法理学绪论.

• 四、法学总是以本国实践为依托并吸收古今中外法律智慧 而发展的 • 正如法律具有民族性一样，法学的发展也总是以本民族文 化传统和本土社会环境为依托。纵观法学史，理论必须联 系实际，脱离实际的理论是没有生命力的，这已成为法学 史上的公理。法学不能成为脱离实践的“书院学问”，法 学首先是用本国的概念、范畴和命题来解决本国的问题。 但是法学也不是只局限于本国实践，它以本国实践为依托 的同时，并不断吸收古今中外的法律实践中所获得的法律 智慧。“无古不足以成今，无彼不得以知已”，法学也都 遵循“古为今用，洋为中用”的规律。对于现代法学来讲， 人类以往的以及当代其他民族的法学研究活动和法律思想 积累都是它得以发展的基础和阶梯。
法官汉德在判决书中写到：既然每只船都可能冲出泊位，如果冲出泊位的话， 它便构成对周围船只的威胁，船主预防损害发生的责任，在类似的情况下， 是三个变量的函数：（1）船只冲出泊位的概率（probability）（可能性）； （2）因此产生的损害的程度；（3）充分预防的成本（burden）。用数学的 语言可以使这样的概念清楚地表达出来：如果用P表示概率；用L表示损害； 用B表示预防的成本；过失责任就取决于B是否小于L乘以P：即B小于LP。汉 德法官在本案中提出的数学公式，被称为汉德公式（the Hand formula），其 基本含义是：如果被告预防损失的成本要低于给他人造成损失的成本，此时 被告就有义务采取预防措施；如果没有采取预防措施导致了损失的发生，那 么被告就被认为是有过失的——汉德公式起源于过失的判例，但是，它对故 意的情形同样具有解释力。在故意的场合，B被认为是负值。也就是说，行为 人不仅没有投入成本进行预防，反而朝相反的方向投入成本。当B值为负值时， PL的值只要稍微有些，就会大于B。
• 二、法理学的体系
• 法理学的体系是根据法理学所要研究的内容范围 而建立的学科理论整体。不同的法理学者对于法 理学的体系有不同的理解，这是由法理学研究对 象的复杂性、法理学的不断发展等因素决定的。 但是基于法学教科书的概括、简明的特点，在这 里也允许把法理学的体系作相对确定的表述。 • 根据西方法理学理论的发展状况以及我国法理学 研究和教学的情况，我们认为法理学体系应当包 括以下四个部分：
第三节 法学方法
• 一、法学方法概述 • 科学研究能否达到预期的成功目的，总是依赖于其研究 方法是否合理适当。法学或法理学研究当然也不例外。方 法是用以解决主体所面临的问题的技术性手段，而方法论 则是对这种技术性手段的理论说明与概括。方法与方法论 都有层次之分，如原则性方法、基本方法、技术性方法和 特殊方法。方法与方法论也有主次轻重之别，不同法学流 派可能有不同的法学方法。 • 法学方法：人们在认识和探寻法律、法律现象及其基本规 律时，所应当遵循的原则、程序和技巧。
• 二、法学活动和法律思想取决于并服务于时代背景和社会 需要 • 不同时期的法学都具有当时的时代特征，这是因为法学活 动与思想都是时代的产物，都留有时代烙印。“每一时代 的理论思维，从而我们时代的思维，都是一种历史的产物， 在不同的时代具有非常不同的形式，并因而具有非常不同 的内容”。法学是治理国家、• 管理社会、保护社会成员 正当权利的一门学问。不同时代的法学活动和法律思想一 定程度上总是与特定时代的政治、国家和阶级相关联，具 有鲜明的时代特征，它服务于这个特定的时代。
三、法学世界观历经的变革
在法学史上曾经有过神学统治法学的时代，比如中世纪欧 洲的神学法学。这个时期的法学虽然也受到古希腊法律思 想影响，但由于基督教神学的兴起，神学家奥古斯丁和托 马斯 · 阿奎那所主张的神意法支配着整个欧洲法学。到中 世纪中后期，由于商品经济的发展需要统一的、并能适应 商品经济需要的法律，于是在复兴罗马法的过程中出现了 法学教育和研究的世俗化。罗马法复兴与文艺复兴和宗教 改革一起被史学称为“三Ｒ运动”，它们促使西方法学朝 着世俗化方向发展。
以本国实践为依托的法学也不是只对实在法的简单注释， 而是带有批判性的。英国法学家边沁在其《政府片论》的 序言中说道，一种制度如果不受批判就无法得到改进。早 在古希腊时代自然法思想就已成为促进社会改进的一种力 量。近代自然法学家如洛克、卢梭、孟德斯鸠等都以自己 的法律学说批判旧制度。其他流派的法学家也如此，历史 法学批判的是１８世纪西方立法运动的非历史性；分析法 学批判的是英国判例制度的保守落后性；纯粹法学批判的 是理想化的绝对私有和所有权制度；社会连带主义法学批 判的是近代个人本位制度；社会法学批判的是西方传统的 “法律至上”和“法律万能”，等等。
