的实际情况不断调整。
司法实践需要根据社会变革和文化特点，在保证公平公正的基础上，针对不同案件的特殊性，有时候可能会对公序良俗制度进行适度的解释和变通。
这样有助于避免僵化化的规则适用，更好地适应现实需求，保持司法制度的活力。
总之，公序良俗制度的司法适用在维护社会秩序和道德风尚中发挥着重要作用。
司法机关在适用公序良俗制度时，通过判例积累和法律政策的不断完善，不断提高适用的准确性和科学性。
只有坚持公平公正原则，注重公众的参与和监督，才能更好地维护社会公共利益，促进社会公平正义的实现。
公序良俗制度的司法适用应当成为司法实践中的重要环节，并不断完善和发展，以推动社会进步和法治建设的不断深入。
浅析公序良俗原则在法律中的适用
法律经纬法制博览2019年07月（上）浅析公序良俗原则在法律中的适用陶治桥贵州民族大学人文科技学院，贵州贵阳550025摘要：作为我国民法的立法精神，公序良俗原则在我国民法中有着举足轻重的地位，它作为法律意义上的一般性条款，在维护社会体系以及法律威严上有着不可忽视的作用。
本文就此进行了研究，在对公序良俗的具体含义进行一定的阐述以及背景了解中，笔者结合实际生活中具体违反公序良俗原则的事件，对公序良俗原则在法律中的应用提出了几点意见，以完善公序良俗原则在法律中的具体适用。
关键词：公序良俗原则；民法；一般性条款中图分类号：D923文献标识码：A文章编号：2095－4379－（2019）19－0265－01作者简介：陶治桥（1997－），男，汉族，贵州贵阳人，贵州民族大学人文科技学院，本科在读，研究方向：法学。
一、公序良俗的含义（一）公序良俗的含义史尚宽先生提出：“公序良俗，在内容上又分为公共秩序以及善良风俗两部分内容，前者主在维护外部的社会秩序，后者主在加强自身的道德修养，两者在某种范围上，有着相似的作用，但本质上的区别，却是十分明确的。
两者同以社会的健全发展为主要目标，而对阻碍社会秩序正常发展的行为予以制止，抑或是制裁，但实际上，社会上依然存在违反公共秩序而不违反善良风俗的行为，或者违反了善良风俗而不涉及公共秩序的行为，这是必然的。
”在我国的《民法通则》中，第七条具体规定“民事活动应当遵守社会公德，不得损害社会公益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。
”在本质上，公序良俗原则与诚信原则是一样的，是一种弹性较强的条款，在法律上对公序良俗原则予以肯定，但随着时代的具体变化，其具体的涵义与规定内容有很大的变化［1］。
（二）公序良俗的历史背景公序良俗原则起源于罗马法，随着时代的发展，其一点点被德国、法国、意大利等国家所接受。
在二战以后，随着资本主义的垄断以及经济的快速发展，公序良俗原则被广泛的运用到调节社会机制上，起到了保护社会秩序以及当事人切身利益的具体作用，其在法律上的规定也由无效转变为相对有效，同时，公序良俗原则扩大成了对于整个法律领域内立法的基本原则，不仅仅是对契约自由的约束，还包括着法律权利的使用、法律义务的具体履行情况以及法律解释权等，都要遵从公序良俗原则［2］。
论公序良俗原则的司法适用
公序 良俗 原则是现代 民法一项 重要 的法律概念和基本的法律原 则。 在现代市场经济社会中， 公序 良俗原则具有“ 克服规则模式僵化 、 授予法 官 自由裁量权 、 追求实质正义等重要功能” 因此它被称 为现 。 代民法至高无上的基本原则。但 公序 良俗 也因其 自身无法避 免的矛 盾性和危险性在司法实践中多惹争议， 其适用 尚存在诸多问题， 如其 具体内涵和判 断标准， 能否在司法实践中被直接适用 ， 以及如何正当 适用 等 。 因此 ， 序 良俗 原 则 在 当 今 社会 中的 司法 适 用 仍应 值 得 探 讨 。 公 公 序 良俗 原 则 的 溯 源 公 序 良俗 原 则 最 早 可 追 溯 于 罗 马法 。 查 士丁 尼 《 说 汇 纂》 认 学 就 为： 订立合 同约定终身不 结婚 ， 或者必须结婚， 必须信奉某种宗教或不 信奉某种宗教 ， 以赌博为标的的行为等都属于违 反公序 良俗而无效的 行 为 。 序 良俗 原 则 虽 然 在 罗 马 法 中 有 所 体 现 ， 还 不 是 作 为 基 本 原 公 但 则来适用。 将公序 良俗原则首次引入法典的是《 法国民法 典》 其第 ６条规 定： 当事人不得 以特别约定违反有关公共秩 序与善 良风俗的法律 。 第 ｌ３ １条规定： １ 原因为法律所禁止 ， 违反善 良风俗或公共秩序 刚， 此种 原 因 为 不 法 原 因 ， 于 不 法 原 因 的 债 ， 发 生任 何 效力 。 基 不 我 国现 行 的 民事 立 法 并 没 直 接 采 用 公 序 良俗 这一 概 念 ，而 是 用 “ 会 公 共 利 益 和 社 会 公德 ” 取 代 。 《 华 人 民共 和 国 民法 通 则 》 社 来 中 第 ７条 规 定 ： 事 活动 应该 尊 重 社 会 公 德 ， 民 不损 害社 会 公 共利 益 ， 坏 国 破 家经济计划 ， 乱社会经济秩序 。