蒂堡对萨维尼的论战及其历史遗产——围绕德国民法典编纂而展开的学术论战述评(下)

蒂堡对萨维尼的论战及其历史遗产——围绕德国民法典编纂而展开
的学术论战述评（下）
（二）萨维尼的主要观点
与蒂堡的热情洋溢明显带有宣传性质的文章相比，萨维尼回应的著作更加具有理论色彩。

虽然萨维尼的基本目的在于辩驳蒂堡的观点，但是，他并没有简单地停留在这一辩论之上，而是试图凭藉这样的论战，阐明一种法哲学理论。

从实际的结果来看，他的确实现了这一抱负。

具体到法典编纂的问题上，萨维尼当时并不处于有利的形势之中。

那个时代正是一个如火如荼的法典编纂的时代。

从早年的普鲁士普通邦法（以下简称普民）的编纂，到奥地利普通私法典（以下简称奥民）的编纂，同时法民的编纂以及在欧洲的扩展，都是无法回避的现实情形。

萨维尼如何在这样的形势下说明其反对法典编纂的观点呢？
1.萨维尼对于当时已经提出的各种方案进行了总体的评价。

在当时的德国法学界已经提出的主张主要包括这样几种：（1）有人主张在德国的各个邦各自进行法典编纂。

这就如同在普鲁士和奥地利进行法典编纂一样。

萨维尼坚决反对这样的做法，认为是异想天开和心血来潮。

因为这样的后果将助长德国的完全分裂的状况，把目前尚还存在的共同法的因素都抛弃了，而共同法是维系当前的各邦之间的共同性因素的重要方面。

（2）由瑞赫贝格所主张的维持现状的方案。

萨维尼支持这一方案。

（3）在德国各邦采用一部统一的法典。

这一观点的代表人物就是蒂堡。

[29]这种观点在当时有为数众多的支持者，萨维尼需要着力反对的就是这种观点。

对于蒂堡的主张，萨维尼认为应该放在整个18世纪的背景之中加以考察。

萨维尼认为18世纪是一个对于人的创造力充满自信的时代。

在启蒙主义所导致的理性主义的指引下，在各个领域都出现了追求完美的事物的冲动。

这不仅在宗教和国家政治制度方面产生了影响，也在民法领域产生了影响。

人们开始吁求新的法典，试图以完备的法典来达到自动保障法律适用上的确定性和安全性，排除法官根据案件的具体情形作出决定的权力，将其职能限制在机械地适用法律的书面条款之上。

