建设工程的热点问题及处理方法

建设工程的热点问题及处理方法如何成为建设工程专业律师，首先专业度，客户群80%与建设工程有关，承包商或发包商，主要客户及服务产品与建设工程有关。

服务对象和服务品种非常的广泛，传统的承包商、发包商；今年项目融资、BOT、BT。

建设工程施工合同过程中，如何维护各自的合法权益。

一、绪言首先要抓住三个核心问题：工程质量、工期、工程价款。

1.工程质量工程质量是建筑工程的生命，我国相关立法的出发点及目的。

如果工程质量合格，即使施工合同无效，但承包人仍然可以向发包人要求计算、要求主张工程款。

工程质量是承包商、承包人主张工程价款的前提。

承包人所完成的工程只有经过最终竣工验收，工程质量合格，才能进入工程价款的结算程序。

2.工期建设工程施工合同的必备条款。

工期对发包人来说具有重要的经济和法律意义。

对承包人来说将直接影响其经济效益，赶工需要成本，延长工程支出额外费用，如现场工人工资、现场大型设备、周转材料的租金。

如因承包人原因导致工期延长，还会导致发包人追究违约责任。

作为承包人的律师要时刻提醒注意工期问题。

工期已变成发包人少付、拖延支付工程款的惯用手段。

工期延误的举证责任首先在承包人，证明延误的责任是发包人或不可抗力。

最高院二审的案例，因承包人工期延误而且没有证据来证明工期延误的原因是发包人的原因，导致承包人败诉，工程价款总的只有6000多万，二审法院判决，承包人承担的违约责任达到3000多万，从而导致承包人陷入了经济困境。

3.价款对发包人来说只有按合同约定支付了相应价款，才能从承包人手中取得成果。

对承包人来说价款时目标。

二、建设工程专业律师的发展前景传统产品，但市场空间非常大1.市场主体业务发展的全球、全国性。

发包人、承包人经济活动的扩张。

2.建设工程专业律师业务内容的综合性、专业性。

作为有名合同，其复杂性远超买卖合同：履行时间较长，合同双方交接、履行的机会、频率较高，如发包人给付进场前的预付款、按节点支付进度款。

除法律之外，工程专业知识如工程管理、造价都需要了解。

3.中国城市化的发展进程4.城市基础设施大力发展。

如高铁、轻轨三、相关法律法规案例：开发商与承包人签订合同，合同约定1.5亿元（暂定），最终结算按现场情况、当地定额让利3%进行计算。

承包人的开工日期是从底板开始算，而按照施工方案要挖土，挖土的工程已发包给第三人（丙方）。

开工日到期后在没有挖好坑的情况下承包人进场施工。

施工过程中因开发商追求施工进度，通知要求增加施工人员，否则认为施工人员不足，按合同约定，要承担违约责任。

霸王条款，承包人希望退出合同。

第一，工期不违约，第二，发包人没有建设工程施工许可证。

第三，图纸没有印章。

发通知要求发包人提供。

然后律师开始外调，首先政府部门，调查有没有建设工程施工许可证，然后到建设主管部门下面的审图办，图纸是否已审查合格。

结果是开工不合法。

第二个通知因在规定时间内没有提供施工许可证及图纸，停工等待上述文件。

第三个通知解除合同，理由是没有在规定的时间内提供施工图纸，为减少施工人损失。

发包人起诉，工期违约，要求违约金。

思考：建设工程基本流程要知道，从立项、规划、土地手续的获得到建设施工许可证、施工图审核都要了解。

建筑法等、部门规章（规划、建设部门）施工规范，现场管理、质量验收、竣工验收，工程资料的归档、工程造价知识（拖欠时）参考一级建造师考试四、发包人拖欠工程款拖欠现象，难度，结算难，不能在约定的时间内形成一致结算意见。

不同的计算方法、计算结论1.发包人故意拖延不进行竣工结算验收合格后，发包人往往催促承包人交付工程，一旦交付，发包人就会采取各种方式进行拖延，如发包人不签收提交的竣工结算书，防止承包人诉讼，可称未签收；或者虽已签收，但签收人员仅为普通员工，承包人需证明签收人能代表发包人；或者佯装签收，与承包人对账（工程量），过程漫长，不过做阶段性确认，最后不签字。