学界通说认为， 扰 社会公共利益相当 与 公共秩序 ， 社会 公德相 当于善 良风俗 。 二、 公序 良俗原则 的定义 公序 良俗 实际上包含 了公共秩序和善 良风俗两个独立的概念 。 公共秩序与善 良风俗均为不确定的概念， 目前我 国学界尚未形成统一 的意见， 而外 国 立法 例 中 也 没 明确 界 定两 者 的 内涵 ， 常 以举 例 方 式 而 说 明。如 日本学者 我妻 荣根据判例例举 出 ７种违反公序 良俗 原则的 行 为 ： 反人 伦 的 行 为 ： 反正 义 观 念 的行 为 ： 他 人 穷 破 、 经 验 获 违 违 乘 无 取不 当利益的行为； 极度 限制个人 自由的行为： 限制营业 自由的行为； 处 分 生存 基 础财 产 的行 为 ； 著 的射 悖 行 为 ０ 显 。 要想对 公序 良俗做出精确的界定， 无论是学理上还是立法上都是 困难 的。 本文采用陈 自强先生的有关定义， 即公共秩序是存在于法律 本身的价值体系； 良风俗是法律外的伦理秩序 ， 善 是维持人类社会生 活所不可或缺的、 最低限度的伦理道 德标准０ 笔者认为 ， 。 将公共秩序 理解为“ 存在于法律本身的价值体系” 比“ 远 国家社会一般利益” 为佳； 将善 良风俗理解为“ 法律外的伦理秩序” 也更接近立法者的初衷０ 。 三 、 序 良俗 原 则 的 司 法 适 用 公 公序 良俗原则在司法实践中能否直接适用 ， 学界有不同的认 识。 有学者认 为公序 良俗原则的直接适用有利于弥补法律漏洞， 追求实质 正义 。也有学者认为法律原则较为抽象， 有指 导作用 ， 但不应直接 用于个案裁判０ 。笔者认为 ， 在立法或 司法解释 尚为将 其具体化或类 型化 的时候 ， 官对公序 良俗原则的适用应持谨慎 态度 ， 法 公序 良俗条 款只 能在“ 实在法未作规定或摸棱两可的情形下” 能适用 曾世雄 才 先 生 指 出 ： 作 为或 不 作 为 脱 序 ， 强 行 法又 苦 无 强制 或 禁 止 之规 定 可 “ 而 用 时， 公序 良俗之规 定， 方使发生补充之功能。０ ” 此外， 对适用公序 良 俗 原则所 带来的法官 自由裁量权必须有一定的事后监督。 法 官在 决 定适 用 公序 良俗 原 则 时 ，必 须 首 先 查 明 公序 良俗 的 内 容 。 查 明 内 容法 官 应 以 本 国现 时 的公 序 良俗 作 为 判 断 基 准 。例 如 性 服 务在有些 国家就 是合法职业 ， 但在我 国是有违公序 良俗 的。因此，
公序良俗原则的司法乱象与本相兼论公序良俗原则适用的类型化
参考内容二
公序良俗原则是指在社会公共秩序和道德风尚的维护方面，应当遵循的原则和 规范。这一原则在司法领域中具有重要的应用价值，对于判断和处理许多法律 问题起到至关重要的作用。本次演示将探讨公序良俗原则的司法适用及相关问 题。
在司法实践中，公序良俗原则的应用主要体现在以下几个方面：
1、法律解释。在解释法律条文时，公序良俗原则可以作为解释的重要依据之 一。当法律条文存在歧义或漏洞时，可以结合社会公共利益和道德标准来填补 法律空白，使法律解释更具有合理性和可接受性。
3、公序良俗原则适用的乱象与 问题
在适用公序良俗原则的过程中，主要存在以下问题和乱象：
（1）机械式运用：一些法官在适用公序良俗原则时，没有充分考虑到具体案 件的实际情况，而是机械式地套用原则，导致判决结果不够公正。
（2）标准不一：由于公序良俗原则本身具有一定的主观性，不同的人对其理 解可能存在差异。这导致在适用过程中，可能会出现相同或相似的案件得到不 同判决结果的情况。
针对公序良俗原则的司法乱象及其适用的类型化，本次演示提出以下结论和建 议。首先，司法实践中应重视公序良俗原则的适用，避免机械地套用法律条文 而忽视社会伦理道德。其次，针对公序良俗原则的滥用现象，应建立严格的审 查机制，规范当事人使用该原则的方式和程序。最后，针对不同类型案件中公 序良俗原则的适用情况，应进行深入研究，总结特点
2、完善法律法规体系。将公序良俗原则纳入法律法规体系中，通过立法和司 法实践来保障其有效实施。
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（3）过度干预：一些法官过度依赖公序良俗原则，过分干预当事人的私法行 为，导致当事人的合法权益受到侵害。
1、什么是公序良俗原则的本相 兼论？
公序良俗原则的本相兼论是指全面、客观地认识和理解公序良俗原则的本质和 内涵。在司法实践中，应当遵循公序良俗原则的本相，既要维护社会公共秩序 和善良风俗，也要充分尊重当事人的合法权益。
最高法：关于公序良俗原则在司法实践中的运用
最高法：关于公序良俗原则在司法实践中的运用我们看看最高法院的观点：1.关于公序良俗原则公序良俗，包括公共秩序和善良风俗。
公序良俗的概念起源于罗马法。