[ 30] 这一思想也否认任何历史的独特性，认为法典对于所有时代的所有人民都是同样适用的。

法律具有自己的内在的力量，任何人都不能阻碍其适用。

这样的观点对于实在法的渊源也有着特殊的看法，即法的主要的渊源是法律，也就是由国家最高的主权者明确颁布的规则，法学只应以实在法的
内容作为其研究对象。

既然法律的内容取决于立法者的意志，那么法律的内容，以及法学的内容就完全是由偶然的因素所决定的。

很可能明天的法律与今天的法律截然不同。

[31]
萨维尼为了反驳这样的理论，分别对于法的起源和法典的性质进行了分析。

2.萨维尼关于实在法，特别是民法的起源和性质的理论。

萨维尼开门见山地提出，市民法的起源和发展取决于民族的特殊历史，就如同该民族的语言、习俗和政制一样。

所有这些因素都是民族的统一的精神生活所创造的统一体，它们密切在一起，不可分离。

只是在具体的研究之中将其分开进行剖析而已。

这些因素的统一体是人民的信念的产物，而不是偶然性的和自由意志的产物。

[32] 法的基础在于民族的共同意志之中，[33]但是在一个发展中的文明中，总是存在一个人民的活动的分化的趋势。

某些曾经由大家一起从事的活动开始由特殊的群体来进行。

法学家群体就是在这样的分工之中产生的。

曾经作为人民的共识的法，也逐渐转化为法学家群体的共识，法学家取代人民，担任了法的发展的职能。

但是，由于职业法学家的介入，法也开始变得复杂和不自然。

法因此取得了双重存在的形式，一方面是法仍然是存在于民族的生活世界的有机体的一部分，另一方面法又成为法学家手中的一门特别的科学。

萨维尼认为，法的这种存在形式的两个方面的相互影响和相互作用是理解法在后世发展历程的关键。

现在人们把这两个方面叫作法的社会性因素（以说明其与人民大众的一般关系）与法的技术性因素（作为一种独立的科学的特征）。

萨维尼用这样的理论解释了为何会出现属于特殊的民族或群体的特别法的现象。

法作为某个群体的生活世界的创造物，自然与其特殊的精神状况相，因此，只要有特殊的群体存在，就会产生特殊的法。

萨维尼在一种特殊的意义上使用“自然法”一词[34] 来指称这种产生于日常生活之中的法。

他认为这样的法的存在和发展，决不取决于法学家所阐述的法以及立法者所制定的明确的法律。

根据萨维尼的观点，法在最初的阶段，可以被不太确切地称为是习惯法阶段，即从习俗和人民的信念之中产生了法。

法在后来的发展主要通过职业的法学家群体来推动。

但是，推动法发展的决定性的力量是来自民族内部的，无声无息在潜移默化之中发挥作用的力投。

[35]法的发展不是由立法者（包括法学家在内）的自由意志所决定。

因为对于决定法的发展的内在力量-民族精神，立法者不能发号施令。

立法既可能有积极影响，也可能有消极影响。

由此，萨维尼进入了阐明其立法理论的部分。

3.萨维尼对于立法的态度。

值得注意的是，萨维尼对于立法及法律，持有一种实证主义观念，他认为立法就是最高主权者将其意志宣布为法律，而法律自然也就是被明确宣布的立法者的意志了。

[36]
萨维尼认为，主要有两种类型的立法。

一种是拥有立法权的人试图通过立法来体现其政治意志。

当不是法学家的人说要进行某一新的立法时，通常就是这种类型的立法。

罗马法也提供了很多这方面的例证。

但是、他认为立法者意志基本上是独断而又任性的，作为这样的意志之表现的法律不可避免的会与其他的部分的法不相适应，因此这种立法往往是对法的一种有害无益的侵蚀，应该尽量避免求助于这种手段。

