信用惩戒在地方立法制度设计中的应用研究

《政府法制研究》2011年第9期（总第229期）信用惩戒在地方立法制度设计中的应用研究●信用惩戒具有申诫罚的特性，以降低失信者的名誉为特征，信用惩戒机制发挥作用的前提是名誉对行政管理相对人具有很高价值，一旦名誉受损将给相对人带来较大损失或者不利益；其次，行为必须具有社会性，对社会其他群体会产生较大影响；再次，信用惩戒较于一般行政管理措施更为严厉，轻微的违法行为不适用●地方立法中应当尽量设定事前确认程序，一方面能够避免错误信息对企业造成不良影响，另一方面能减轻行政机关的管理风险●在地方立法中对限制资质、限制从业资格等严厉措施的有效期限定在5年以下；对不予评奖、评优一类的措施，限制期限通常为一个评比周期，取消当次评比资格。

对一般违法行为的披露期限为3年以下，对严重违法行为披露期为5年，破产、逃避巨额债务的披露期为10年信用惩戒在地方立法制度设计中的应用研究李富莹王仲菊郭文姝吕震乾一、问题的提出2011年3月8日下午，全国人大常委会吴邦国委员长在全国人大会议上宣布以宪法为核心，以法律为主干，包括行政法规、地方性法规等规范性文件在内的，由七个法律部门、三个层次法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经基本形成，国家经济、政治、文化、社会生活的各个方面基本做到有法可依，……。

这是对我国法律制度现状的权威判断和深刻总结。

作为题中应有之义，我国行政法律体系也基本完备，行政管理基本做到了有法可依。

从整体上说，行政执法效果良好。

但是，某些领域还时常出现严重危害人民生命财产安全的事件，某些痼疾顽症仍在侵蚀经济社会肌体。

例如：震惊全国的“三鹿奶粉”事件，骇人听闻的城管执法人员被害事件，屡禁不止的酒后驾驶案件，等等。

人们常常将执法状况欠佳的原因归结为立法缺乏实操性、管理体制不顺畅或者执法人员素质不高。

诚然，这些观点都有其合理性，但我们认为除此之外，现有行政追责模式的不完善也是重要原因之一，本文试图通过寻求新的惩戒方法来弥补现存制度的不足，并探讨其在地方立法制度设计中的应用，以期提高行政执法效果。

目前，我国所处的特定发展阶段及治理传统决定了行政管理模式以“规范+惩戒”的模式为主，即行政处罚是行政机关实现经济社会管理目标的主要手段。

社会生活中，除了那些社会危害性大、构成犯罪的行为外，日常大量的违法行为都要通过行政处罚来追责，行政处罚的制度设计和执行情况极大地影响着行政管理的总体效果。

然而，目前我国行政处罚的制度设计以及执行效果不尽如人意。

根据《行政处罚法》，我国现有的行政处罚有：警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留以及法律、行政法规规定的其他行政处罚。

《行政处罚法》同时规定,地方性法规只能设定限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚1,即地方立法仅能设定警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物和责令停产停业、暂扣证照这几类行政处罚。