按照罗马法学家的观点，所谓公序即国家的安全、人民的根本利益；所谓良俗是指人民的一般道德准则，这两个概念的含义非常广泛，而且在随着社会的发展其内涵不断变化。
[1]我国民法通则没有明确提出公序良俗的概念，其第七条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序。
”合同法第七条、物权法第七条也做了大致相似的规定。
通说认为这些规定的就是公序良俗的内容，所谓社会公共利益和社会公共道德，就相当于国外民法中的公序良俗的概念。
[2]我国立法中最早使用公序良俗的，是《全国人大常委会关于〈中华人民共和国民法通则〉第九十九条第一款、〈中华人民共和国婚姻法〉第二十二条的解释》中规定的公民“姓名权涉及公序良俗”。
最高人民法院有三部司法解释使用了“公序良俗”，2015年《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零六条等都使用了“公序良俗”概念。
关于公序良俗的内容。
史尚宽先生认为，公共秩序，是指国家社会的存在及其发展所必需的一般秩序，如个人之言论、出版、信仰、营业之自由，以至私有财产、继承制度。
善良风俗，是指国家社会的存在及其发展所必需的一般道德。
通常认为，公共秩序包括社会公共秩序和生活秩序；善良风俗，是指社会公共道德，由全体社会成员所普遍认可、遵循的道德准则。
[3]从民法总则第一条规定来看，公共秩序解释为“社会和经济秩序”可能更为合理。
公序良俗原则的作用在于弥补强行性和禁止性规定之不足，以禁止现行法上未作禁止规定的事项，可见公序良俗原则的作用在于限制私法自治原则，具有与私法自治原则相匹敌的强行法性格。
[4]从民法总则关于公序良俗的规定[5]来看，公序良俗原则的功能主要包括：对于习惯的调控、判断法律行为的法律效力。
公序良俗原则论文：浅谈公序良俗原则及其适用
公序良俗原则论文：浅谈公序良俗原则及其适用摘要公序良俗原则作为一项极具弹性的民法基本原则，具有弥补成文法局限性的功能，是现代民法的一项重要原则，体现在对于国家社会一般利益和社会一般道德的维护。
本文指出其适用的界限与范围并不容易准确把握，理清公序良俗原则与其他法律规则适用的界限是法学理论长期的课题。
关键词公序良俗原则司法功能司法适用逐级上报一、何谓“公序良俗”公序良俗自罗马法以来即已出现，各国民法对此规定不一，如罗马法、德国民法、瑞士债务法，使用“善良风俗”的提法；泰国民法使用“公共秩序”予以表达；法国、日本的民法使用“公共秩序”或“善良风俗”。
我国《民法通则》没有使用公序良俗这一概念，具体表达为第七条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。
”作为一项发端于罗马法的观念，公序良俗包含了公共秩序和善良风俗两个方面的内容。
任何社会都是在一定的秩序轨迹上运行的，各种社会形态的变迁与更替，归根结底是人们对社会秩序所作的一种自觉的或者强制的调整和创新，公共秩序是一种强制性规范，是当事人意思自治的对立物，它的本质是反应和保护国家的根本利益，史尚宽先生把公共秩序概括为一个国家和社会存在与发展所必要的秩序，由于公共秩序本身主要包括社会管理秩序、生产秩序、工作秩序、交通秩序和公共场所秩序等，所以本身很难有一个清晰的定义。
善良风俗被认为是社会国家在其发展过程中所必要的一般道德，此部分的道德在很大程度上被法律的印记，是法律对社会最基本伦理的尊重，在被法律赋予规范化并禁止逾越的力量后，成为了法律意义上的善良风俗。
二、公序良俗的特征与功能公序良俗从罗马法发源直至今日，被无数学者思考研究。
遗憾的是，不论从纵向上考察公序良俗的源流，还是从横向比较该原则在不同国家地区法律当中的表述，都找不到一个被学界广泛接受的定义，笔者认为，这正归因于公序良俗原则本身的特征——抽象。
公序良俗作为上升为法律的道德，它属于法律与道德的交集，却有着法律的属性，从纵向来看，各个时代的法律环境不同、道德标准不同，从横向上看，各个国家地区的法律环境和道德标准也各不相同，这都决定了道德与法律交集在时间与空间上的多样性，导致了公序良俗原则不可定义。
浅谈公序良俗原则在司法实践中的运用
浅谈公序良俗原则在司法实践中的运用公序良俗是指社会道德规范和行为准则，是社会生活中的一种秩序和风尚，对于司法实践具有重要意义。
本文将从公序良俗原则运用的目的、方法和效果三个方面进行浅谈。
首先，公序良俗原则在司法实践中的运用有助于维护社会秩序和推动社会进步。
司法是社会治理的重要工具，其目的是维护社会公平正义和秩序稳定。
公序良俗原则作为社会道德规范的一部分，可以引导人们遵守社会规范，遵循公共利益，调整合理行为。
当司法实践中发生争议纠纷时，运用公序良俗原则可以帮助法官确定合理判断和裁判，使裁判具有公平性、公正性和适用性。
同时，公序良俗原则也能促使社会逐渐摒弃陋习，树立新的良好行为准则，推动整个社会向着秩序健康和进步的方向发展。
其次，公序良俗原则在司法实践中的运用需要注重方法和手段的选择。