[37]第二种类型的立法具有积极的影响。

由于单个的法的原则的确可能存在不明确，不确定，但是司法又要求法必须具有确定性。

在这种情况下，出现了一种类型的立法、作为对习惯法的帮助，消除其中的疑问和不确定性的因素，使其规范明确，保持其纯正，使其成为现实的、反映人民的真实意志的法。

对于这一性质的立法，萨继尼认为古罗马的裁判官告示是一个典型的例子。

[38] 从萨维尼对于立法的认识来看，他对于立法持有一种十分消极的看法，认为作为立法者主观意志之体现的立法活动，很容易打破法的有机发展的历程。

他因此认为立法者应该特别抑制其活动，即使要进行立法，也只应该限于从属的、补充的性质。

4.法典论。

萨维尼虽然是在其立法理论的框架之内讨论法典问题，但是，他首先还是明确区分了包罗万象的法典与一项单个的法律之间的区别。

萨维尼认为：一部普通的、一般化的法典将是以后的法的惟一的渊源，法典将取代在其之前有效的一切其他法的渊源。

[]这是萨维尼对于法典的基本看法，我认为不深入理解这一论断，就无法理解整个论战和甚至整个19世纪的德国私法学和后来的德国民法典的一切特征。

[40]
根据这一论述，萨维尼在其展开的论述中认为。

法典必须满足，同时也应该具有两个特征：（1）法典就其内在的内容来说，应该保障最大限度的法的确定性以及法的适用的安全性。

（2）就其形式来看，法典必须将其内容以精确的形式表现出来，而不能产生混乱和歧义。

萨维尼首先对于第一个特征进行了分析。

他确认，就法典的内容来说，最重要的，同时也是最难以实现的就是法典的内容的完备性（pletezza）问题。

因为法典注定要成为法的惟一的渊源，所以它应该被期待包含了对可能提交到它面前的每一个法律问题作出回答。

[41]萨维尼马上质问，这样的要求是否可能，也即法典对于每一个可能出现的单个案件都有预见，并作出相应的规定这是否可能。

萨维尼认为，根据常识就可以知道，这实际上是不可能做到的。

现实生活中出现的案件的变化是无穷无尽的。

所以不可能对于所有的情况作出详细规定。

萨维尼因此拒斥了这样的试图穷尽一切的法典存在的可能性。

但是，萨维尼马上又说，的确存在另一种意义上的完备性。

这种意义上的
完备性就如同几何学上的术语一样。

比如三角形之中，从两条边及其夹角的情况就可以知道关于三角形的一切情况。

[42]萨维尼说，在法律之中也存在这样的情况。

“在我们的法的每一个部分之中，都存在一些要素，可以从中推论出其他部分。

这些要素，可以称之为基本原则”。

[43]从这些原则之中依次可以推论出各种具体的法律概念和其他的法律原则。

不过萨维尼认为，这样的推论和阐述，构成了法学的最艰巨的任务。

在一个法学不够发达的时代，也无法通过这一方法来实现法典的完备性。

换言之，萨维尼并未否认通过这样的方式实现法典的完备性的可能，但是，在当时的问题是，德国法学界还没有足够的学术能力发展出这样的学术体系。

他所谓的法典编纂时机不成熟的理论也是在这一点上得以成立。

为了获得这样的学术能力，萨维尼认为需要对于从古到今的一切时代，一切民族的法进行深刻的研究。

他说，如果法典产生于对这样的法学无很好的了解的时代，将不可避免地造成特别严重的后果。

在这样阶情况下，从表面来看，是根据法典进行司法活动，但是，在事实上，是根据存在于法典之外的东西进行司法。

这存在于法典之外的东西就将成为法的真正的主要渊源。

[44]这样的形式与实质的不一致是很有害的，根据法典进行的司法，在事实上就迎合了那一时代的占据统治地位的思想，而与真正的法的渊源相背离。

这种支配法典背后的真正起到法的渊源作用的东西，其名称甚至都是变化不定的，有时叫自然法，有时叫法理学，有时叫法的类推。

在法典产生之后，其他的法源都被取消，但是在实际上又要借助于其他方面的东西，这不免导致在处理单个案件的时候的冲突和相互矛盾。

法典导致的其他消极影响来说，萨维尼认为将会造成对法学的毒害。

由于在法典之中，法律渊源都集中到实在法的层面，人们会忽视先前时代的智慧，不可避免地把注意力都集中到法律条文的字面卜来。

“一部平庸的法典，除了产生一种机械、僵硬和毫无生机的关于法的观念之外，毫无所得”。

[45] 在分析了法典的内容之完备性存在的问题后，萨维尼涉及了法典的外在形式问题。

他认为，即使法典的编纂者的确对于法典的内容有着精深的理解和完美的认识，但是能否把这样的内容以恰当的形式表达出来也是一个问题。

为了表达出法的内容，需要一种特殊的语言。

也就是严密精确的法律语言。

但是，萨维尼认为德国其时还不存在能够满足这样的需要的法律语言。

[46]他说德语在法律词汇方面存在的最大的问题是很难将有关拉丁文的术语准确移译为德文。

这方面，他认为法文存在很大的优势，因为法语本来就是直接从拉丁语之中发展出来的。

但是，萨维尼认为很可惜的是，法国人没有好好利用这种优势！
在论证了德国尚缺乏编纂法典的条件，也即法典编纂之不可能的问题后，再次回到他最初提出的法的起源和发展理论上，认为德国也不需要编纂这样的
法典。

