法律信息汇编第十五期

内部资料注意保存成都银行股份有限公司法律信息汇编（第十五期）成都银行股份有限公司资产保全部主办北京市天铎律师事务所协办二○一一年一月二十日●律师咨询--在银行代理发放工资业务中，因委托单位提供的代发数据错误，代发资金被划入他人账户中，委托单位申请银行扣回划入资金或冻结该账户，银行能否同意？--银行能否接受土地储备中心以其建设用地使用权为第三人的债务提供的抵押担保？--银行能否接受借款人以商铺经营权为其自身债务提供的质押担保？--银行承兑汇票载明的收款人名称与签章的收款人名称不完全一致，该银行承兑汇票经多次背书转让后，持票人申请付款时，付款行以背书不连续为由拒绝付款。

出票人因无法让所有被背书人出具放弃票据权利的承诺书，出票人现申请注销该银行承兑汇票。

银行能否同意其申请？●金融案例--房产和土地应一并办理抵押登记--抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权--银行应对合同、决议等法律文件进行必要的鉴别和核实，确保法律文件的真实性律师咨询一、在银行代理发放工资业务中，因委托单位提供的代发数据错误，代发资金被划入他人账户中，委托单位申请银行扣回划入资金或冻结该账户，银行能否同意？《商业银行法》第二十九条第二款规定，对个人储蓄存款，商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询、冻结、扣划，但法律另有规定的除外。

第三十条规定，对单位存款，商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询，但法律、行政法规另有规定的除外；有权拒绝任何单位或者个人冻结、扣划，但法律另有规定的除外。

依据上述规定，除法律另有规定的以外，包括开户银行在内任何单位或者个人无权扣划他人账户资金，即使是错误划入他人账户的资金，包括开户银行在内任何单位或者个人也无权扣划。

对此，可在征得该账户存款人同意并办理相应手续的情况下，将误划资金划回委托单位。

如果该账户存款人不同意或无法联系的，依据《民法通则》第九十二条关于“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”的规定，可由委托单位或相关权利人通过法律程序向该账户存款人主张不当得利返还请求权。

二、银行能否接受土地储备中心以其建设用地使用权为第三人的债务提供的抵押担保？《物权法》第一百八十条规定，债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：…（二）建设用地使用权；…（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

第一百八十四条规定，下列财产不得抵押：…（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

依据上述规定，在法律、行政法规没有禁止性规定的情况下，建设用地使用权可以抵押。

国土资源部、财政部、中国人民银行颁布的《土地储备管理办法》第二十七条规定，土地储备机构应加强资金风险管理，不得以任何形式为第三方提供担保。

《土地储备管理办法》不属于行政法规，系部门规章。

虽然不能仅依据《土地储备管理办法》而认定土地储备中心以其建设土地使用权为第三人的债务提供抵押担保无效，但可能存在利害关系人依据《土地储备管理办法》第二十七条的规定，以土地储备中心违规为第三方提供担保为由，申请或要求抵押登记部门注销抵押登记，从而导致银行抵押权落空的风险。

因此，建议银行不接受土地储备中心以其建设用地使用权为第三人的债务提供的抵押担保。

三、银行能否接受借款人以商铺经营权为其自身债务提供的质押担保？权利质押必须有法律、行政法规的允许。

《物权法》第二百二十三条：“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：1、汇票、支票、本票；2、债券、存款单；3、仓单、提单；4、可以转让的基金份额、股权；5、可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；6、应收账款；7、法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。

”我国物权法与担保法关于权利质权的规定均采取列举的立法方式，除了明文规定的权利可以出质外，其他权利均不可以。

不过，通过对比可知，较之担保法，我国物权法关于可以出质的权利范围还是大大拓宽了，如新增了基金份额、有限责任公司的股权、应收帐款等等，这必将对促进资金融通和商品流通，发展经济起着重要作用。

但权利质押的规定明显区别于与抵押权“法不禁止即可抵押”的立法模式，即质押权利的范围必须有法律、行政法规的明确规定。

因此，银行依据法律、行政法规以外的规范性文件设定的权利质押，其合法有效性可能不为法院所承认；缺乏法律法规肯定的权利质押，尽管在银行业实践中已经得到普遍认可，但也可能被法院所否认。

除公路桥梁、公路隧道或公路渡口等不动产收益权质押已有法律的明确规定外，如商铺经营权、农村电网收费权、学生公寓收费权、出租车经营权等收费权质押的依据都属于部门规章或地方性法规。