公序良俗原则的内涵广泛而抽象，如何在司法实践中具体运用并不容易。
法官需要通过案例分析、法理研究和实际调查，综合考量案件中当事人的行为举止、社会风尚、道德标准等方面因素，尽量确保判断和裁判的准确性和公正性。
此外，还应充分尊重社会多元化和历史文化差异，灵活运用公序良俗原则，适应当代社会的发展需要。
比如，在网络时代，法官在涉及互联网纠纷的判断和裁判时，应充分考虑网络文化的特点和规律，运用公序良俗原则对网络行为进行规制，维护网络秩序和社会稳定。
最后，公序良俗原则在司法实践中的运用要注重效果的评估和价值的实现。
司法实践的最终目的是提供公正、公平的法律制度和裁判结果。
因此，判断和裁判的效果应该得到合理的评估和监督。
当公序良俗原则无法达到预期效果时，应根据具体情况进行调整和改进。
此外，公序良俗原则的运用还应该与其他法律原则相协调，形成完整的法律体系。
只有这样，才能保证司法实践的公正性和合理性。
总之，公序良俗原则在司法实践中的运用是维护社会秩序和推动社会进步的重要手段。
但其运用需要注意方法和手段的选择，注重效果的评估和价值的实现。
只有通过合理运用公序良俗原则，才能保证司法实践的公正和合理，推动社会向着秩序稳定和进步的方向发展。
浅论公序良俗原则及其适用
浅论公序良俗原则及其适用公序良俗是指一定社会群体中普遍认可的行为准则和道德标准，是社会秩序稳定和人际关系和谐的重要基础。
公序良俗原则广泛应用于法律、道德、教育和行为规范等方面，对于社会发展和进步起到了重要的作用。
公序良俗原则的适用范围非常广泛。
首先，在法律领域，公序良俗原则是法律制定的基础之一、法律规定了人们在社会中应该遵守的基本规则，而这些规则就是在公序良俗原则的指导下制定的。
公序良俗原则可以约束人们的行为，使其不违反社会规范和价值观念，从而保护社会秩序的稳定和良性发展。
其次，在道德领域，公序良俗原则可以引导人们在道德层面上合理行为。
道德准则是人们在日常生活中所遵循的规范，而公序良俗原则则被认为是道德准则的重要组成部分。
公序良俗原则帮助人们分辨善恶和对错，形成正确的行为价值观念，引导人们遵守道德规范，相互尊重、关心他人。
再次，在教育领域，公序良俗原则是培养学生良好行为习惯的重要依据。
教育是社会形成公共道德意识的主要途径之一，而公序良俗原则是培养学生基本的道德素养和行为习惯的重要基础。
通过教育引导学生遵守公序良俗原则，培养他们的社会责任感、公共利益意识和良好行为习惯，从而促进社会的和谐与进步。
最后，在行为规范领域，公序良俗原则可以指导人们正确规范自己的行为。
人们在社会中的行为举止应该受到公序良俗原则的制约和引导。
公序良俗原则要求人们尊重他人的权益、遵守社会规则、讲究社交礼仪等，从而保持社会的良好风尚和行为规范。
总之，公序良俗原则是社会和谐和发展的基石，广泛适用于法律、道德、教育和行为规范等方方面面。
它可以约束人们的行为，引导人们秉持正确的价值观念和行为准则，促进社会秩序的良性循环和人际关系的和谐发展。
因此，我们应该重视公序良俗原则的教育和传承，努力营造一个文明、和谐的社会环境。
论公序良俗原则的司法适用
论公序良俗原则的司法适用公序良俗原则是指在社会公共秩序和道德风尚的维护方面，应当遵循的原则和规范。
这一原则在司法领域中具有重要的应用价值，对于判断和处理许多法律问题起到至关重要的作用。
本文将探讨公序良俗原则的司法适用及相关问题。
在司法实践中，公序良俗原则的应用主要体现在以下几个方面：法律解释。
在解释法律条文时，公序良俗原则可以作为解释的重要依据之一。
当法律条文存在歧义或漏洞时，可以结合社会公共利益和道德标准来填补法律空白，使法律解释更具有合理性和可接受性。
法律适用。
在审理案件时，公序良俗原则可以作为判断法律事实和证据的重要依据。
当案件涉及道德和伦理问题时，法官可以结合公序良俗原则进行综合考量，以实现法律效果和社会效果的统一。
法律监督。
公序良俗原则也是法律监督的重要依据之一。
在监督司法行为时，可以依据公序良俗原则来评判司法裁判的合理性和公正性，以及监督法官的司法行为是否符合职业道德和法律规定。
在应用公序良俗原则时，需要注意以下几个问题：尊重法律。
虽然公序良俗原则在司法实践中具有重要地位，但首先需要尊重法律的权威性和强制力。
公序良俗原则不能违背法律规定，否则将失去其合法性和合理性。
维护社会公共利益。
公序良俗原则是维护社会公共利益的重要手段之一。
在应用这一原则时，需要着重考虑其对公共利益的影响，以避免与社会伦理道德相悖离。
保持中立。
法官在审理案件时，应当保持中立，不偏袒任何一方当事人。
在应用公序良俗原则时，应当避免主观臆断和偏见，以确保裁判结果的公正性和合理性。
合理适用。
在应用公序良俗原则时，需要结合案件的具体情况和当事人的实际情况进行合理适用。
不能生搬硬套或任意解释，以免造成不公正和不合理的后果。
公序良俗原则在司法领域中具有重要的应用价值。
通过合理运用这一原则，可以更好地实现法律效果和社会效果的统一，促进社会的和谐与稳定。