现就这几类行政处罚作逐一分析：１、警告。

警告是指行政机关对公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的违法行为给予告诫和谴责。

主要适用于违法行为轻微、危害后果不大的情况。

它通过对违法行为人的名誉施加一定影响，使行为人内心产生一定压力，从而纠正违法行为。

一般认为，警告在所有的行政处罚种类中是对违法行为人损害最小的一种处罚。

所谓“损害最小”，按照通常的理解就是既不限制行为人的人身自由，也不影响其财产权利，而仅仅针对名誉。

而且，因为警告不对外公布，对行为人名誉的影响微乎其微，即使行为人受过多次警告，也不会产生实际上的不利后果。

这也正契合了实践中警告的威慑力和有效性较差的现象。

２、罚款。

罚款是指行政机关强迫违法行为人缴纳一定数额金钱的处罚。

罚款具有四大特点，一是，设定主体最多。

从法律一直到行政法规、规章，都有罚款的设定权。

二是，设定频率最高。

据较早时候学者们对有关8种行政处罚种类所作的统计，罚款的设定率最高，1《中华人民共和国行政处罚法》第11条。

位居第一，共有40部法律、248部行政法规设定了罚款处罚，2而且，罚款在地方立法中设定普遍化的趋势越来越明显。

根据对一些地方性法规的抽样统计,罚款在设定的所有法律责任中所占比重已经达到68.6%。

3三是，适用范围最广。

罚款在具体适用上具有很大的灵活性，处罚对象也具有广泛性。

凡是其他处罚不能适用的领域，罚款都可能成为惩戒方式。

四是，处罚幅度最大。

在行政处罚种类中，具有处罚幅度的有罚款、暂扣证照和拘留，但罚款的幅度远比暂扣证照和行政拘留大，最低可至5元，最高可至几千万元。

固然，罚款具有成本低、易操作的特点，但也具有局限性。

主要表现在：第一，罚款可适用的处罚范围缺乏限定。

实践中，对罚款比较适合于处罚哪些行为，既缺少专家们理论上的探讨与指导，又缺少执法者的理性思考，以致罚款几乎成为治理乱市的“万能钥匙”。

第二，罚款数额的设定缺乏科学性。

为了发挥罚款的效力，罚款数额应当与违法成本相衔接，除了剥夺违法收益之外，还应当使违法者的固有利益遭受损失，惟此才能让违法者感到“心痛”，才能达到遏制违法的目的。

否则，即使违法者受到了罚款处罚，罚款数量虽多,但仍有利可图,未使其利益“受损”，这样就难保证其不再进行违法活动。

第三，罚款不能严格实施。

为了使处罚更有针对性，法律规范通常设定一个罚款数额范围，给予执法者一定的自由裁量空间，但由于各种因素影响，执行中罚款数额的确定带有一定随意性，同样行为在不同地区、遇到不同执法人员可能会处以不同数额的罚款。

这使得罚款效力又打了折扣。

执行中的另一个问题是罚款未能完全追缴。

由于相对人逃脱或者转移、隐匿财产，执行制度不完善等原因，开出的罚单未2汪永清：《行政处罚运作原理》，中国法制出版社，1996年，第48页。

3阎锐：《行政处罚罚款设定普遍化研究》，《人大研究》2005年第2期，第36页。

能件件落实。

这样，原本就不完善的罚款制度，在实践中的效力呈现逐级递减的态势。

此外，片面追求惩罚,对行为罚而不教,是罚款运用中的又一误区。

比如，对严重违反规划的私搭乱建行为,只处以罚款,而不责令其拆除,结果只会使违法建筑继续存在,影响市民生活和城市形象。

由于许多执法者都有罚款了事的思想,罚款并不能真正触动违法者的利益、完全起到遏止违法行为的作用。

３、没收违法所得和没收非法财物。

没收违法所得和没收非法财物是指行政机关依法将行为人通过违法行为获取的财产或者占有的违禁物品或者用于实施违法行为的工具收归国有。

从本质上说，这种“没收”不是行政处罚。

行政处罚苛加在违法行为人身上的是一种特定义务，其特定性主要表现在以下几个方面：首先，行政处罚所确定的义务必须是违法行为人额外承担的，如果是守法者和违法者都应当履行的义务，就不是惩罚性义务，只有违法者承担新义务，且较之守法者为多时，才是处罚。