在《物权法》实施后，这些收费权质押将丧失法律依据。

另如景点、景区门票收费权，其是否属于担保法司法解释规定的可以出质的不动产收益权存在不同观点，故此类质押是否具有符合《物权法》要求的法律依据尚不明确。

因此，银行在接受以商铺经营权等质押必须慎重，并重新审视以往实践中已认可的各类权利质押，不能接受没有法律或行政法规明确规定的权利质押。

四、银行承兑汇票载明的收款人名称与签章的收款人名称不完全一致，该银行承兑汇票经多次背书转让后，持票人申请付款时，付款行以背书不连续为由拒绝付款。

出票人因无法让所有被背书人出具放弃票据权利的承诺书，出票人现申请注销该银行承兑汇票。

银行能否同意其申请？《票据法》第六十一条规定，汇票到期被拒绝付款的，持票人可以对背书人、出票人以及汇票的其他债务人行使追索权。

第六十八条规定，汇票的出票人、背书人、承兑人和保证人对持票人承担连带责任。

持票人可以不按照汇票债务人的先后顺序，对其中任何一人、数人或者全体行使追索权。

持票人对汇票债务人中的一人或者数人已经进行追索的，对其他汇票债务人仍可以行使追索权。

被追索人清偿债务后，与持票人享有同一权利。

第七十一条规定，被追索人依照规定清偿后，可以向其他汇票债务人行使再追索权。

依据上述规定，汇票经多次背书转让后，汇票权利由持票人享有。

出票人和承兑银行均不是票据的权利人，无权注销票据。

持票人享有的票据权利包括付款请求权和追索权。

付款请求权是持票人享有的第一顺序权利，追索权是持票人享有的第二顺序权利。

由于汇票收款人名称与签章的收款人名称不完全一致，付款行已拒绝付款，因此，持票人只能行使追索权。

持票人可以对出票人、背书人、承兑人和保证人中任何一人、数人或者全体行使追索权。

被追索人依照规定清偿后，可以向其他汇票债务人行使再追索权。

金融案例一、房产和土地应一并办理抵押登记（一）案情简介：2003年3月16日，A公司与B银行签订了《人民币借款合同》，约定A公司向B银行借款2560万元。

同日，C公司与B银行签订了《抵押合同》，C公司以其44.46亩国有划拨土地使用权为A公司2560万元借款提供抵押担保。

同年3月17日，B银行向A公司发放贷款2560万元。

2003年3月28日，某市国土资源和房屋管理局批复同意C公司以该国有划拨土地使用权在B银行设定抵押，为A公司提供担保，贷款2560万元整。

因A公司与C公司未履行还款义务，B银行提起诉讼。

法院经审理查明，C公司提供抵押的44.466亩国有划拨土地使用权中，有13.265亩为C公司的福利区，即职工住宅区。

C 公司13.265亩的福利区土地使用权证书中已经标明该宗土地上存有地上建筑物，并标明为C公司的福利区，该土地上有职工住宅楼，其中46户职工持有《房屋所有权证》。

C公司与B银行签订的《抵押合同》所附抵押财产清单中载明“抵押财产名称”为“土地、房产”。

法院经审理认为：C公司与B银行签订的《抵押合同》，除C公司提供的13.265亩土地使用权因存在争议而无效外，其余部分为有效。

法院判决抵押人C公司在抵押权人对有效抵押部分实现抵押权后，对A公司仍不能清偿的部分承担三分之一的赔偿责任。

（二）律师分析本案争议的焦点为上述13.265亩C公司福利区国有划拨土地使用权抵押效力问题。

《中华人民共和国城市房地产管理法》第一百八十二条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。

以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。

抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”。

《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十一条规定：“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押”，中华人民共和国建设部１９９７年１０月２７日颁布的《城市房屋权属登记管理办法》第六条规定：“房屋权属登记应当遵循房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权权利主体一致的原则”，中华人民共和国土地管理局１９９２年３月８日颁布的《划拨土地使用权管理暂行办法》第十一条规定：“转让、抵押土地使用权，其地上建筑物、其他附着物所有权随之转让、抵押；转让、抵押地上建筑物、其他附着物所有权，其使用范围内的土地使用权随之转让、抵押。

但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外”。

“地随房走，房随地走”的权利合一原则是我国房地产权属的一贯原则。

房产转让人负有将所售房屋占用范围内的土地使用权移转给受让人的义务，受让人享有要求将所购房屋占用范围内土地使用权移转给自己的权利。

在土地使用权变更登记完成之前，转让人为登记的名义权利人，但受让人为实质权利人，可以请求将土地使用权变更至自己名下。

《抵押合同》中约定了抵押物名称为“土地、房产”，因此，虽然抵押登记只针对上述13.265亩C公司福利区国有划拨土地使用权，但应视为当事人约定土地使用权与地面建筑物所有权一并抵押。

然而地上建筑物中职工住宅楼的所有权已经移转给购房职工所有，C公司并无权利处分。

根据《中华人民共和国合同法》第五十一条之规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”，该抵押合同未经地上建筑物所有权人购房职工追认；C公司13.265亩的福利区土地使用权证书中已经标明该宗土地上存有地上建筑物，并标明为C公司的福利区，地上建筑物中职工住宅楼所有权已经登记移转至购房职工名下，而A银行却未查明地上建筑物实际权属即接受抵押，也存在过错，因此抵押合同无效，依据该合同设立的抵押权也相应无效。

（三）律师建议“地随房走，房随地走”的权利合一原则是我国房地产权属的一贯原则。

虽然法律规定抵押人未将房和地一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押，但在实际操作中，应坚持同时核实国有土地使用权及该宗土地上建筑物的性质、权属等事宜，并同时办理国有土地使用权及该宗土地上建筑物的抵押登记手续。

二、抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权（一）案情简介：1997年11月14日，B银行与某镇政府所属A公司签订了《抵押担保借款合同》，合同约定：贷款金额为80万元，利率为6.75‟，贷款期限自1997年11月20日至1999年11月20日，抵押担保期间自设定抵押之日起至担保范围内全部债务清偿完毕止。