然而，在应用过程中也需要注意一系列问题，以确保其合法、公正、合理地适用。
本文旨在探讨公序良俗原则在司法领域的应用乱象及其本相，结合实例分析其适用的类型化。
论公序良俗原则在民法中的应用
论公序良俗原则在民法中的应用公序良俗指的是社会道德和行为规范。
它是一种非正式的法律规定，被认为是民法中的重要原则之一。
示公序良俗原则不仅适用于民事案件，也适用于刑事案件、劳动案件等各个领域。
本文将重点讨论公序良俗原则在民法中的应用，并分别以三个案例作为说明。
第一个案例是关于高利贷的。
在很多国家中，高利贷都是被禁止的。
这是因为高利贷属于不道德、不公平的行为，违反了公序良俗原则。
在中国，根据《民法典》的规定，高利贷利率不能超过年利率的36%。
如果超过这一标准，即使借款人同意支付高利贷，也是非法的。
在此背景下，如果有人遭遇高利贷欺诈，法律将保护他们的权益。
第二个案例是关于网络模仿品的销售。
当今社会，市场上充斥着各种各样的网络模仿品。
如果这些模仿品夸大其词、伪造广告宣传，就会违反公序良俗。
根据《民法典》，销售伪造品牌的商品是非法的，因为这种做法背离了公正、诚信的原则。
如果有消费者因为购买了网络模仿品而遭受了经济损失，他们可以依据民法的规定，要求商家承担相应的责任。
第三个案例是关于婚姻养育的。
在中国，婚姻和家庭是社会的基础，家庭成员之间必须要遵守公序良俗。
如果夫妻一方不履行婚姻契约，比如说不履行对子女的抚养义务，就视为严重的违法行为。
在这种情况下，对方配偶可以通过法律手段强制要求其承担相应的责任。
对于未成年子女而言，如果出现父母抛弃、拒绝抚养、虐待等行为，法律将惩罚犯罪行为人，并保障受害人的权益。
综上所述，公序良俗原则在民法中的应用是非常广泛的。
我们可以从高利贷、网络模仿品销售、婚姻家庭等不同方面看到公序良俗原则的具体运用。
因此，我们必须时刻遵守这一原则，以此来维护社会、经济和法治的稳定。
除了以上三个案例，公序良俗原则在民法中的应用还有很多。
例如在环保领域中，公众必须维护环境卫生，不能随意大量排放污染物。
在商法领域中，商家必须遵循价格公正、产品质量可靠的原则，不得违反公平竞争。
在劳工领域中，雇主必须遵守劳动法的规定，为劳动者提供良好的工作环境和福利待遇。
论公序良俗原则及其适用
论公序良俗原则及其适用一、公序良俗原则的概念及判断标准（一）概念公序良俗原则，是指民事法律活动是不得违反社会公共秩序和善良风俗，不得违反社会一般道德标准和国家的一般利益。
在德国的有关判例中，公序良俗被表述为“一切公平和正义的思想者之礼仪感。
”（二）判断标准在实务上如何认定某一法律行为违反了公序良俗，这是公序良俗原则适用的关键所在。
在法国，学者们在总结各种判例的基础上，一直试图确定公序良俗的一般标准，概括起来，主要存在两种对立的观点：一种是经验主义的观点，它主张应根据具体的时间和地点，考察一行为是否正常和符合习惯；另一种是唯心主义的观点，它主张应由法官根据社会生活中居主导地位的道德准则去判断行为是否违反道德。
这种观点认为，经验主义实际上只能使善良风俗成为空洞的概念，因为法官不应服从于公众舆论。
法国学理一般采取唯心主义观点。
在德国，善良风俗不是一个抽象的标准，而是一个实用的标准。
所谓实用的标准系指以交易习惯为依据，不是从哲理中得出的。
凡是私人交易中公认为最低限度的诚实与信用标准，就是善良风俗。
低于这项标准的就是违反善良风俗。
凡是商业习惯指责法律行为违反诚实信用原则的，法官就有权超越意思表示的内容进行调查。
德国法的界线不是抽象的、理论性的界线，而是一个具体的、随着时代而变动的标准。
正如史尚宽先生所言，盖以社会之一般秩序、一般道德为抽象的观念，其具体的内容，随时代而变迁，应按时代需求而各别具体的决定。
由于立法者不可能预见一切有损于国家社会的一般利益和违背社会一般道德观念的行为并做出详尽的规定，由此带来的是公共秩序及善良风俗的内涵与外延均不确定，极富弹性。
立法者只好授权于法官，由法官根据不断变化发展着的新情况，凭借其智慧与经验来把握公序良俗的精神实质，行使自由裁量权，在个案中确定具体行为是否违背了公序良俗。
在该原则的适用过程中，不断对违反公序良俗行为进行分类，使之类型化。
在大陆法系国家，概括法、德、日及我国台湾地区，大致有以下几种类型：第一，违反家庭人伦的行为；第二，违反正义观念的行为；第三，剥夺或极端限制个人自由的行为；第四，限制营业自由的行为；第五，侥幸行为；第六，暴利行为；第七，违反不正当竞争行为；第八，违反现代社会制度或妨害公共团体之政治作用的行为等。
浅谈公序良俗原则在民法中的适用
浅谈公序良俗原则在民法中的适用摘要民法需要规定公序良俗原则，是因为立法当时不可能预见一切损害国家利益、社会公益和打的秩序的行为而做出详尽的禁止性规定，股摄录公序良俗原则，以弥补禁止性规定之不足。
一方面，限制私权，实现个人利益与社会利益的平衡。
另一方面，授予法官自由裁量权，法官可直接适用公序良俗原则进行裁决。
