近年来法理学的重点与热点问题复习课程

近年来法理学的重点与热点问题1. 规范法理学的基本问题（1）法的概念问题包括特征问题，传统意义上对什么是法有过很多的描述，我国从国法的角度理解的比较的多。

还有法的特征也是频繁的在考。

多选题考察的比较的多。

（2）法的要素问题，法律规则，法律原则。

法的概念等这些基本的要素，常考点就是法律规则和法律原则的关系。

这里涉及一个理论问题，法律规则的内涵到底范围有多大，和法律原则的界限在哪里，法律规则内涵的合理性等法理问题的研究。

一般在论述题中体现的比较的明显。

（3）法律体系的问题，法律体系既可以小考也可以大考，大考就会问你在我国现有的法制体制下如何建立起一个完备的法律体系等，讲依法治国也好，讲社会主义法治理念也好，都是要有法可依，这个“法”怎样才能构建一个完备的社会主义法制体系。

这种题型不乏会出答题的可能性的。

（4）法律关系的问题，一个是法的主体与客体的问题，第二个就是法律行为和法律事实的问题，第三个就是法律权利与法律义务（譬如今年的第七论述）。

（5）法的效力问题，法律渊源（从判例为主题来论述判例制度的作用，我国现在越来越关注判例问题，例如，许霆案、醉驾案等都会为其他法院所借鉴），法律效力等级体系等问题。

（譬如说，法为什么有效力？一般可以从规范效力、实施效力、心理效力、社会效力等角度去分析，单就规范效力角度而言，法的效力来源于宪法的规定）（6）法律责任与法律制裁问题。

法律责任问题涉及的案例也是很多的，因为违法、违约而导致要承担某种不利的法律后果，即法律责任，没什么质疑的，但是民法中有特殊的侵权责任，譬如说，某甲的狗把乙给咬伤了，某甲要承担法律责任，这是法律的强制性规定，但是否具有合理性与合法性，就是法律责任的问题。

至于法律制裁问题，我国的法律制裁大致可以分为宪法制裁、民法制裁、行政法制裁、刑法制裁等。

就拿刑法制裁来说吧，我国刑法规定的制裁方式非常的多，最严厉的就是对生命的剥夺，而且我国刑法条文中规定的死刑很多，这就遇到一个问题，与人权的结合问题，世界上很多的国家在质疑我国是否在保障人权，这就涉及到死刑设置的合理性问题的研究。

2.价值法理学的基本问题重点理解法的正义性价值问题：（1）立法听证的考察，譬如，个人所得税的提高问题的听证，就牵涉立法正义性问题。

还有一个问题就是评判立法正义的标准是什么：是否符合立法的民主原则？是否符合立法的科学的原则？是否符合宪法原则（规范正义的原则）？（2）司法正义问题，涉及到正义评判的标准，和法的形式正义和实质正义是有关系的。

（第三点有论述）① 司法与民意的关系？最近最热点的问题就是所谓“媒体审判”，有些案件法院还没有审判，媒体已经铺天盖地的报道出来了。

出来以后大家已经给案件定性了。

对司法机关的审判就带来了很大的影响。

譬如广州的“杨丽案”，公安机关刚进入侦查阶段，就被媒体报道出来了，以至于案件移送到检察院以后，检察院就觉得很烫手，不敢接！最终就没有起诉到法院。

这就涉及到在司法过程当中与民意的关系、与媒体的关系，如何来保证司法的公正，保证司法的正义？所以说司法的几大核心原则我们一定要关注：以事实为根据、以法律为准绳；司法机关独立的行驶司法权；法律面前人人平等。

