试论中国行政法的理论基础

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平衡论:现代行政法的理论基础

平衡论:现代行政法的理论基础

平衡论:现代行政法的理论基础;如果思维尚迷离于对事物支离破碎的、局部的、有限的认识而不求突破,不求对事物本质把握的诚挚努力,事物本身就不可能充分地、全面地向我们展开。

因此,当我们利用“行政法的理论基础”这一范畴以图寻求对行政法现象基本的真理性认识时,就必须首先建立思维的起点,即承认以下这个命题:行政机关与相对一方的现实矛盾关系及其在法律上表现的权利义务关系是行政法永恒关怀的主题。

我们的思维一旦肇始于对这一基本关系的解剖、分析,纵然我们因为局限于时代、客观环境以及自身思维能力所设置的林总障碍而无法达致真理性认识,我们亦可以自信地宣称:我们正在接近真理,而不是盲然地离它或近或远。

三年前,罗豪才先生等在《现代行政法的理论基础》一文中提出了对现代行政法的一种本质思考,抓住了行政法理论的根本症结。

笔者有幸得罗先生细心指导,对行政机关与相对一方权利义务关系主题作了一些初浅的研究,希以本文将部分心得呈世,求教于同仁。

一、“管理”与“控权”:历史的回声回溯历史,行政法是在人类社会首次倡行普遍人权,人人生而平等自由的思想、高扬人性和人格尊严的时期孕育而出的,是在国有权力结构形态上发生分离和制约以后的产物。

然而,行政法主题是在历史存在的国家与个人的关系及人类对此关系的思考的深层次背景下演绎发展的,若人为地忽略前行政法的历史,对行政法主题历时性的要义变迁就难以准确把握。

需要说明的是,近代以来,随着国家分权、法律分类和学科专业化,国家和个人的关系更多地由国家哲学、宪法学、政治学等予以关注,而行政法研究的焦点则集中于行政机关与相对一方的关系上。

因此,我们在探索历史脉络时虽然不可避免地行文涉及对国家和个人关系的讨论,但仍将坚持本文选题的主导性。

在奴隶制和封建制时期,以中国为典例的东方社会与西方社会在行政机关与相对一方法律关系问题上经历了迥然殊异的过程。

从远古时代起,我国就建立了中央集权的君主专制政体及其庞大、发达的官僚行政机构,并在历史延续中日益成就和巩固。

第1章行政法基本理论

第1章行政法基本理论

第1篇第1章行政法基本理论本章考情分析在最近3年考试中,本章的平均分值为5分,2012年考试本章分值为1分。

部分考点是学习行政法律制度的基石,对第1篇其他章节的理解和掌握有至关重要的影响。

由于是理论性章节,难免抽象、晦涩,复习时注意把握有具体、实质内容的考点,切忌对个别学理性表述纠缠不休。

本章教材主要变化1.删除“监督行政法律关系”的全部内容;2.根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》,新增若干处举例;3.删除“理论上有关行政行为无效的情形”;4.删除“具体行政行为种类”中有关行政强制的概述性内容(行政强制在第1篇第4章中专章阐述);5.新增“催告制度”为行政程序法的基本制度。

第一节行政法与行政法律关系一、行政法的概念和特征(了解)二、行政法的基本原则——行政法治原则(掌握)(一)行政合法性原则1.存在合法:行政权力的存在有法律依据;【解释】行政法是“法无授权即禁止”;民商法是“法无禁止即允许”。

2.行使合法:行政权力必须按照法定程序行使。

(二)行政合理性原则——实质合法性原则1.行政合理性原则,是指行政行为的内容要客观、适度、符合理性。

2.行政合理性原则产生的主要原因是行政自由裁量权(亦称“行政裁量权”)的存在。

3.内容(1)行政行为应符合立法目的;(2)行政行为应建立在考虑相关因素的基础上;(3)平等地适用法律规范,符合公正法则;(4)行政行为应保持适度,符合比例原则的要求(2012年新增);①行政机关在可以采用多种方式实现某一行政目的的情况下,应当采用对当事人权益损害最小的方式,作出的行政行为才是合理和适当的。

②作出行政行为时,行政机关应当在作出的具体行政措施与所要达到的行政目标之间保持适当的比例。

(5)符合自然规律和社会道德,符合人类理性和公平正义观念。

(三)行政应急性原则——行政合法性原则的例外1.行政应急性原则,是指在特殊的紧急情况下,出于国家安全、社会公共利益的需要,行政机关可以采取没有明确法律依据的或与通常状态下的法律规定相抵触的措施。

平衡论现代行政法的理论基础(4)

平衡论现代行政法的理论基础(4)

平衡论现代行政法的理论基础(4)四、保障和抑制:制度的构筑逻辑行政管理关系和监督行政关系经过细密、成熟、相对完善的行政法律原则和规则调整以后,各个关系主体,包括行政机关、立法机关、法院、行政相对一方,就生活在一个依据这些原则和规则而自我运行的、内部有某种逻辑安排的有机全中,这个有机体笔者称之为“行政法律制度”。