其次，对当事人权利与义务所施加的影响必须具有惩罚性，当事人通过特定义务的履行，使自身合法权益遭受了一定的损害。

再次，被损害的权益必须是合法权益，那种本身就不具有合法性的权益不属于行政处罚处罚的范畴。

4从这个意义上说，当事人对“违法所得”本身就不具有合法的占有权，即使予以没收，也不是当事人因为违法行为而付出的代价。

也就是说，违法所得的收缴并没有使当事人自身合法权益受到影响。

因此，没收违法所得不符合行政处罚的基本特点，它只是国家对违法所得的一种“追缴”。

同样的道理适用于“没收非法财物”。

4、责令停产停业与暂扣证照。

责令停产停业与暂扣证照是指行政机关责令违法当事人停止生产、经营活动，或者在一定时间内中止4参见谢祥为、张哲著《行政处罚法定种类评析》，《法学研究》2003年第2期，第173页。

持有许可证照的行为人的经营资格，从而限制或者剥夺违法行为人生产、经营能力的一种处罚形式。

在不以行政许可为管理手段的领域，行政机关发现违法行为，只能适用责令停产停业进行处罚；在以行政许可作为管理手段的领域，责令停产停业与暂扣证照作为两种行政处罚在很大程度上是重合的，都意味着被处罚人在一定期限内不得从事特定生产经营活动。

这类处罚对违法经营者具有一定威慑力，但在执行中因为处罚后的监管措施不到位，受处罚企业可能继续开展生产经营活动，并且因为信息不对称、不公开，交易对象并不知晓违法企业已经受到处罚，还可能继续与其开展交易活动。

此时，处罚有可能“失灵”。

行政处罚不仅在制度设计上存在不足，在执行中也遇到很多困难。

行政处罚是以行政强制力来保证其实施的，但是强制执行成本高，体制不顺，效果不理想。

我国目前行政强制执行主体多元，只有少数行政机关具有强制执行权，其他都要申请人民法院强制执行。

从积极方面看，强化强制执行的司法监督，有利于保护相对人合法权益，但是，司法机关负责行政处罚执行是否符合行政权、司法权的分工要求在理论界存在颇多争议，从实践操作层面来看，申请法院强制执行需要履行相应程序——报送材料、受理、审查、作出裁定、异议复议等，这使得行政效率明显降低。

如果把强制执行权全部归还行政机关，社会又不信任。

所以，行政处罚只能在制度约束下发挥有限作用，它的不足迫切需要其他惩戒方式来弥补。

综上，现有行政处罚不能解决违法成本低、违法收益高的问题，本应由违法者承担的违法成本往往转嫁到其他社会成员身上，这个症结如果不能根治，行政执法的效果就难以得到根本改善。

近几年来，部分省、市，部分行政管理部门在日常管理中运用了信用惩戒的方式，并取得了一定成效，但对于信用惩戒在行政管理中的运用还缺乏系统深入的研究，本课题试图对行政信用惩戒的概念、实践经验以及在地方立法制度设计中的应用问题开展研究。

二、信用惩戒概念和理论（一）信用“信用”一词在伦理学、社会学、经济学等许多学科均被使用。

在伦理学上,它是指忠实真诚、恪守诺言、不欺不诈的一种美德，体现了一个人的道德修养和精神境界。

在社会学上，信用是一种态度，是一种心理状态，是人类在自身历史发展历程中的一种心理选择，是对理性不足的补充。

经济学上广泛地使用信用一词。

一般而言，经济学意义上的信用，是指建立在授信人对受信人偿付承诺的信任的基础上，使受信人不用立即付款就可获得商品、服务或货币的能力。

交易当事人信用的高低，首先，取决于当事人所具有的债务清偿能力。

其次，取决于债务人是否遵守对债权人所作的按期偿还债务的承诺。

在法学上，信用一词的词源，可追溯自罗马法，其含义为信任、信义、诚实，表示“相信他人会给自己以保护或某种保障。

它既可以涉及从属关系，也可以涉及平等关系”。

5在我国法律体系中，有关信用的法律概念主要体现在民法中，“诚实信用”也称“帝王原则”，是处理民事法律关系的基本原则，指当事人在市场活动中应讲信用，恪守诺言，诚实不欺，要求民事主体在民事活动中维持双方的利益以及当事人利益与社会利益的平衡，是民事法律关系价值追求的集中体现。