建立集体建设用地有偿使用制度

建立集体建设用地有偿使用制度作者：何芳来源：《探索与争鸣》2014年第02期从1995年苏州率先试点至今，已经有众多省、市进行了集体建设用地流转试点。

中共十八届三中全会明确提出“建立城乡统一的建设用地市场”，“在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价”。

可见，推进和实施集体建设用地流转已经成为当前中央和地方政府重要而紧迫的任务。

集体土地流转制度改革的核心，一是破原集体土地权利受限之“笼”，二是破原集体土地收益受侵之“困”。

因此，如何完备集体土地权利设计，并基于权利设计实施土地利益重新分配就成为解决问题的关键。

但从各地试点的方案可以看出，明显存在忽视集体土地流转的权利结构设计，进而产生一些认识上的偏差、流转制度设计整体性缺失、利益分配不科学等问题，导致集体土地流转制度设计存在先天性缺陷。

重塑集体土地权利结构，构建集体建设用地使用权制度根据产权理论，占有权、使用权、收益权和处分权是所有权的四大基本权能。

然而，我国集体土地所有权基本权能却被现有法律限制。

首先，使用权受限。

现行《土地管理法》第43条规定，集体土地只能用于兴办乡镇企业、村民建设住宅或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设。

不能进行经营性用地开发。

其次，处分权受限。

该法第63条规定，农民集体土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。

再次，收益权受限。

一方面由于集体建设用地不能流转，收益没有实现通道；另一方面，集体土地被强制征收国有化，农转非的土地增值收益集体土地所有权人无权分享。

城乡二元经济结构已经带来严重的社会问题和经济问题。

保护农民财产权益，恢复集体土地所有权权益，是时代赋予政府的使命和责任。

政府应有足够勇气让利农民，不能因为任何的利益取向而阻碍其进程。

而重塑集体土地权利结构，则是实现此目标的首要基础。

比照相对完备的国有土地权利结构，集体土地权利结构很容易设计。

集体土地所有权和国有土地所有权一样不容改变，所有权不能买卖和抵押交易。

《物权法》第40条规定，所有权人有权在自己的动产与不动产上设定用益物权和担保物权。

集体土地流转可通过设立独立的用益物权解决，具体说就是同国有土地一样设立出让或划拨土地使用权，实现所有权与使用权、经营权的分离，建立集体土地流转的权利结构基础。

集体建设用地使用权出让，是指集体土地所有权人将一定年限的集体建设用地使用权出让，由集体建设用地使用权人向集体土地所有权人支付出让价款的行为。

比照国有土地，集体土地权利结构的重塑详见图1。

集体所有权上设建设用地使用权作为用益物权，具体分为集体土地出让使用权和划拨土地使用权。

集体建设用地转让、抵押、作价入股（合资）的权益标的是集体建设用地出让使用权。

集体划拨用地不允许交易。

集体所有权可以设租赁权。

租赁权可以转租，但不可抵押，不能实现土地的资本运作，不能分享土地增值收益。

然而，纵观各地“集体建设用地流转管理试行办法”，可以看到，大部分条款只是对各种流转方式进行直接规定。

如北京试点办法第二条规定：“农民集体建设用地使用权在所有者和使用者自愿的前提下，可以转让、租赁、作价出资（入股）”；杭州试点意见规定：“集体建设用地流转是指在集体建设用地所有权不变的前提下，集体建设用地使用权以有偿方式发生转移、再转移的行为”；等等。

可见，各城市试点政策都忽视了对集体建设用地出让使用权的确权，相关条款模糊了集体土地权益性质。

没有意识到只有将集体建设用地出让使用权和划拨使用权完整设立并确权，才能实现所有权与经营权的分离，权利边界才明晰，基于出让使用权之上的转让、互换、出资、赠与或者抵押等各种市场流转交易行为才能实施，集体建设用地资源的市场化配置机制才可完成，城乡建设用地市场统一的基础才能建立。