行政法律制度又是由一个个次层级的法律制度组成的,如行政立法制度、行政执法制度、行政程序制度、行政赔偿制度等(以下称“亚行政法律制度”)。

建立在不同的理论基础之上的行政法律制度具有不同的构筑和运行逻辑。

笔者在下文将阐述以“平衡论”为指导的行政法律制度的逻辑安排,其中蕴涵着现代各国行政法律制度的构建对我们的启示。

法治原则以及依法行政原则是行政法律制度构建的首要、普遍的原则。

“法治”的确切含义至今尚未定论,但有一点基本要求即“法律面前人人平等”则是公认的。

所谓“法律面前人人平等”,就是在保证法律具有实质正义(良法)的前提下:(1)任何人(国家机关、社会组织和个人)都必须遵守法律,依法办事。

对于国家机关而言,除了法律允许的以外,无权进行任何活动;对于社会组织和个人而言,除了法律禁止的以外,可以从事任何事业活动;(2)任何人违反法律规定都必须受到惩罚,承担一定的法律责任,不容许有超越法律之外的特权。

国家机关违法,由其他国家机关依法追究其责任;社会组织和个人违法,由行政机关和司法机关依法予以惩戒。

可见,虽然“法治”是相对于“人治”而提出的,有限制权力的重要意义,但是,法治原则的内在要求是对任何人的行为给予不偏不倚的保护或制裁。

法治原则贯彻到行政法领域,即意味着行政机关与相对一方在法律面前是平等的,法律既同等地护行政机关和相对一方的合法行为,又同等地追究行政机关和相对一方的违法行为。

依法行政原则是法治原则是对行政机关的要求,其基本涵义历时变迁。

现代意义的依法行政原则也是围绕既保障行政权、公民权的积极作用又抑制行政权、公民权的消极作用这一内在逻辑确立的。

行政法概论

行政法概论

第二节 行政法的法源
行政法与行政诉讼法
一、法源的涵义
“渊源”

张树义:所谓行政法是调整行政活动的法律规范的总称,它主要 规范国家行政权力的组织,行政权力的活动以及对行使权力后果 如何补救,其目的在于实现依法行政,确认或建立行政法律秩序。
(二)行政法的概念
行政法是指调整行政关系的、规范和控
制行政权的法律规范系统。
1、行政法是调整行政关系的
法律规范的总称。 行政法调整的对象是行政关系

二、行政权力

(一)行政权力
所谓行政权力,是一个国家权力体系中负责执 行权力机关意志、维护社会经济文化秩序、增 进社会福利、管理社会事务的支配力。
1、执行性 2、法律性 3、强制性 4、支配性 5、公共性 6、服务性 1﹒部分立法权和非法律规范制定权。 2﹒法律、法规、规章和非法律规范的适用权。 3﹒对各类纠纷的处理权。
(一)关于行政的各种定义
行政:manage,look after 一定组织机构基于特定目的对一定范围内 事务进行组织与管理的活动。
资产阶级学者的观点 1、德国行政法学家马叶尔:行政是可以不必依据法律而 进行的为实现国家政治目的的活动。它牵涉到两种关系: 行政与国家的关系;行政与法律的关系。 2、美国的古德诺:政治是国家意志的表达,行政是国家 意志的执行。 3、日本的美浓郎达吉:行政是立法、司法之外的一切国 家活动。 4、台湾:行政是国家统治权所发生作用的一种,除法定 不属行政外,凡依法规定的以完成国家目的行为皆属行政。
(二)行政法学的理论基础


自然权利
卢梭:《社会契约论》 法国:《人权宣言》


三权分立
孟德斯鸠:《论法的精神》

对行政法理论基础的探讨

对行政法理论基础的探讨
L g l ytm A dS c t e a S se n oiy e
2 1 0 0年 7月( ) 上

制占 缸会
对行政 法理论基础 的探讨
李 贵
摘 要 对行政法理论基础的研究工作一直是我国法学界的一个重要的研 究课题,国外对一这问题的研究对我们有很好 的参考作用。本文在对国内外各种研究成果进行分析的基础上 , 得出了不同的研究结论, 认为我国的行政法理论基础应该
为 : 国的“ 当程序 论 ” 美 正 是指 行政 诉讼是 由普通 法 院管辖 , 普 们探讨我 国行政法 的理论基础具 有重要 的参考价 值, 这些结论 但 但
方面进行分析后所 得出的, 都不 同程度 的具有一 定的片面性 . 要成
2 人 民服务 论。 民服 务论 的观 点认为 , . 人 行政法 是规 范行政 为行政学 的理 论基础 需要进 一步 考虑 。如就 “ 民服 务论” 人 而言 , 机关行 为的法 , 社会主 义 国家 行政机 关是人 民代 表大会 的执 行 服务论认为行政法 的价 值取 向在于维 持社会正义 、 进社会福利 , 而 增 机关 , 的唯一 目的是执 行人 民的意志 , 它 因此 , 国行政法 学的理 行政法的重心在 于服 务行政 , 我 政府应扮 演“ 服务者 ” 的角色 , 民 为人 论基 础只能 是为 人 民服 务 。人 民服 务论 是我 国最 早 的一种 行政 和 社会创造福祉 , 但与正 处于社会转型 的我国来说是 不相适应的 。 法的理论基 础 , 的 出现标 志着我 国法学 界开始注 重行政 学理论 因而其不 能成为我 国行政法 学的理 论基础 。再如就 平衡论 而言 , 它 基础 的研 究 工作 。
在 行政法的实施环节 , 衡论不具有普遍 性指导意义 : 衡论认为 平 平