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本体论：法是什么 运行论：法如何运行 方法论：法如何被适用 价值论：法如何调整价值诸神
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三、法理学在法学体系中的地位和意义 法理学的性质： （1）是各部门法学的最一般的基础理论； （2）是法学体系中最具有前沿和尖端意义的学科。 法理学的任务： （1）为部门法学提供指导； （2）回应社会建构和法治实践； （3）为社会科学和人文科学贡献法学思想。 学习法理学的意义： （1）树立法学的世界观； （2）形成法律角色的思维方式的基础； （3）学习和掌握各部门法律知识的钥匙； （4）为弥补法律漏洞提供依据。
• １７、１８世纪的资产阶级革命既需要法学，也解放了法 学。１９世纪初开始，由于资产阶级国家立法的加强，法 学才最终摆脱神学，并从哲学和政治学中分化出来成为真 正独立的学科。但是此前的法学一般都在不同程度上以唯 心史观为基础，它们中有的认为法与经济无关，甚至法是 决定经济的，有的虽然承认法与经济有关，但却否认经济 对法的最终决定作用。１９世纪中叶马克思主义法学的出 现标志着法学领域的根本性变革，它以唯物史观为基础， 科学地阐明了法律的本质和发展规律。
第四节 法理学
一、法理学及其研究对象 一般来说，法理学是研究一般 的法律和法律现象之规律和原理的理论学科。它所研究的 对象是“一般的法律”和“一般的法律现象”问题，也就 是说它不研究特定的、具体的法律和法律现象，而是研究 普遍的法律和法律现象问题。
• 当然，还有狭义的“法理学”，它只研究第一个 方面，即实在法制度中的基本概念、基本原则和 基本原理等，也就是英国奥斯丁所限定的“法理 学”，用霍兰德（Holland）的话来说就是这种法 理学是实在法的形式科学，它是后验的而不是先 验的。 • 法理学是一个开放的理论体系，即向社会科学、 人文科学和自然科学的一切学问和知识开放的学 科。它随着整个社会科学、人文科学和自然科学 的发展而不断拓展也不断限定自己研究对象和范 围。法理学的研究对象与范围一直有争论。
• 二、法学研究的基本方法 • 规范分析方法：基本问题是“是什么”；注重对法律的概念、源渊、 形式和效力进行解释；很少甚至不考虑法律以外的因素对法律的影响， 而仅限于法律规范本身的内容。 • 社会实证方法：基本问题是“实际上是什么”；注重对法律进行社会 和文化事实的现实主义的解释。 • 价值分析方法：基本问题是“应当是什么”；注重对法律的价值（诸 如正义、自由、平等、效率、秩序等）进行解释。 • 以上三种研究方法是西方三大法学主流(即分析法学、社会法学、自 然法学)的主要研究方法，它们各有自己的基点、功能和优势。在当 代法学中出现了某些相互渗透、兼收并蓄的迹象。有学者提出把三种 研究方法统一起来建立一门联合诸法学流派的“统一法学”。
绪ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ 第一节 法学概说
– 一、法学的研究对象
• 二、法学与其他学科的关系 • 法学是一门具有独立地位、性质和内容的 学科；同时，法学也需要与人文科学和其 他社会科学保持密切的联系，相互借鉴、 相互渗透、相互支撑，从而保证法学的丰 富与发展。 • 三、法学分科与体系
第二节 法学发展的规律
一、法学的产生需要一定的条件
• 根据汉德公式，只要潜在的施害人没有达到B的标准，就 是有过失。这里的B、P都是就边际意义而言。汉德公式 所暗含的深义在于：预防和损害的发生对社会而言都是成 本的付出，如果能够以较低的成本付出代替较高的成本付 出，从社会的角度看就是有效率的。损害一旦发生，无论 哪方当事人承担损失，都是社会损失，社会都将为此付出 成本。在两种成本之间，社会应当承担较小的成本。 • ◆ 请思考：采用经济分析的方法，对于法学有什么意义？ 在分析法律问题时，应如何考虑“社会成本”？
案例链接：法律的经济分析 —— 美利 坚合众国诉卡罗尔拖轮公司
• 在美利坚合众国诉卡罗尔拖轮公司一案中，涉及的事实发生在1947年 冬天因战争而繁忙的纽约港。当时有很多驳船用一根泊绳系在几个凸 式码头边。被告的一只拖轮被租用将一只驳船拖出港口。由于驳船上 没有人，为了松开被拖的驳船，被告拖轮的船员就自己动手调整泊绳。 由于没有调整好，脱离泊绳的驳船撞上了另一只船，连同货物一起沉 入了海底。驳船船主以拖轮船主存在过失而导致损失为由向法院起诉。 拖轮船主认为，当拖轮的船员在调整泊绳时，驳船的船员不在该船上， 因此，驳船的船员作为驳船船主的代理人，具有过失。