我国外贸代理法律制度探析

我国外贸代理法律制度探析
刘克江张义乾
一、外贸代理的定义及在我国的发展
外贸代理是具有进出口经营权的代理人应本人的委托，代理本人办理涉及贸易合同的订立及履行事宜、并收取一定手续费，而因交易所产生的盈亏由本人承担的一种制度。

外贸代理在我国，经历了一个由“审批制”到“登记制”的转变过程。

简而言之，以我国加入WTO为分水岭，之前，外贸代理权须经国家审批，这一时期的外贸代理关系相对简单，普遍采用的代理方式是代理人与被代理人签订委托代理协议，代理人以自己的名义对外签订合同，并直接承担法律后果这一方式。

我国加入WTO之后，以2004年全国人大常委会颁布的《中华人民共和国对外贸易法》为标志，审批制外贸代理相应地改为登记制外贸代理，外贸经营权下放。

这一时期的外贸代理关系逐渐复杂化，越来越多的企业、个人参与到外贸代理活动中来，或为代理人、或为委托人、或为第三人，相应的纠纷也逐渐增多。

在解决外贸代理纠纷的过程中，外贸代理法律关系的甄别、当事人在法律关系中的法律地位及相应权利义务的认定往往成为解决外贸代理纠纷的首要问题。

二、两大法系代理法律制度的异同
（一）大陆法系
大陆法上代理概念的一个重要特征是强调代理人在实施代理行为时“是否表明自己代理人的身份”，即通常所说的名义标准，并依此将代理分为直接代理和间接代理：
1.直接代理：代理人为了本人的利益，以本人的名义而为法律行为，其法律效果直接归属本人。

2.间接代理：代理人为本人之计算，以自己的名义而为法律行为，其法律效果首先对间接代理人发生，再依内部关系移转于本人。

大陆法系的代理理论是建立在“区别论”基础上的。

“区别论”是把委任和代理权严格区别开来，其中委任是指被代理人与代理人之间的合同，调整被代理人与代理人之间的“内部关系”；代理权则指代理人代表被代理人同第三人签订合同的权力，它调整被代理人和代理人与第三人之间的“外部关系”。

（二）英美法系
英美法的代理概念建立在被代理人与代理人等同的“等同论”基础上，即代理人的行为等同于被代理人的行为。

英美法中，“是否以代理人的名义”并不作为判断代理关系的标准，而是通过分析代理行为的法律效果，根据代理关系的公开程度，将代理分为三类，分别是：
1.显名代理或公开本人姓名的代理：指代理人既公开本人存在，也公开其姓名。

代理人与第三人订立的合同，就是本人与第三人订立的合同，代理人订立合同后，即退居合同关系之外。

2.隐名代理（也称不公开本人姓名的代理或部分公开本人身份的代理）:指代理人公开本人的存在，但不公开其姓名。

代理人以自己名义与第三人订立合同，但又在合同上注明其代理人身份。

在法律效果上，隐名代理等同于直接代理，即合同直接约束委托人与第三人。

3.不公开本人身份的代理：指代理人有事实上的代理权，但未公开代理关系的存在。

和大陆法系的间接代理有些类似。

但在不公开本人身份的代理中，本人有权直接介入“外部关系”的合同，并向第三人行使请求权（即介入权）；而第三人在发现本人存在后，有权选择本人或代理人作为合同当事人（即享有选择权），但只能在本人和代理人之间择其一。

此时，只有一个合同结构。

（三）两大法系的异同
在大陆法系定义的“间接代理”的法律关系中，委托人和代理人间的“内部关系”与代理人和第三人间的“外部关系”泾渭分明。

只有代理人将“外部关系”的行为后果转让给委托人之后，委托人才能享有“外部关系”中的权利。

而英美法系的不公开本人身份的代理关系中，委托人享有“介
入权”介入“外部关系”，第三人享有“选择权”选择成为“内部关系”的当事人。

三、我国现行外贸代理法律制度
对于代理的定位，我国现行法律法规融和了大陆法系和英美法系的特点：
（一）《民法通则》对直接代理的规定
《民法通则》第63条规定：“……代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。