关于行政法理论基础的探讨——对“平衡论”的思考

关于行政法理论基础的探讨——对“平衡论”的思考
( 二) “ 控权论” 主张 “ 控权论 ”的学者则强调控制行政权 、保护公 民权利。主要措 施为通过立法 、行政程序 和司法审查来控制行政权 ,保障公 民权利 。这 比较类似于英美法系的传统控权模式。我 国倡导控权论 的学者正是在西
学者广泛讨论 并获得 了更 多支持 的 “ 平衡论 ” ,其基本 的主 张是 : 行政法 的制度设计应 该是平衡 行政 权与公 民权 ,并通 过平衡 二者 的关 系 ,来平衡公共利益与个人 利益 等社会多元利益 。其 中包含 了两个方 面 的含义 :l 、在立法过程中权 利义务 的公平配置 ;2 、在行政 法的解释 与 适用过程始终贯穿利益博 弈的方 法与理念 。 行政权与公民权之间的矛盾是 “ 平衡论” 主张行政法调整的基本矛 盾 ,其 目的是 达成 行政 权与 公 民权 的总体 平衡 。基 于这 个基 本 观点 , “ 平衡论”就价值导 向、基本概念和 范畴、调整对 象、基本原 则等相关 问题提 出了一系列的有针对性的观点 , 并对诸多 问题做 出了较为系统 的 回答 。在此过程中 ,学者们 试图探 索如何在现代社会 中构建 有效的约束 和激励机制 ,以平衡行政权与公 民权、公共利益 与个人 利益 、行政效率 与个案公正 ,促进市场经济和法 治政府 的形成 。 1 、“ 平衡 论” 的基本 内涵 。 在有关行政法的价值 导向的倚重方 面 ,“ 管理 论” 和 “ 控权论 ”存 在着差异 ,前者倚 重行政权 ,后者倚重公 民权 ,因此二 者在 效率 、公正 等价值要素的安排上表现出相应 的偏好 。但在 “ 平衡论” 的支持学者们 看来 ,应该要尊重和调整行 政法领域 内多元 的社会利益及价 值 ,强调采 用相对 中庸 、平和的方案解决价值 冲突问题 ,在行政法 中的各项关系 中 促进 “ 最佳公正” 的平 衡实 现。针对 当前 中国的 国情 ,现 阶段 的 “ 平 衡论” 则更为强调对行政 相对方权利 的保护 ,目的是抗衡行政权的扩张 与滥用 。但在特殊情况下有对不 同利益 的选择也应 当有所偏 好。中 国的 行政法不同于西方国家的重要之处 , 在于 中国行政法是 以集 体主义为基 本 出发点 ,国家利益贯彻于行政 法制度安排 的始终 。 在法治原则方面 ,传统 的 “ 控权 论 ”视政 府为 一种必要 的 “ 恶” , 认为行政法制度设计的重点是 限制行政 权力 ,对政府 在实现社 会公平 、 提供公共服务和促进经济发展等方 面的积极作用持谨慎 态度。因此 ,在

我国现代行政法的理论基础

我国现代行政法的理论基础

我国现代行政法的理论基础姜起民摘要:政府代理论是指政府代理权力机关对国家事务进行管理。

行政法的理论基础是民法代理制度在国家管理中的运用,因而代理行政法的理论基础为政府代理论。

一、政府代理论的概念20世纪80年代以来,行政法学科在中国大地上生根、开花,并结出了累累硕果。

关于现代行政法的理论基础也已形成了许多不同的观点和流派。

他们对行政法的发展作出了不同程度的贡献。

但笔者认为,行政法的理论基础是民法代理制度在国家管理中的运用,因而现代行政法的理论基础则为政府代理论。

所谓政府代理论,是指政府代理权力机关对国家事务进行管理。

行政则是政府代理权力机关管理国家事务的活动。

行政法则为政府代理权力机关管理国家事务所依据的法律规范的总称,主要包括权力机关制定的法律规范及政府为执行权力机关的意志而制定的法律规范两部分。

本文所指的代理是指英美国家采用的广义代理,即包括直接代理和间接代理——受托人以自己的名义代他人的法律行为。

民法代理制度运用在国家管理中,呈现出四个特点:第一,代理人是政府(具体为国务院及地方各级行政机关)。

第二,被代理人为国家权力机关(包括全国人民代表大会及地方各级人民代表大会)。

第三、代理事项具有特殊性:即对国家事物进行管理,往往涉及到相对人(国家权力的实质拥有者)的利益。

第四、代理权相当于行政权。

代理权与行政权具有相同的性质,都是一种法律权力。

二、政府代理论的成因有国家,必有管理,而国家权力机关不可能事必躬亲,因此它必须挑选出自己的代理人去管理社会,只不过现代国家把管理国家事务的任务委托给政府去代理执行罢了。

正如卢梭在《社会契约论》中指出“公共力量就必须有一个适当的代理人来把它结合在一起,并使它按照公意的指示而活动,…政府和主权者往往被人混淆,其实政府只不过是主权者的执行人。

”[3]政府和主权者之间的关系“那完全是一种委托,是一种任用;在那里,他们仅仅是主权者的官吏,是以主权者的名义在行使着主权者所托付给他们的权力,而且只要主权者高兴,他就可以限制、改变和收回这种权力。