为此，国家层面必须加快解决以下问题：（1）从国家法律层面明晰集体建设用地权利结构，建立和规范“集体建设用地有偿使用制度”。

修改《物权法》，同国有建设用地使用权和农地承包经营权一样，应将集体建设用地使用权设立为用益物权，并同时完成相应条款修改。

（2）物权法应取消宅基地使用权的用益物权设置，将宅基地使用权归属集体建设用地使用权大类。

首次确权为集体住宅用地划拨使用权，农户无偿使用，但流转需设立保护其生存权与居住权的附加条件。

二次流转后则可直接确权为集体住宅用地出让使用权，农户无需补交出让金。

这样的权利设计，充分考虑了权利的统一性、系统性和结构完整性，也建立了宅基地退出的市场机制。

（3）必须在理论上明确，同权同价之“权”仅指建设用地使用权。

我们必须明晰十八届三中全会提出集体土地“实行与国有土地同等入市、同权同价”，绝不是指国有土地和集体土地所有权同权、同价。

所有权不能交易，所有权变更只能基于公共利益由国家向集体单向征收。

如果不明晰此概念内涵，会导致理论和实践层面产生诸多歧义。

合理确立集体建设用地出让使用权实现同权同价、建立城乡统一的土地使用权交易平台的基础，是土地权益产品具有同一性。

比照国有土地出让使用权，通过招拍挂或协议方式确立集体建设用地出让使用权，建立有偿、有限期、有流动的集体建设用地使用权制度，是最简单和有效的办法。

只有取得出让土地使用权的权利人，才可以依法进行土地的二次流转。

因此，如何科学确立集体土地出让使用权，明确受让对象、出让范围和出让用途类型就成为制度改革的最关键问题。

1.受让对象应不论企业产权归属，农民自办企业也必须履行出让手续。

国有土地由国家代表全民所有，除公益性划拨用地外，不论是城市居民、国有企业或其他所有制企业都必须有偿使用土地。

集体土地由集体组织代表全体成员所有，同理，不论是集体经济组织自办企业，还是乡镇企业和其他所有制企业；不论是存量或增量都应该通过出让或补办出让手续有偿使用土地。

有些城市，如铜陵市试点政策规定：“集体建设用地经批准可以通过出让、租赁、作价出资（入股）、联营的方式让与本集体经济组织以外的单位和个人使用。

”对集体经济组织内单位和个人则区别对待，仍然无偿使用。

这不利于所有权与使用权、经营权分离，不利于制度的公平，不利于实现产权明晰，不利于优化土地资产，不利于现代企业制度建立。

2.出让范围应该涵括规划区内外，但规划区内增量土地实施国家收购。

依据《城乡规划法》第二条，规划区是指城市、镇和村庄的建成区以及因城乡建设和发展需要，必须实行规划控制的区域。

规划区不仅包括城市建成区、已征用的城市建设用地，还包括其他已经规划成为城市建设用地的农村集体土地。

由于我国现有法律有城市市区土地归属国有的规定，因此，如何处理规划区内外的集体土地产权就成为有争议的问题。

临沂、洛阳、宿迁、无锡、顺德、湖州、成都等城市的试点流转范围为城镇规划区以外；南京、芜湖、长沙规定在城镇规划区以内；苏州、杭州等城市流转范围则是规划区内外皆包括。

若完全体现“同权同价和同等入市”的原则，集体建设用地出让范围应该不受规划区范围的限制。

但为了更好保障城市土地的统一规划、投资、建设、开发和管理，保障我国现有城市土地开发和供应制度的持续性，我建议规划区内需改变用途、重新开发的增量集体土地流转实施国家收购，而不是征收。