“当一个民族处于其精神发展的年轻阶段的时候，他们对于其自己的法有着清晰的认识，但是，对于法典则缺乏相应的表达的语言和逻辑技巧”。

[47]所以在这一时刻人们并不感觉到编纂法典的需要。

相反，在衰落的时代，当一切精神的创造力都已经衰竭的时候，人们开始试图编纂法典。

萨维尼在作出这些说明的时候，大量利用了罗马法的历史发展之中的情况作为例证。

他认为自己阐述的关于法的起源和关于法此问题的理论可以在罗马法史之中得到很明确的验证。

他由此进入对于罗马法的说明，在这样的说明之中，也包含了对于蒂堡对罗马法的抨击的回应。

5.萨维尼对罗马法的评价。

萨维尼给予了罗马法极高的评价，认为它是惟一的由一个伟大的古代民族在接近1000多年的进程中一直不断加以发展、完善和改进的法律。

对于蒂堡将罗马法视为衰微时代的法的观点，萨维尼认为优士丁尼法典之中的确存在时代的痕迹，但是，这一法典的核心是古典时代的法学家的著作的汇编和摘要。

这些著作在优士丁尼时代被作出了很多的添加和篡改。

研究罗马法应该把主要的注意力放在古典时代的法学家比如帕比尼安和乌尔比安的著作身上，而不应该一味地指责优士丁尼时代的衰落。

对于罗马法学家的工作方法，萨维尼认为，罗马古典时代的法学也是建立在先前时代确定的基本原则的基础之上。

伟大的罗马法学家，他们所赖以支持其学说的法的概念和原则并不是他们自己自行任意创造的结果，而是通过先前时代长期的潜移默化的习惯发展而来。

这些法学家的活动不过是利用这些概念和原则进行某种类似于数学上的加减乘除的推论而已。

这样的方法并不是某一个或几个法学家的特有的技能，而是大家共同的财富。

在他们之间存在的区别也许不过是在使用这种技巧的熟练程度上存在不同，但是，方法却是相同的。

[48]如果比较法学家的完整的著作，可以发现，其实他们之间的区别并不是很大。

他们为同样的伟大的作品而进行着努力，他们的整个法学作品都是一个有机的整体。

他们是一群具有可相互替代的人格的群体。

[49]
针对蒂堡对于罗马法本身存在的问题的批评，也即为了具体案件的个别正义而对于法进行某些机巧的解释是否损害了法的确定性之问题，萨维尼认为，法在事实上并不是一个自在自为（in se e per se）之物，它存在于人们的生活之中。