行政法学前沿问题介绍(2014)

行政法学前沿问题介绍(2014)
行政法学前沿问题
行政法学的教学和科研既要立足于本 学科的传统问题和根本问题,对支撑本学 科发展的基本理论问题进行深入、系统的 研究,也要深刻抓住本学科的前沿问题, 对行政实践中重大、热点问题给予深切的 理论关注,对行政法治的发展规律和趋势 给予系统的理论阐释。
行 政 法 学 前 沿 问 题
行政法的理论基础 二. 新行政法 三. 软法与公共治理 四. 管制分析 五. 行政裁量规制研究 六. 行政程序研究 七. 行政法救济机制的整合
软法与公共治理的研究课题:
ຫໍສະໝຸດ 软法的界定与功能; 软法与硬法的关系; 软法所倡导的柔性行政、协商行政、合意行政对 转变执法方式的意义; 软法所倡导的自我管制、自律对于转变法律规范 的实施方式的重要意义; 软法所倡导的自我管制对于提升相对人地位,改 变执法结构,推进公共治理所具有的革命性意义。
行政法功能——“红灯理论”、 “绿灯理 论”。英美行政法学者在行政法理论基础方面, 主要从功能视角来分析行政法制度。 统一公法学—— 2003年以来,以袁曙宏教 授为代表的一些学者认识到了公法对社会建构的 脊梁性作用,倡导建立统一的公法学,旨在打破 部门公法学各自为政的封闭现状,汲取政治哲学 和科学及宪法学的学术资源,推进公法基础理论 和制度、方法论的整体进步。
软法现象也引起了域外公法学者的普遍关注。主要著述 包括: 1、斯德哥尔摩大学政治学系副教授Ulrika Morth编辑的 Soft Law in Governance and Regulation: An Interdisciplinary Analysis (Edward Elgar, 2004),从法律、 社会、政治和组织等方面探讨了软法和治理之间的关系。 2、日本文部省“21世纪杰出研究中心方案”资助的 “Soft Law and the State-Market Relationship: Forming a Base for Strategic Research in Education and Business Law”项目,收集和考察了软法的实证资料,其关注领域有政 府管制、知识产权和商法等,并且到目前为止已经出版了三 卷日文的《软法》杂志。

行政法学第二章理论基础与基本原则

行政法学第二章理论基础与基本原则

具体观点:
认为行政法的内容既调整行政关系,又调 整监督行政关系;
依法行政是行政法的基本原则,对消极行 政来说是“没有法律规范就没有行政”; 对积极行政来说“法无禁止即可行为”;
主张运用各种手段如行政指导等达到行政 目的,变革传统管理模式。
4、服务论
主要在我国流行,主张该观点的学者有应 松年等
行政法学第二章理论基础与基本 原则
第一节 行政法的理论基础
行政法的理论基础是一种价值观和方法论,是从 理论上分析、研究、评价行政法现象,探讨、解 决行政法问题,包括构筑行政法理论体系,归纳 和抽象行政法基本原则的根本点和出发点。
几个主要流派:
行政法如何调整行政主体与行政相对人的 关系,如何配置双方的权利义务,对这个 问题的不同回答,形成了不同流派和理论。 而这些理论构成了行政法的理论基础。 较有影响的有五个流派,即管理论、控 权论、平衡论、服务论、公共权力论 另外有协调论的观点
3、法律保留原则 是指在多位阶的法律规范制度中,有 些事项只能由法律规定。比如对公民 基本权利的限制等专属立法事项,必 须由立法机关通过法律规定。行政机 关的行政立法权必须有法律的授权, 否则,其合法性将受到置疑。
由合法性原则引伸出的原则
4、信赖保护原则
一般意义上是指公民出自于对政府的信 赖而按政府意图所做的行为应当得到保 护。
具体观点:
认为行政法的目的在于保护私人权利与自由;如 英国行政法治原则的要求是:政府遵守尊重公民 自由和权利的法律。
认为行政法的基本内容是控制和限制政府的权力; 行政法就是规定权力的限度和如何限制的问题。
强调依法行政,主张严格控制自由裁量权,无法 律就无行政;认为自由裁量是专横的,无限裁量 是残酷的统治,破坏性更大。

行政法学的理论基础

行政法学的理论基础

现代行政法学的理论基础(张小贺)行政法作为整个社会主义法律体系的一个独立的法律部门,它是调整行使国家行政权力活动和由此种活动形成的行政关系的法律规范体系,其内容是对行政权力行使的规则和秩序的规律性反映。

简而言之,行政法是调整行政关系的法律规范的总称。

行政法学的理论基础是指导行政法制建设和行政法学研究的基本思想,是构建行政法学的基石,行政法学界的许多学者对该问题都进行了深入的研究和探讨,但是众说纷纭,莫衷一是,至今尚未形成统一的观点。