② 司法的中立性问题。

③ 司法受监督的问题。

④ 法律与习俗的问题。

⑤ 法律与权力；⑥ 法律与理性；⑦ 法律与情感等等。

这些问题的出现，会不会影响到司法的正义？我们更多的关注了习俗，关注了情感，关注了理性，关注了权力，关注了民意，是不是就会影响到法律的正义性。

但实际上一个立法不是以社会的理性，社会的发展为基础来进行构建，他也很难被称为是公正性的。

譬如说，“刘墉案”最终被最高司法机关的改判，立即就执行了死刑。

这样的一个程序，是顺乎民意的，但是也受到了一定得批评，已经经过二审的改判，最终又被改了过来，有点太随意了，但是呢，在一定意义上体现了司法对民意的尊重。

被民意尊重最重要的一点就是他也是实现正义的一种方式。

（3）公平与效率的问题：在社会高速发展的大环境下，譬如说银行信用卡问题，企业在追求高效率的发展的情况下，大量的排污，是否兼顾到了公平。

实际上也是法的正义问题。

（4）自由与平等问题：也是与法的价值相关联的。

在我国的价值因素里是很缺少这两样的，但是在法律领域，我们还是要追求的，譬如说，在网上聊天，你的自由到底有多大，是否可以裸聊，这就涉及到自由的问题。

自由与平等是一对冲突的价值，在发生冲突时该如何解决？解决的方法是很多，譬如说，马克思的辩证法：自由和平等都不是绝对的，都有一定得相对性。

3. 法的形式正义与实质正义的问题譬如说，“佘祥林案”、“王斌余案”、“杜培武案”，虽然在当时追求了法的实质正义，就是因为忽略了法的形式正义，造成冤案就不可避免了。

还有美国的“辛普森案”，追求的是形式正义，虽然实质正义没有达到，但此案件最终还是经得起历史的考验的。

4. 法的发展与进化的问题法律的发展，不管是从起源、进化的具体过程，或者说马克思所说的法的发展的历史理论，实际上有一种基本的逻辑就揭示出来了，不管是从单项的或者是一种综合的。

法律是越来越走向了开明，法律是越来越从专制走向了民主，从野蛮走向了文明，从保护特权到保护平等的人权，从过于注重义务到权利义务的一致性来发展，从整体的治理模式来看，从人治法向法治型的法在发展，所以说这些基本的观念我们要有一定得态度，所以了解了这样的态度之后，我们再来看看用历史发展的眼光来看现实中发生的案例，来看法治现代化过程中的一些问题，就会有一种全新的理念和态度，譬如说，我们现在提到的一个主题，一个法院判了一个青少年的案子，造成了重伤，由于家庭积极的抢救，悔罪的态度极好，最后法院判了个缓刑。

这样的一个判决是否有法律的根据呢？有，是根据《中华人民共和国未成年人保护法》，强调的是未成年的特别保护，另外一方面，法官在一定程度上运用了法官的自由裁量权。

像我们看到的许霆案，从最初的无期徒刑到二审的五年，这是因为经过了最高院的批示和巨大的民意做基础。

但是未成年案，由于特别的表现和特别的案情，判了个缓刑，这正是体现了法院判决越来越人性化。

人性化本身是法律之外的东西，人性化首先是以人权保障为宗旨的，但是他的基本原则就是不违背法律的基本精神，又充分的体现人权保障性，就给法官留下了人性化判决的可能性，所以在这个观念当中，如何来看待法律的人性化，如何来看待司法建议。

譬如说一些很亲密的人之间打官司，法官判了，但判决的结果非常具有人性化的因素。

即使某些案件判了个重刑，是不是就不人性化了？譬如说以往的严打，今年的打黑，如何用法律的人性化来评判，如何用法律进化的观念来评判，我们不是提倡和谐社会吗？不是提倡一些人文关怀的社会吗？不是提倡执法为民、执法为公的社会吗？怎么还提倡打黑？那么怎么看待在法律发展进程中这些局部的问题：人性化并不代表法律就得一味的进行软处理，法的基本功能还是要实现的，奖励先进，鼓励进步，惩治邪恶等。