如果法学偏离这一目标，法学在其自身的发展之中毫不考虑人的现实生活之中的法律关系，那么法学的发展虽然可以达到一个高度完美的形式，但是却无任何现实意义。

[50]正是在这一点上，罗马法学家表现出了其优秀的方面。

为了处理具体的法律案件，他们直接地面对这一案件来寻求法律上的解决方案。

在他们看来，在理论与实践之间并无明确的界限。

他们的理论是为了得到直接
的实际的适用，而他们的实践持续不断地根据理论而得到改进。

他们在从一般到具体，又从具体到一般的这种转换之中表现出卓越的才能。

换言之，被蒂堡视为罗马法的缺陷的地方，却被萨维尼认为正是针对蒂堡批评的罗马法的文本缺乏确定性的问题，萨维尼认为有些言过其实。

他认为，一个巨大的历史问题只可能逐渐得到改善而不可能一次就达到完美的地步。

文本不确定的问题甚至在《圣经》中也存在，要挑剔的话，永远可以提出这样的话题。

萨维尼认为罗马法的主要价值在于法学家的法学方法，并不在于某个具体的规定。

因此，只要有正确的出发点，即使从最恶劣的《学说汇纂》的版本也可以学习到罗马法学家的方法。

关于罗马法的规范的可接近性问题，萨维尼认为只有对罗马法的原始文献进行认真的阅读和仔细地鉴别之后才可以认识到其中有价值的原则和方法。

如果只是通过梗概或课堂学习来认识罗马法，或只零星片段地分析罗马法的某些孤立片段，那么就无法体会到罗马法的优越。

他们就会发现任何观点都是可能的，罗马法不过是一大堆由古代的法学家所撰写的数不清的、变化无端的单个决定或规则而已。

既然在法典编纂的问题上发生了辩论，那么萨维尼自然不放过罗马法在这一方面的经验。

他提出的问题是，为什么在罗马法的古典时代人们没有进行法典编纂？[51]他认为在古典时代，也就是帕比尼安和乌尔比安的时代要搞出一部出色的法典并不困难。

3个最为杰出的法学家，帕比尼安、乌尔比安和保罗都担任过特别高级的官职-军政长官之职，同时也不缺乏对于法律事务的兴趣。

如果他们感觉到有必要制定一部法典的话，没有任何人可能阻止他们进行这一活动。

但是，他们提都未提此事。

萨维尼认为发生这一情况的原因在于，罗马法的发展由其内在的力量所决定，当法还处在其发展历程之中时，人们不会感觉需要一部法典。

相反，到了6世纪的时候，当一切精神之火都已经熄灭的时候，人们开始感觉到一部法典的必要性了。

虽然后人要感谢这些法典编纂者，因为没有他们，罗马法也许就不会流传到现代的欧洲。

但是，就法典编纂的观点本身来看，却是法的精神极度衰落的表现。

[52]
6.萨维尼对当时已经编纂的3部主要法典的评论。

这一部分构成了萨维尼的著作的篇幅最大，也最具有技术性的部分。

总的来说，萨维尼对于这3部法典持否定的态度，认为它们是在一个错误的时代的错误的产物。

但是，具体到对各法典的评价来看，对于法民的评价最低，无一赞词，而且恶语相加，几乎接近于辱骂。

对于奥民的评价也不高，但是，语气平缓，就事论事。

对于那个庞然大物普民，则评价最高。

有意思的是，萨维尼的这种评价与现在的公认的对这3部法典的评价几乎截然相反。

那么是什么因素导致萨维尼作出了这样的评
论？不能否认的是，当时普遍存在于德国政治和社会舆论之中的反法国的舆论妨碍了德国的法学界对法民作出客观的评价。

对于侵略者的仇视，对于法国革命的攻击，在法学领域也转化为对法民的攻击。

对于普民的有限度的褒扬，自然也有着民族自豪和自尊的情绪在其中。

但是，如果仅仅满足于这样的解释，那么就将严重曲解-至少是忽视 -萨维尼，以及萨维尼所代表的整个时代的法典的观念。

事实上，从萨维尼的观念的逻辑出发，得出这样的评论几乎是必然的。

1）对于法民的评价。

前文已述，萨维尼对于法民的评价极低，在文中将其形容为一个“恶性肿瘤”，[53]是法国革命和拿破仑专制相结合的怪胎。

这一法典产生的过程就决定了它先天不足的特征。

萨维尼认为，在对法民产生影响的因素之中，政治因素远远超过了技术的因素。

因为这一法典导致的对于现行法的改变比普民对于现行法造成的改变要大。

[54]
从技术性的角度，萨维尼分析了法民编纂过程之中存在的问题。

萨维尼主要利用了法民在起草过程之中产生的各种资料，特别是立法会议讨论记录。

他指出，肤浅、冗长、罗嗦、模糊是整个讨论过程的特点。

一个数目庞大和混杂的评议会最多讨论一些常识问题，比如父亲是否应该为女儿准备嫁妆或买卖合同是否可以因为非常损失而取消。

对于那些他们觉得可以说上几句的条文，大家热烈地讨论。

对于技术性、学术性强的部分，大家却什么也不说。

这样导致的结果是，法典之中的最重要的部分，也就是其技术性的部分，实际上根本末得到讨论。

根据萨维尼的统计，在讨论记录之中，涉及买实合同的可撤销性的规则的讨论的篇幅，居然比合同前两章的讨论篇幅的总和的4倍还要多！[55] 而萨维尼认为，对于一部法典的价值和用途来说，这些单个的孤立的规定的重要性相较于那些一般理论，本来几乎就可以忽略不计。