在各种不同的学术观点中,具有代表性的观点有“服务论”、“管理论”、“控权论”、“平衡论”、“公共权力论”、“政府法治论”等等。

其中较多的行政法学家倾向于“平衡论”。

这几种有关行政法学理论基础的理论,从不同的角度对行政法进行研究,分别反映出它们在认识方法上的差异。

“管理论”从行政权的角度界定行政法:“服务论”从现代行政的一个显著功能来认识行政法:“公共权力论”从行政权的属性出发来认识行政法等等。

以上几种具有代表性的观点,都有可取之处,对行政法学理论基础的研究起了积极的作用。

但是,这些观点都存在着片面性和缺陷。

本人认为,从中国社会的现实状况和发展趋势来看,行政法的主要职能和任务应该是控权,以“控权”作为行政法的理论基础,无论在理论上还是实践上均是合理的和可行的。

一、行政法的主要职能是控权,而不是保权西方学者认为,行政法的主要作用是控制行政权,行政法是控权法。

美国行政法学家施瓦茨明确指出:“行政法是控制国家行政活动的法律部门,它设置行政机构的权力,规范这些权力行使的原则,以及为那些受行政行为侵害者提供法律补救。

”社会主义的行政法也不例外,其主要职能和作用同样是对行政权实行法律控制。

这并非简单移用西方行政法学的观点,而是建立在对行政权力本质认识的基础上,从而正确揭示了行政法与行政权之间的关系。

行政权力的性质不因国家、社会和经济制度的不同而有所差别,它是社会秩序赖以维持的力量,因而在任何国家,行政权力都是强制他人服从的权力。

行政法的理论基础

行政法的理论基础

行政法的理论基础行政法作为法律体系的一个重要组成部分,其理论基础对于理解行政法的本质、作用和价值具有至关重要的意义。

本文将从不同的角度探讨行政法的理论基础,以期为读者提供一种全面的理解。

一、公共利益理论公共利益理论是行政法的基础之一,它强调政府作为公共利益的代表,应当承担维护公共利益的责任。

行政法通过一系列的制度设计和法律规范,确保政府在行使权力时能够充分考虑公共利益,避免滥用职权和侵犯公民权利。

公共利益理论强调政府行为的合法性和合理性,要求政府在行使权力时必须遵循法律程序和法律规定,不得随意干涉公民的自由和权利。

二、法治原则法治原则是行政法的基本原则之一,它强调政府的权力应当受到法律的限制和约束。

行政法通过一系列的法律制度和规范,确保政府在行使权力时必须遵守法律规定,不得违反法律原则和精神。

法治原则要求政府行为必须符合法律程序和法律规定,同时也要求公民有权监督政府行为是否合法,并有权对违法行为进行控诉和维权。

法治原则是现代社会的基本价值观之一,也是保障公民权利和自由的重要手段。

三、程序正义理论程序正义理论是行政法的重要理论基础之一,它强调行政行为的公正性和透明度。

行政法通过一系列的程序规定和制度设计,确保行政行为能够遵循公正、公平、透明和可预测的原则,避免滥用职权和侵犯公民权利。

程序正义理论要求政府在行使权力时必须遵循法定程序和法律规定,同时要求公民有权了解政府行为的程序和结果,并对不公正的行政行为进行维权和控诉。

程序正义理论有助于提高行政行为的公信力和透明度,增强公民对政府的信任感和认同感。

四、权利保障理论权利保障理论是行政法的基本原则之一,它强调公民的权利和自由应当得到充分的保障和维护。

行政法通过一系列的法律制度和规范,确保公民的权利和自由不受侵犯和剥夺。

权利保障理论要求政府在行使权力时必须尊重公民的权利和自由,不得随意干涉公民的自由和权利。

同时,权利保障理论也要求政府在制定政策和决策时应当充分考虑公民的权利和利益,避免侵犯公民的权利和自由。

行政法的理论基础

行政法的理论基础

专题四:行政法的理论基础(潘慧整理)1.一、行政法理论基础的意义2.(一)行政法的理论基础与行政法的基础理论1.基础理论:制度背后的基本的法学原理,如制度的属性、概念、由来、意义等。

理论基础:理论基础比基础理论更加基础,它是支持基础理论的原理。

2.行政法的基础理论:行政法学、行政法的原则、行政法的产生与发展等等还没涉及法规范层面的基础理论。

行政法的理论基础:行政法基础理论的价值的出发点和归属点就是行政法的理论基础的基础。

1.(二)行政法的理论与学科成熟性1.学科成熟性的特征:(1)研究对象:要有自己的研究对象,研究对象要明确、清楚(2)研究方法:有自己的研究方法(3)形成一套基本的概念体系,知识体系2.学科理论体系的构成:(1)范畴:基本范畴、具体范畴、抽象范畴,范畴与范畴之间的联系(2)原理(3)体系1.二、行政法理论基础构建的前提2.(一)探讨行政法理论基础的意义:为了建立一个比较成熟的行政法学体系1.(二)构建行政法理论基础体系的时机1.有些学者认为研究行政法理论基础的时候未到,构建一个成熟的行政法学科体系的时机未到。

虽然我国行政法学的发展很快,成果很多,但是毕竟研究的时间还很短,而且我们对行政法的产生发展的规律还没研究透彻。

2.大多学者认为时机已到,而且还提出了各自的观点,如:1.平衡论:罗豪才认为行政法的元点是“平衡”,是行政机关与行政相对人之间权利义务的平衡。

为了“平衡”构造了一系列概念从而建立一个体系。

2.控权论:这是目前我国主流观点,认为行政法的目标就是“控权”。

为了“控权”构建了一系列概念,如为什么要控权,怎样控权,控的方式手段,控的过程,事前控制,结果控制,外在控制,内在控制等等,从而建立成一个体系。

3.管理论:没有这种学说,但是生活中有这种现象。

学者通过对这种现象进行抽象理论概括,从而形成了管理论。

以“管理”为元点来构建行政法学体系。

4.服务论:管理型政府向服务型政府的转变,现在的政府是服务型政府,因为政府的职能也在转变,有些学者从此出发,以“服务”为元点,构建政府怎样更好地服务,服务的手段等概念,从而建立行政法学体系。