惩治邪恶的最重要一方面就是保护人民，也是保护人权的最重要的一个方法。

不能把这样的一个方法给忽略掉了，法律是不能缺少强制性的，就像列宁所说的：“没有强制性的法，就好像没有光的蜡烛。

”强制性永远是法不变的特征，规范法理学强调的是法的强制性，即通过法律责任，实施法律制裁来实现公正性。

看待法的进步，看待法的进化，也要以正当的方式来看待现代发生的一些案件或社会现象，就像现在出现的严重的暴力事件，新疆的7.5事件，湖北公安事件等等，这些都需要合理的处置，对违法犯罪人员都要严格依法的处理，这仍然是一种合理的表现。

所以说法的进化和发展仍然不能脱离现实，现实中的问题一定要一种合理的分析。

既要强调我们法律的基本价值的走向，又要强调这些法律功能的正常的发挥。

5.法与道德的问题法与道德的难题问题，既是价值法学问题，又是法与社会当中凸现出来的大问题，至少有两大难题：（1），违法的善行问题，譬如说为了救人，把病人急速送医院过程中，闯了好多的红灯，闯红灯就是违法，但闯红灯是迫不得已，不及时的送到医院就会有生命的危险。

还有就是媒体所关注的“献血案”，就是云南的采血案，它不具备采血的资质，但是那个孕妇在手术台上已经是大出血的状态，医生发现家属的血都不行，在亟不可待的情况下，自己挽起袖子说自己的血行，就把他的血送到了病人的手中，病人得救了，但是媒体一报道出来，上级行政机关就知道了，就立马给他了个处罚，罚款5万，全省通报批评。

正好老百姓再给他送锦旗、鲜花时上级却给了个处分，就因为不具备采血的资质，是违法的行为。

这就是一种合法性与合理性的冲突的问题，也是法律与道德的冲突的问题。

这个难题永远的解决不了的。

当然了，也有解决的办法，英美法系国家是通过以衡平法的方式来补充普通法的不足，两大判例体系同时存在，但是最终的结果是被英国著名的法学家边沁给批判了，说这样的结果使得英国的法律变得非常的复杂，非常的难以理解，所以边沁的主张就是要法典化，法典化就意味着法与道德的问题经过实践还是存在的。

（2），合法恶行的问题，譬如说，郭厚军被航空公司五次拒载，而且后来查明也是被列入黑名单的，最后法院认定航空公司的行为有道理，合法的，但是在道德上时不认同的。

还有就是今年论述的第七题，银行要把持卡人列入黑名单，银行认为是合法的，但道德上是不合理的。

6. 法与人权的问题我国现在没有一部真正的人权法，理论上对人权的界定除了公民权利和政治权利之外，还有经济社会文化的权利。

我们经常提到的，人权制度化的理论，一般表现在三个方面：（1），公民权利和政治权利的制度化。

公民的政治权利他涉及到我们公民的生命权、财产权、政治权等等其他一系列的政治性权利。

这些权利在宪法中能找的到，在其他的一些政治性法律中也可以得到一定得体现。

但是能不能保护的很充分，可能还不够，可能还需要进一步的规范，随着现在基层民主和高层民主的逐渐的加强，我们的法制领域才能更完善。

（2），经济社会文化领域的权利的制度化。

我们的就业权，我们的就学权，我们的受教育权等一些权利，我们是否能得到保障。

这些也可以通过相关的法律也可以得到体现。

还有社会保障权，即老年人的社会保障、残疾人的社会保障，青少年的社会保障等等，都涉及到人权的话题。

所以说运用人权理论可以解决很多的问题。

（3）新权利的制度化。

例如环境权等。

这里涉及一个重大的问题，就是出现权利冲突的时候该如何处理？譬如说，秋菊打官司中的案中案，电影公司在拍摄时说他是在行使一种表达的权利，创作自由的权利，所以说我是在用一种特殊的创新的方式在拍摄电影。

尽管他不是我的演员，但是他是我所选的风景中很正常很自然的现象。

贾德发说，你凭什么把我拍进去了，你的电影那么的卖座，我的形象那么的被你糟蹋，我的孩子在学校里已经遭到人家侮辱了，你要给我赔偿，他在主张自己的名誉权，肖像权。