[56]由于立法会议未能很好地改善草案的质量，因此，法民仍然保留了由几个法学家搞的急就章的特征。

萨维尼接着分析法民的起草人员的法学理论状况，猛烈地抨击他们的罗马法素养的欠缺。

把这些人与罗马时代的法学家相比，“可以说，罗马法学家是职业水准，而法国民法典的起草者和评议者完全是门外汉。

前者根本不需要一部法典，而以后者的水平去搞法典甚至连想都不能想”。

萨维尼本人曾经在法国留学，因此对于法国的法学理论的状况如数家珍，批评起来也是信手拈来、得心应手。

被萨维尼的批评所涉及的，包括了包塔利斯的公法概念以及马尔勒维（Maleville）的取得时效理论，以及二者双双对于罗马法上的关于离婚制度的错误理解。

罗马法学专家维尼认为法民的编纂者关于罗马法的常识性的错误是可耻而且不能原谅的，因为法国很早就已开始讲授罗马法。

[57] 在这样的学术水准的基础上产生的法典的内容就可想而知了。

就法典的内在方面-完备性-来看，萨维尼认为对于法国人来讲，也许压根就没有使法典达
到完备性的计划。

他辛辣地挖苦道：“在很多的情况下，很多重要的观点之所以缺失，仅仅是因为他们没有在优士丁尼的《法学阶梯》之中被涉及或只是偶尔地被涉及”。

[58]
就法典的外在方面-法律术语体系来看，萨维尼认为，法民几乎是一片混乱。

这特别表现在有关财产法的部分。

整个的罗马法中的财产法都是建立在物权和债这样的严格的法律概念的基础之上，但是法民对此居然没有作出任何定义，导致整部法典很混乱。

萨维尼围绕着法典的不完备导致的后果进行了分析。

法典不完备，在出现漏洞的时候，必然提出求助于其他的法源的问题。

对于这一点法国人也知道，“在事实上，只有很少的法律案件可以直接根据法典的条文得到处理。

因此决定几乎每个案件的真实的因素都是那些存在于法典的字面之外的被忽略的因素”。

[59]但是，在可以援引的法源上，他们存在不同的意见，被提到的就包括：（1）自然正义，自然法；（2）罗马法；（3）古老习俗；（4）习惯，司法先例、法理；（5）共同法；（6）一般原则、原理、科学。

对于这些截然不同的法源之间的关系，没有明确说明。

惟一的一次例外是说，只有在没有相应的习惯（usage）和学说（doc- trina）的情况下才可以适用自然法进行补充。

萨维尼对于在法国存在的可以作为补充的法源的状况进行了分析。

对于自然法，萨维尼认为是个没有确定性的东西，与个人的某种道德确信没有很大的区别，以其作为法源，毋宁说是允许法官自由作出判断。

除了自然法之外，别的可以用来作为补充法源的是先前存在的法和科学理论。

根据萨维尼的分析，它们都存在不确定的问题。

萨维尼作出这样的总结，“法律的差别不是一个问题，关键是对于
具体的案件要存在确定的法律来进行规范。

如果对于具体的案件的适用的法律，取决于法官的自由判断，那么这才是一个巨大的问题。

”对于法民的这种缺陷，萨维尼认为主要的原因在于，法国的法学家并没有把有关的法律材料处理在一个逻辑体系之中的学术能力，导致法典的不完备，因此，导致必须寻求法典之外的法律渊源。

一切问题皆从此而来。

萨维尼在对法民进行了彻底的否定之后，对法国提出了两条建议，他认为法国可以有两种选择：（1）仅仅把法典看做是类似于《法学阶梯》一样的作品，同时继续稿出类似于《学说汇纂》的功能的第二部作品；或者更好的一种选择是：（2）恢复那些在法国曾经有效的法律，而只在某些有限的问题上，为法国制定新的统一的法律。

这一建议实际上就是说在法国最好不要搞什么法典。