因此，各国都将公序良俗原则等道德引入民法中，成为近现代民法的重要原则。
关键词：公序良俗，私权，社会利益第一章公序良俗原则的概念公序良俗原则是民法的基本原则之一，即公共秩序与善良风俗的简称。
所谓公序，即社会一般利益，包括国家利益、社会经济秩序和社会公共利益。
所谓良俗，即一般道德观念或良好道德风尚，包括社会公德、商业道德和社会良好风尚。
民法之所以需要规定公序良俗原则，是因为当时不可能预见一些损害国家利益、社会利益和道德秩序的行为而做出详尽的禁止性规定，故设立公序良俗原则，以弥补禁止性规定之不足。
同时，该原则的使用还赋予了法官一定的自由裁量权，使其具有极大的灵活性，因而能处理现代市场经济中发生的各种新问题，在确保国家已办理已、社会道德秩序，以及协调各种利益冲突、保护弱者、维护社会正义等方面发挥极为重要的机能。
当遇有损害国家利益、社会利益和社会道德秩序的行为，而又缺乏相应的禁止性法律规定时，法院可直接一句公序良俗原则认定该行为无效。
第二章公序良俗原则在个案中的使用现代民法的社会本位，公序良俗原则已成为支配整个法秩序的价值理念与规范原则，是司法自治的界线。
法律原则的不确定性使其适用能弥补成文法的不足，矫正形式正义的偏差，因而备受推崇，甚至被誉为“法律帝国之王”；但法律原则的适用也因其不确定性势必导致裁判的不确定性，从而为危机法的安定性而饱受质疑。
因此，即使社会本位时期，支持法律原则适用论者也普遍主张对其使用应予严格的限制，以维护法的安定性。
设置公序良俗原则适用的前提，即在于从源头上对其适用予以限制。
其适用须以实现个案正义为唯一目的，且应穷尽法律规则的约束，并就其适用提供更强理由。
公序良俗原则的司法适用浅析
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文章 编号 ：０ ９０９ （０００－５ －ｌ １０—５２２ １）８１７Ｏ
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论， 有关 公序 良俗 原 则的 适用 ， 引起 了若 干不 同 的反 思。 二、 公序 良俗 原 则的 概念 及 内容 序 良俗 原则 ， 则既 为“ 否 向一般 条款 逃避 ” ． 序 良俗 原则 将道 。２ 公 德 引入 法律 ， 由于二 者对 人 的要求 不 同 ， 但 因此 不能模 糊 了二者
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公 序 良俗 原 则 的 司法 适 用 浅 析
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摘 要 公 序 良俗 原 则是现 代 民法 一项 重要 原 则， 为世界 各 国民 事法律 所确认 ； 其有 弥补 法律 具体规 定不足 ， 进 民法 自 促 身 完善等 功 能 但 因公序 良俗 原 则的适 用标 准 不同 ， 个案 的应用也 有 很 大弹性 。为 规 范 司法 、 动我 国法制建设 ， 们 在 推 我 有 必要 用相 应 标 准和规 则 ， 对公 序 良俗原 则 的 司法适 用加 以限制 和规 范 。
赠 与张 某 ， 因黄 某之 妻不 肯执 行遗 嘱 ， 张某遂 诉 至法 院 。法 院 断 以及适 用提 供 了具体 的方 法 。 故 在类 型化 问题 上 ， 然我 国现 阶 虽
经 审理 后认 为 ， 嘱 虽办 理 了公证手 续 ， 遗 但是 因为 该遗赠 行 为本 段 适用 公序 良俗原 则的判 例 并不 多， 但对 于其他 国家和地 区的类 身 违背 了社会 公德 损害 了社会 公共 利益 ： 州市 中级人 民法 院依 型化成 果 ， 们 可吸 收借 鉴 为我所 用 。笔者 认为 ， 泸 我 以类型 化为 公
浅谈公序良俗原则及其适用
浅谈公序良俗原则及其适用
公序良俗是一种价值准则，指的是社会公共秩序和社会公共道德规范。
该准则通常用于判断某一行为是否符合社会道德准则和法律规范，并对违反该准则的行为进行惩罚和制裁。
这种准则在法律上具有重要的意义，因为法律往往是建立在公序良俗基础上的。
公序良俗准则主要适用于以下方面：
1. 社会行为规范。
公序良俗为社会人际关系中的行为提供了规范，如谈吐礼仪、家庭关系、社交场合等。
这些行为符合公序良俗，可以促进社会和谐。
2. 媒体内容审查。
公序良俗可以用来指导媒体内容审查，保障社会道德规范和公共利益。
对于媒体内容涉及到的语言、形式和内容，需要符合公序良俗准则。
3. 商业行为规范。
在商业交易中，公序良俗可以规范商家行为，促进商业诚信和公平交易。
商家需要恪守道德和法律准则，不做损害消费者权益的事情。
4. 法律规范。
在法律中，公序良俗是一个广泛的概念，适用于判断某种行为是否合法合规。
类似于道德和伦理准则，公序良俗也是法律中的一个重要基础。
总之，公序良俗是社会公共秩序和社会公共道德规范，可以指导社会行为规范、媒体内容审查、商业行为规范和法律规范。