张树义:行政法与行政诉讼法

张树义:行政法与行政诉讼法

行政法与行政诉讼法中国政法大学张树义司法考试中,行政法与行政诉讼法较难的原因在于:一,比较陌生;二,行政活动的运行逻辑与民事活动的运行逻辑有所不同,因此在复习过程中,注意将其与民事活动进行对比,在对比中掌握其特殊的运行逻辑.第一部分行政法的基本理论首先要掌握行政法全部规范的逻辑起点。

行政法是规范行政权力、行政活动的法,所以其逻辑起点是行政权力,行政权力的一些性质和特点决定了行政法的很多特殊规则。

民事权利在法律上具有可以自由处分的性质,行政权力不具有可以自由处分的性质。

行政行为不可以自由处分的原因:行政权力首先意味着职权,职权具有的一种可以强制他人服从的力量;行政权力的另一性质是职责;作为职权,权力人可以行使,作为职责,其必须履行,必须履行包含了不得随意处分,所以行政权力区别于民事权利,其不能转让、不能放弃、不能租赁、不能承包、不能抵押,只能依法行使.由于行政法是规范整个行政权力的,其逻辑起点为行政权利,这就决定了依法行政是行政法的基本原则。

对于公民,凡是法律不禁止的,属于可以作出的行为,即法无禁止即自由;对于行政机关,只有法律规定的,才是可以为的行为,即无法律即无行政.依法行政意味着行政必须合法、合理,即行政合法性原则、行政合理性原则,所有法律规范的内在基本精神就是要做到行政活动的合法、合理。

近几年的立法不断充实、完善着行政合法性、合理性原则,在行政合法性原则范畴,近几年提出了法律优越原则,是指法律处于优越于行政活动的地位,行政活动必须依据法律,不得与法律相抵触,必须符合法律,如:《立法法》明确规定:国务院制定行政法规,各部门制定的部门规章不得与法律相抵触;《行政处罚法》、《行政许可法》规定了依法处罚、依法许可原则,处罚的设定实施、许可的设定实施都必须依法进行.合法性原则还包括了法律保留原则,行政权利来自于法律规定,但有些权利是法律所保留、行政机关所不具有的,例如《行政处罚法》规定:全国人大制定的法律,其有权设定任何形式的处罚;行政法规可设定除限制人身自由以外的任何形式的处罚,即限制人身自由形式的处罚为法律所保留。

第一部分 行政法基础理论

第一部分 行政法基础理论

2013年司法考试网上辅导 行政法与行政诉讼法学
第1页 第一部分 行政法基础理论
一、行政法法律渊源
1.宪法
2.法律(全国人大及其常委会)
3.行政法规(国务院)
4.地方性法规(省、自治区、直辖市;省会所在地的市;以及国务院批准的较大的市的人大及其常委会)
5.行政规章
部门规章(国务院组成部门及其直属机构)
地方政府规章(省、自治区、直辖市;省会所在地的市;以及国务院批准的较大的市人民政府)
6.其他规范性文件(除行政法规与行政规章以外,行政机关制定的规范性文件)
法条要旨与考点归纳
(1)行政处罚、行政许可的创设
《行政处罚法》第八条至第十三条
续表。

我国行政法学法理论基础

我国行政法学法理论基础

我国行政法学法理论基础近年来,学术界围绕行政法学的理论基础这一问题展开了广泛的讨论,研究者从不同角度分析产生了“平衡论”、“管理论”、“服务论”及“控权论”等代表性观点,这些观点都有可取之处,但由于认识方法上的差异,至今仍是众说纷纭,尚未形成大一统的观点。

我国行政法学法理论基础的研究开始于20世纪80年代,至今已有约30年历史,行政法学理论体系在不断走向成熟。

行政法学的法理论基础问题关键是要弄明白为什么需要行政法学和需要什么样的行政法学。

文章认为,就我国当下的社会状况和发展趋势看来,将控权论作为行政法学的理论基础,在理论和实践上都是合理并可行的。

1、行政法学理论内涵的探讨行政法学理论基础的概念应当与行政法理论基础严格区分。

行政法学作为法学理论,存在着理论基础[1]。

行政法学的理论基础反映出不同类型行政法学的阶级本质,及其形成过程中具体的历史特点,同时直接影响了行政法学的体系构建、观点流派以及整个行政法学的研究与发展方向,是整个行政法学体系的基础。

行政法理论基础来源于行政法学理论基础,是行政法学体系基础理论的组成部分,因此,行政法学理论基础是行政法最基础的理论。

行政法学的理论基础是构建行政法学的基石,它指导着行政法学的研究以及行政法制的建设。

2、行政法学理论基础的主流观点评析2.1平衡论。

平衡论是上世纪90年代由罗豪才教授等学者提出,它的主要内容是行政权与公民权保持平衡状态,该理论认为现代行政法本质上是平衡法,行政法史是行政机关与相对一方的权利义务的平衡史。