不过，利益分配采取“转权让利”模式，即集体所有权转为国有，农民集体参与分享土地增值利益。

在符合城市规划、用途管制和产业导向，集体土地用途保持不变的前提下，规划区内外存量集体土地都可以通过租赁、出让、转让、置换、入股、联营、抵押等方式实施流转。

规划区外，需改变用途（包括存量用地用途改变和农转非）的增量集体土地可采取集体土地有偿出让方式进行流转。

3.出让用途既包括非居经营性用地，也应包含住宅用地。

比照国有土地，集体公益用地可以通过划拨方式获得划拨土地使用权。

集体经营性用地可以通过出让方式获得。

经营性用地包括工业用地、商业用地、办公用地、娱乐用地、金融用地、住宅用地等。

但目前大部分城市试点都在以下两个方面进行了“非同权同价”的设计：（1）住宅类用地不参与流转。

目前主要涉及的是宅基地和小产权房。

限制宅基地流转是为了规避宅基地流转给农民带来的失去基本居住权、生存权的风险，从而产生严重的社会问题。

为了设置统一的权利制度，目前的宅基地使用权是一种不完全产权，不具可交易的产权基础。

如前所述，我们应该将宅基地使用权在法律上确认为集体住宅用地使用权。

首次确权设定为划拨使用权，为了保障农民利益和社会稳定，流转需附加保护性流转条件，如家庭成员已有确定性居所并享受基本社会保障。

流转后直接变性为出让使用权，完成土地市场化配置的产权基础。

由于目前市场上存在大量小产权房，严重扰乱城市住宅价格体系，对住宅房地产市场影响巨大。

建议现阶段绝不能直接放开交易，而应该采取补办集体用地出让手续，补缴出让金，办理集体住宅用地出让使用权。

遵循同权同价原则，补缴的地价款严格等同国有住宅使用权价格，使小产权房与国有土地住宅同等入市、同权同价。

目前有些地方，对小产权房采取先通过征收国有，再处置交易的方式，实际上是违背了同权同利的改革基本原则。

（2）集体出让经营性用地不得进行房地产开发经营。

这一规定的初衷显然是为了避免造成房地产市场混乱和不公。

但理论上也不符合同权同价原则。

我认为，非住宅类用地可以放开流转经营和交易。

但必须符合规划和用途管制，并受制于规划区内的城市用地管理控制。

集体土地流转制度改革的风险控制1.避免土地增值由完全归公片面转向完全归私，导致土地财政风险剧增，城镇化受阻。

广东、湖北、重庆等省市试点政策规定，政府完全参与集体流转的收益分配。

由于国家对基础设施的投入需要回收，农转非带来的生态损失和粮食安全需要国家转移支付补偿，土地用途和强度提升引起的土地增值，国家凭借规划公权力理应享有。

因此，必须在思想上明确，国家和政府理论上应该享有土地增值，应该参与土地增值分配。

如果土地增值的全部利益都归属农民集体，则国家无法筹集城市建设资金，土地财政面临无源之水的巨大风险，城镇化发展将面临巨大障碍。

设计土地利益分享机制必须慎之又慎。

2.杜绝新一轮“羊吃人”的圈地运动，做好保障农民利益的风险控制。

在集体土地流转交易中，有可能产生新一轮“羊吃人”的圈地运动。

目前已经出现一批“先知先觉”的产业巨头，低调进入“城镇化”地带，大量受让、租赁农民承包地，期待从集体土地流转尤其是用途改变中获益，企图分享制度改革红利，剥夺政府让予的本该返给农民的土地增值利益。

为此，制度设计中必须针对性地加以风险控制和防范。

如在集体农业土地承包经营权流转合同中明确载明：因为规划导致农业用途转变时，流转对象只能获得农业用地及其地上物价值补偿，无权利分享土地增值收益，确保规划改变的土地增值收益归属农民和政府。

3.严格控制和管理集体建设用地用途转变，避免变相房地产开发扰乱市场。

集体建设用地用途改变必须受国家用途管制和规划控制，以及符合产业导向要求，绝不允许随意改变用途。