对于遵守公序良俗的行为，社会应该鼓励和赞赏，而对于违反公序良俗的行为，应该加以制裁和惩罚。
浅谈公序良俗原则的司法适用
浅谈公序良俗原则的司法适用作者：周伟峰来源：《法制与社会》2012年第14期摘要著名的“泸州遗赠案”的判决引发了国内学者的大讨论，不同学者的观点因着眼点不同而各有所异。
本文站在公序良俗原则在司法实践中具体操作的角度，回顾了泸州遗赠案的基本案情及争论的焦点，继而分析公序良俗原则的具体含义及在我国的法律地位，结合国内外学者研究成果，总结出公序良俗原则司法适用的模糊性、不公正性以及不合理性。
最后，在我国民法典制定之际，参照国外立法进程及相关学者研究，针对公序良俗原则的立法完善提出自己的一些认识。
关键词公序良俗原则道德法律规则作者简介：周伟峰，西南财经大学法学院。
一、“泸州遗赠案”事实及争议（一）案情介绍及判决四川省泸州市的黄永彬与蒋伦芳结婚30多年，并共同抚养了一名领养的儿子。
1994年黄永彬开始于张学英来往，并在未与蒋伦芳解除婚姻关系的情况下，于1996年公开同居。
期间，黄主要负担两人的生活支出。
2001年初，黄永彬因肝癌住院，其妻蒋履行了抚养义务，并得到法院认可。
2001年4月28日，黄永彬立下遗嘱，将其拥有的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖泸州市江阳区一套住房售价的一半（即4万元），以及手机一部赠给张学英，去世后骨灰盒由张学英负责保管安葬。
该遗嘱于4月20日作了公正。
4月22日，黄永彬去世。
张学英持遗嘱要求蒋伦芳交付财产未果，张学英因此向法院起诉，请求依据《继承法》的有关规定，判令被告蒋伦芳按遗嘱履行，同时对遗产申请诉前保全。
法院经过审理后认为：尽管《继承法》中有相关的法律条文，且本案中的遗赠也是黄永彬真实意思的表示，但是黄永彬将所有的财产赠给“第三者”的行为违反了《民法通则》第7条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”的规定，因此法院驳回了原告的诉讼请求。
（二）案件争议焦点支持判决的人认为：第一，我国《民法通则》中规定，“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”，即为民法的公序良俗原则；同时，《婚姻法》中亦有“一夫一妻制度”和“禁止有配偶者和他人同居”的规定。
公序良俗原则在司法判案上的应用
公序良俗原则在司法判案上的应用摘要：公序良俗原则是我国民法上的一个基本原则，我国赋予了法官在司法裁判中直接适用公序良俗原则的权力。
本文列举了两个具体案例，从中可以看出法官是怎样在实践中具体应用公序良俗原则的。
关键词：公序良俗；司法审判；地域性公序良俗是公共秩序和善良风俗的合称，是人们在长期时间和生活中演变和发展起来的。
“社会公共利益”相当于我们现在所说的“公共秩序”。
而“善良风俗”则相对于通则中所指出的“社会公德”。
公序主要有两个方面的内容，具体包括政治上的与经济上的。
良俗是指一个国家或者地区在一定时期内占主导地位的道德和伦理要求，具有一定的时期性和区域性。
公序良俗原则要求参与社会生活的民事主体在可以按照自己的意愿进行民事活动，但是其从事民事活动的目的和内容不得有违公共秩序和善良风俗。
在中国进行司法审判的过程中，若一项案例没有具体的法律条纹所规定，法官在审案过程中在特定的情形下可以适用公序良俗原则。
但是，公序良俗的效力及适用是否跟法律条文一样，各界的观点还是比较模糊的，没有给出一个明确的主张。
有一部分学者认为，由于法律原则的概括性个不特定性。
法律原则只能用来知道法律条文的适应，而不能直接应用于个案当中，只有将法律原则具体化之后，才能将其适用于具体案件的裁决。
然而有的学者却认为，公序良俗原则类似于法律赋予法官的一种“空白委任状”，法官可以借助对公序良俗原则的直接使用而发挥其自由裁量权，以此来达到维护社会的公平正义的目的。
我国赋予法官直接采用公序良俗原则作为断案的依据，可以直接对案件进行裁决和决断，同时也得到了最高法院的肯定，我国最高人们法院曾经通过公报的方式确定了法官在进行案件裁决过程中使用公序良俗原则的正当性及其合法性。
下面是在我国具体实际发生的例子，从中我们可以看出在我国司法体系中，法官是如何运用公序良俗原则来行使其自由裁量权的。
张某时年39岁，是陕西省榆次的农民，高中未毕业，以外出打工赚钱。
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公序良俗原则的司法适用浅析
作者：隆龙
来源：《法制与社会》2010年第22期
摘要公序良俗原则是现代民法一项重要原则,为世界各国民事法律所确认;其有弥补法律具体规定不足,促进民法自身完善等功能。
但因公序良俗原则的适用标准不同,在个案的应用也有很大弹性。
为规范司法、推动我国法制建设,我们有必要用相应标准和规则,对公序良俗原则的司法适用加以限制和规范。