行政法保证行政机关与相对一方的权利义务的关系总体上处于平衡状态,不仅表现在行政机关与相对一方的权利达到平衡,也表现在行政机关与相对一方的义务也达到平衡;不仅表现在行政机关自身权利义务达到平衡,也表现为相对一方自身权利义务达到平衡。

平衡论又称兼顾论,意即兼顾公益和私益的一致。

2.2管理论。

管理论最初流行于前苏联等大陆法系国家,后被我国采用。

该观点认为行政法即管理法,其目的是为了保障国家与社会公共权益。

行政法基础理论

行政法基础理论

行政权即是指执行、管理权, 行政权即是指执行、管理权,主要是指 国家行政机关执行国家法律、 国家行政机关执行国家法律、管理国家 内政外交事务的权力。 内政外交事务的权力。 行政权与公权力 行政与行政国家
(二)行政法的概念界定
通常可从行政法的理论基础、行政法 通常可从行政法的理论基础、 的调整对象等不同角度给行政法进行界 定。
国家行政指国家行政机关从事的执行管理 国家行政指国家行政机关从事的执行管理 活动。 活动。 国家行政在实际运作中有形式行政和实质 国家行政在实际运作中有形式行政和实质 之分。 行政之分 行政之分。形式行政是以行政的主体来界定行 政:凡是国家行政机关行使的职能即为行政; 凡是国家行政机关行使的职能即为行政; 实质行政是以行政实质内容作为界定行政的标 凡是国家机关实施具体的执行、 准:凡是国家机关实施具体的执行、管理行为 即为行政。 即为行政。 总之:行政有公行政和私行政之分, 总之:行政有公行政和私行政之分,公行 政有国家行政和非国家行政之分, 政有国家行政和非国家行政之分,而国家行政 又有形式行政和实质行政之分。行政法学研究 又有形式行政和实质行政之分。 的行政主要是指形式行政。 的行政主要是指形式行政。
行政法理论基础之



平衡论最早由北京大学行政法学者罗豪才 先生提出。 先生提出。
“平衡论”观点的基本含义是:在行政机关与相对 平衡论”观点的基本含义是: 一方权利义务的关系中,权利义务总体上应当是平衡的。 一方权利义务的关系中,权利义务总体上应当是平衡的。 它既表现为行政机关与相对一方权利的平衡, 它既表现为行政机关与相对一方权利的平衡,也表现为 行政机关与相对一方义务的平衡; 行政机关与相对一方义务的平衡;既表现为行政机关自 身权利义务的平衡, 身权利义务的平衡,也表现为相对一方自身权利义务的 平衡。不论哪一方侵犯了另一方的合法权益, 平衡。不论哪一方侵犯了另一方的合法权益,都应予以 纠正。同时,平衡论也可称为兼顾论,即兼顾国家利益、 纠正。同时,平衡论也可称为兼顾论,即兼顾国家利益、 公共利益与个人利益。 公共利益与个人利益。

行政法学考试知识点总结

行政法学考试知识点总结

行政法学考试知识点总结一、行政法学的基本概念1. 行政法学的概念行政法学是研究行政法的学科,其研究对象是行政法规范和行政法实践,研究内容包括行政法源、行政法体系、行政法理论等。