被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。

”
但实践中，更多的外贸代理采取的是“间接代理”。

为解决此问题，原对外贸易经济合作部曾在1991年颁布了《关于对外贸易代理制的暂行规定》（《暂行规定》），其第一条便规定：“如代理人以被代理人名义对外签订合同，双方权利义务适用《中华人民共和国民法通则》有关规定。

如代理人以自己名义对外签订合同，双方权利义务适用本暂行规定。

”
（二）《暂行规定》对间接代理的规定
《暂行规定》第四条规定：“委托协议是划分委托人、受托人双方权利义务的基本依据。

”，第十五条规定：“受托人根据委托协议以自己的名义与外商签订进出口合同……受托人对外商承担合同义务，享有合同权利。

”
因此，暂行规定旨在架构两个明确的法律关系，即委托人与代理人间的委托合同关系（内部关系），以及代理人与
第三人间的买卖合同关系（外部关系）。

但是问题也随之而来，外贸代理人所承担的责任过重。

例如第二十条规定：“因外商不履行其合同义务导致进出口合同不能履行……，受托人应按进出口合同及委托协议的有关规定及时对外索赔，或采取其他补救措施。

”，也就是说当外商违约时，代理人要首当其冲承担责任，而不是与外商真正进行业务往来的委托人。

对此，我国1999年颁布的《中国人民共和国合同法》（《合同法》）在委托合同一章（第二十一章）引入了具有英美法系代理特点的“介入权”和“选择权”。

（三）《合同法》第二十一章关于委托合同的规定
1.《合同法》第402条：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人……”
此规定相当于英美法系定义的“隐名代理”，即第三方只要知道有代理关系存在，不必知道具体的委托人是谁，代理人与第三人的合同也将直接约束委托人，即委托人也是合同的当事人。

2.《合同法》第403条：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人
应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。

受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人……”
所以，在外贸代理人以自己的名义对外签订合同时，第三人不必知道被代理人的具体情况，只要知道代理关系的存在，那么买卖合同同样约束被代理人；如果第三人完全不知道代理关系的存在，那么在第三人或被代理人不履行义务的情况下，通过外贸代理人的“披露”，委托人可以行使“介入权”，第三人可以行使“选择权”，从而在委托人与第三人间形成直接的权利义务关系。

四、我国现行外贸代理法律制度的不足
首先，在委托人不履行义务时，第三人被赋予了“选择权”，即第三人可以选择代理人作为买卖合同的当事人，并向其主张权利，于是外贸代理人此时处于“被选择”地位，依然不利于保护代理人利益。

其次，由于国际贸易惯例的特殊性，很多情况下，外贸代理人并不能完全脱离责任。

例如，国际贸易的进出口合同常规定采用信用证或托收的付款方式，信用证是独立于进出
口合同的支付方式，而信用证的开立以及议付单据的制作必须以外贸公司为受益人或付款人，所以如果支付议付出现问题，外贸代理人不会因为其退出了“外部关系”中的买卖合同，而免去相关责任。

最后，在委托人没有对外贸易经营权的情况下，如果外贸代理完全退出“外部关系”，退出买卖合同，委托人和第三人的相关权利的主张也会受到诸多限制。

例如，原对外贸易经济合作部1998年发布的《规范进出口代理业务的若干规定》第九条第一款规定：“海关报关和纳税手续，由代理人或由代理人委托经海关批准注册的专业报关单位(凭代理人的委托书)按规定办理不得交由委托人或其他第三方代办”。

如果代理人退出，在解决外贸纠纷的过程中显然会遇到诸多不便。

因此在规范外贸代理法律关系的过程中，如何甄别明确各方法律地位是一方面；之后，在此基础上，如何平衡各方的责任和利益，使各方承担的责任与其享受的利益相均衡，是另一值得考虑的方面。

只有这样，才能促进外贸代理制度的健康发展，发挥其在对外贸易经济活动中应有的作用。