关键词公共秩序善良风俗司法适用法律原则
中图分类号:D920.5 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)08-157-01
一、引言
2002年1月,四川省泸州市中级人民法院对“张学英诉蒋伦芳遗赠纠纷案”作了终审判决。
该案立遗嘱人黄某系蒋某的丈夫,后与张某同居,黄某在病故前立下遗嘱将其所有的部分财产赠与张某,因黄某之妻不肯执行遗嘱,故张某遂诉至法院。
法院经审理后认为,遗嘱虽办理了公证手续,但是因为该遗赠行为本身违背了社会公德损害了社会公共利益;泸州市中级人民法院依据《民法通则》第7条,判决黄某遗赠行为是无效民事行为,故对张某的诉讼请求不予支持。
此案审理已终结,但因此带来的社会效应和司法实践上的影响却未因此案而告终。
自“张学英诉蒋伦芳遗赠纠纷案”判决以来,该案件在我国法学界引起了很大的争论,有关公序良俗原则的适用,引起了若干不同的反思。
二、公序良俗原则的概念及内容
《民法通则》第7条:“民事主体活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序。
”《合同法》第7条:“当事人订立履行合同,应当遵守法律、法规,尊重社会公德,不得扰乱经济秩序,损害社会公共利益。
”新中国成立后,因受前苏联立法影响,我国民事立法中一直未采用公序良俗概念,而以社会公共利益以及社会公德相代替。
但通说认为,《民法通则》和《合同法》中所指的社会公德、社会公共利益和社会经济秩序有公序良俗的含义。
公序良俗原则本质是对私权利行使的限制,是个人利益与社会整体利益间的权衡,其目的在于实现法的正义价值、维护社会公共秩序。
因此公序良俗原则是指社会和国家存在发展所必须的一般利益和一般道德观念或者良好的道德风尚。
所以它和我国现行法律上的社会公德、社会公共利益和社会经济秩序相同。
三、公序良俗原则的适用标准及要求
目前大多学者主张,对公序良俗原则进行类型化,通过對已有案例同类相聚,归纳出不同案例类型,总结出每一类型的具体构成要件和标准,同一类型的案件范围内允许法官行使自由裁量权。
如民法学者梁彗星对公序良俗原则的类型化的划分:1.危害国家公序的行为;2.危害家庭关系行为的类型;3.违反性道德行为类型;4.射幸行为类型;5.违反人权和人格尊重的行为类型;6.限制经济自由的行为类型;7.违反公正竞争的行为类型;8.违反消费者保护的行为类型;9.违反劳动者保护的行为类型;10.暴利行为类型。
日本学者我妻荣总结日本判例处理违反公序良俗原则的行为,划分出下类型:1.违反人伦的行为;2.违反正义观念的行为;3.乘他人穷破、无经验获取不正当利益的行为;4.极度限制个人自由的行为;5.限制营业自由的行为;6.处分生存基础财产的行为;7.显著射幸行为。
以上类型化的公序良俗原则,为我们进行公序良俗原则的判断以及适用提供了具体的方法。
在类型化问题上,虽然我国现阶段适用公序良俗原则的判例并不多,但对于其他国家和地区的类型化成果,我们可吸收借鉴为我所用。
笔者认为,以类型化为公序良俗原则的适用标准时候,还应注意以下几个方面的问题;1.在适用公序良俗原则时,需要防止出现“向一般条款逃避”的现象。
只有在案件事实没有具体的法律规范时或者两种以上的具体法律规范相互冲突时,既出现法律漏洞或者冲突时才可适用公序良俗原则,否则既为“向一般条款逃避”。
2.公序良俗原则将道德引入法律,但由于二者对人的要求不同,因此不能模糊了二者之间的界线,公序良俗原则的具体化只是将最基本的道德伦理法律化,而并非以道德的标准去当作法律来要求社会上所有人。
3.公序良俗原则作为一个变动着的法律原则,我们不能以昨天的标准来解决今天的问题,人们的道德观念、善良风俗体现的是社会成员所必须的一般性习惯、惯例。
4.公序良俗原则的内容是在不断的完善和发展,但其以维护社会秩序和保护公民合法权益的宗旨应始终坚持不变。
司法实践中,法官应特别注意公序良俗原则的适用,除遵守一般的道德规范外,还应从法律原则适用要求和公序良俗原则适用自身把握等方面出发,总结经验更好的适用公序良俗原则,指导司法实践工作。
而在立法环节,由于法律不可避免会出现漏洞或冲突,因而我们可用公序良俗等原则来弥补这些不足,但立法不能因此而停滞不前,这些问题的最终解决,还得依靠具体法律规范的完善。
四、结语
公序良俗原则作为协调公法和私法的重要平衡点,有维护社会公共秩序和保护公民基本权利的功能,其对弥补法律的缺陷有重要作用,因此有对其进一步探讨和研究的必要。
如何更好适用公序良俗原则,从而真正的发挥其功能,将对我国的法律变迁和社会稳定产生重大影响,而这一切又以明确公序良俗原则的适用标准为前提。
参考文献:
[1]梁慧星主编.民商法论丛(第一卷).中国政法大学出版社.2004.
[2]王利明.民法总则研究.中国人民大学出版社.2003.
[3]吴庆宝主编.民事裁判标准规范.人民法院出版社.2006.。