2. 行政法行政法是国家及其机关、组织、公民之间行使行政权力和行政职权的规范的总称。

它是指导国家机关、组织及公民行使行政权力和履行行政职责的一系列规范。

3. 行政法的特征行政法是以规定国家行政权力和行政行为为目的的法律规范体系。

行政法的基本特征包括:专属性、强制性、相对性、公共性、不完全性等。

二、行政法的基本理论1. 行政法的基本理论行政法的基本理论包括法律性、自由原则、行政法治原则、行政监督原则等。

2. 行政法的法律性行政法法律性是指行政权力的行使应当建立在法律的基础上。

行政法律性的具体体现包括行政权力的合法性、行政权力的有法律依据性、行政权力的限制性等。

3. 行政法的自由原则行政法的自由原则是指国家对个人的权利和自由进行保障和限制时,应当遵循最大自由原则。

4. 行政法治原则行政法治原则是指行政活动应当依法行使,并且行政机关应当承担法律责任。

行政法治的主要内容包括合法性原则、公平原则、诚信原则等。

5. 行政监督原则行政监督原则是指要保证行政机关的合法行使行政权力和履行行政职责。

行政监督原则的主要内容包括内部监督、外部监督、民主监督等。

三、行政法的体系行政法的层次结构包括宪法层次、法律层次、行政法规层次、行政规章层次、部门规章层次等。

2. 行政法的构成要素行政法的构成要素包括行政法规范、行政机关、公民、法人等。

3. 行政法的关系行政法与其他法律的关系包括宪法与行政法的关系、行政法与刑法的关系、行政法与民法的关系等。

四、行政法的行政权力1. 行政权力的概念行政权力是指国家机关、组织和公民按照法定程序,以规范的方式对社会事务进行管理、调整和处理的权力。

2. 行政权力的性质行政权力的性质是指行政权力的基本属性和特点,包括行政权力的公共性、法律性、相对性、专属性等。

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7、哈耶克.自由秩序原理[M].邓正来译,北京:三联书店,1997. 8、张树义《变革与重构—改革背景下的中国行政法理念)),中国政 法大学出版.社2002年版 9、齐宝辉、郭宏、许晓辉《试论行政法的控权功能》,载于《行政 与法》2004年第10期. 10、杨海坤、章志远:《中国行政法基本理论研究》,北京大学出 版社.2004年版. 11、孙笑侠:《法律对行政的控制—现代行政法的法理解释),山东人 民出版社1999年版.
一、行政法理论基础概述
(一)行政法理论基础的概念 1、“理论基础”与“基础理论” 2、采用“理论基础”的原因 3、“行政法理论基础”的概念
(二)研究行政法理论基础的意义
1、科学地制定法律、准确地适用法律 提 供依据 2、便于达成共识,为研究和交流提供平台 3、确立了行政法学的基本范畴 4、更新了行政法学的理论体系 5、开启了对行政法的哲学思考
(四)政府法治论
1、政府法治论的代表人物、主张 2、政府法治论的缺陷 3、对政府法治论的评价
(五)服务论
1、服务论的代表人物及主要观点 2、服务论的缺陷 3、对服务论的评价
(六)公共权力论
1、公共权力论的代表人物、主张 2、公共权力论的缺陷
此外,还存在公共利益本位论、控权— 平衡论、控权—服务论、职责本体论、法 律导控论、行政文明论、“一个中心,两 个基本点”论(以保障公益为中心,以授权 与控权为两个基本点)、政府代理论、政府 工具论等学说由于篇幅有限,笔者在此不 再一一综述。
二、中国行政法理论基础的主要观点 述评
(一)平衡论 1、平衡论的代表人物、观点 2、平衡论的缺陷 3、对平衡论的评价
(二)控权论
1、控权论的代表人物、主张 2、控权论的缺陷 3、对控权论的评价
(三)管理论
1、管理论的代表人物、主张 2、管理论的缺陷 3、对管理论的评价基础的选择标准是什么呢? 或者说,行政法理论基础的确立需要考虑 哪些影响因素呢?对这一问题的不同回答, 便形成了理论基础的不同学说。我认为, 只有对包含“行政法理论基础”概念在内 的前置性问题加以解决之后才能寻求可供 交流的平台。因此以下疑问首先值得我们 思考。
(一)现阶段是否应当确立行政法理 论基础(即行政法理论基础本身是否 存在立论基础)
1、立论基础是否存在 2、立论基础的根源何在(以存在立论基础 为前提)
(二)行政法理论基础的选择标准
孙笑侠、周佑勇认为,行政法理论基 础的选择标准:从理论深度来看,它必须 能够深刻地揭示行政法赖以存在的基础。 从理论的广度上看,它必须能够全面阐释 各种行政法的现象。从理论高度来看,它 必须在一定高度上具有对行政法学研究和 行政法制建设进行正确指导的价值。也就 是说,作为部门法的理论基础应当具有根 本性和全面性特征。除此以外,我认为, 以下两个因素也是不容忽视的。

1、本土因素 2、宪法理念
四、讨论的出路
(一) 建立最低限度的理论共识 (二)坚持多元化发展 (三)加强实证研究 (四)在坚持学术宽容的前提下展开真诚 地学术对话
五、结语
我将行政法理论基础问题与“法是什么”的法的本 体论作比较,认为行政法理论基础问题即是行政法领域 的本体性问题。因此,第一、由于本人才疏学浅,虽在 之前的学习经历中对此问题有过思想,亦无力于七天之 内提出自己的所谓观点。第二、在我看来关于行政法理 论基础这一课题的观点从数量上已是蔚为可观,甚至已 给人以杂乱无章的感觉,因此,我反对未经深思熟虑而 贸然提出所谓新的观点的做法。第三、倘若我被问及同 意何种学说时,我会回答:为平衡说较优。其理由不在 于平衡说没有缺陷,事实上如上文所述平衡论的缺陷不 比其他任何学说少。更多的乃是比较而得到的选择。
主要参考文献
1、罗豪才主编.《现代行政法的平衡理论》.北京大学出版 社.1997 年版. 2、杨海坤、章志远.《关于我国行政法理论基础问题的对话》.河南 省政法管理干部学院学报.2004年第4期(总第85期) . 3、方世荣、石佑启主编.《行政法与行政诉讼法》.北京大学出版 社.2005年版.第28页. 4、罗豪才.《行政法的理论基础—行政机关与相对一方权利义务平 衡》· 中国法学, 1999· (1). 5、杨解君:《关于行政法理论基础若干观点的评析》,载《中国法 学》1996 年第 2 期. 6、武步云:《行政法的理论基础———公共权力论》,载《法律科 学》1994年第3期。
试论中国行政法的理论基础
主讲人:王伟

自从罗豪才教授于1993年发表《现代行政法 的理论基础——论行政机关与相对人一方的权利 义务平衡》一文之后,我国行政法学界迅速掀起 了行政法理论基础的研究热潮。一时间众多学说 纷纷亮相,令人目不暇接。但时至今日,这一课 题的研究仍呈现出方兴未艾之势。那么,行政法 的理论基础究竟为何物?行政法为什么需要理论 基础、需要什么样的理论基础呢?笔者希望以此 文作抛砖引玉之用,使关于行政法理论基础的探 讨在我们同学中深入进行下去。
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