发包人为规避限定期限内默认承包人的结算价为最终结算价，故意给很低一个结算价。

承包人被动的原因，合同约定的步骤是1.竣工验收，2.交付工程，3.竣工结算，4.付款。

4个步骤没有安排好，对发包人的好处是投入大量资金建设，不会因一点底结算纠纷导致工程无法使用。

假如采用的是建设工程施工合同示范文本，示范文本第32条竣工验收条款和第33条竣工计算条款约定，1.工程竣工验收，2竣工结算，3.给付计算价款，4.交付工程。

这是承包人维权的依据就是，发包人拖延结算将无法很快拿到完工工程。

因此，发包人不结算，承包人可拒交工程。

《建设工程价款结算暂行办法》规定，工程竣工后，发包人承包人应当及时办理工程竣工结算，否则，工程不得交付，必须到有关部门办权属登记。

但是答案是否定的，部门规章的效力等级太低。

交付工程和结算工程价款在法律上有无先后？《合同法》279条规定，“发包人应当按照约定支付价款并及时签收工程”。

作为承包人的律师为改变被动局面，可以把支付价款安排在接收工程交付工程之前，或增加特别条款，“发包人收到承包人竣工结算文件后，应当及时审核，并执行建设部建设工程价款结算暂行办法”。

促使发包人尽快审价。

《建设工程价款结算暂行办法》第十六条，发包人收到竣工结算报告既完整的结算价款后，在本办法规定或者合同约定的期限内，对结算报告及结算资料没有提出意见，则视同认可。

虽然对承包人有利，但因不属于法律法规，仅为部门规章，因此，没有强制执行效力。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第20条当事人约定失误：工程质量保修款，甲供材如何计价（因诉讼中工程造价是变化的，起诉时原告自己主张，判决时按中介机构审价，如果没有提出异议，法院就按工程造价-原告自认的甲方供材，其中甲方工程原告按自己计价计算，而工程造价按市场价进行评估，标准不一致）五、发包人擅自使用工程《建筑法》规定：建筑工程竣工验收合格方可交付使用，未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。

现实中发包人不主动验收或不积极验收就擅自使用的情况比比皆是，特别是厂房等。

作为承包人律师的建议：1.用数码相机到现场偷拍，固定发包人起用、占有该工程的时间和范围（时间越早越好）。

意义在于a.实际占有使用的时间就是该工程的竣工日期；b.擅自使用的行为可推定工程质量合格；c.可免除承包人部分保修义务，擅自使用以后，对主体工程和基础工程之外的部分，承包人就不承担保修义务；d.可确定工程款利息的起算时间；e.风险转移的分界点2.主动启动结算程序。

因工程质量已推定合格，承包人可制作工程单方结算书提交对方。

3.启动维权程序。

谈判或诉讼、仲裁。

六、如何运用建设工程价款优先受偿权《合同法》第286条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款，发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。

建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

”建设工程价款优先受偿权法律制度。

但目前成功案例不多。

案例：大楼土建完成后，发包人委托江苏某公司进行装修。

装修过程中，法院到现场贴了一个公告，内容是大楼已于某年某月某日被外地的某某法院查封。

承包人委托律师，调查发现发包人债务成批。

这种情况下，承包人立即停工，并进行结算，发包人也予以认可，但没钱还。

承包人立即诉讼，具体请求为：第一，要求发包人支付工程款424万；第二，请求法院确认原告就自己施工完成的装修部分、拍卖的价格优先受偿。

一审法院，认为由于是个案，承包人工程款的权利没有比较，无法作出比谁优先。

二审法院认为原告请求并不违反法律规定，理应得到支持。

北京高院认为，在个案当中不能确定优先受偿权，要等执行阶段所有债权进行比较，才能确定谁优先。

启示：作为承包人的律师1.在签订合同时，查询工程现在处于什么状态，有没有查封，特别是已存在建筑物的装饰；2.提醒承包人在工程竣工之日或约定竣工之日起，6个月内及时行使优先受偿权（《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》）。

只能优先于抵押权和一般债权，承包人优先受偿权不能对抗、不能优先于已经支付了全部或大部分购房款的商品房买房人。

3.诉讼、仲裁程序过程中要提出确认优先支付的请求，同时申请查封。

如执行时再提出将超出期限。

七、两份不同的备案合同如何维权案例：发包人与承包人签订建设工程施工合同，按合同约定工程竣工验收合格交付后，双方就结算发生纠纷，承包人报送了结算书，发包人拖延。

承包人起诉，以自己的计算价为依据-发包人已经支付的工程款。

审理阶段双方提交的合同是一致的，庭审中发包人突然提出，承包人提交的合同和建设局的合同不一致。

经查，手写第29.3条约定，本工程为垫资工程，据实结算、实做实收，按工程总价优惠8%，工程结算以本合同为准。

承包人手持的合同只有29.1、29.2，没有29.3，且笔迹与其他手写笔迹不一致。

一审中，承包人认为是事后添加的条款，因为前后笔迹不一致，但法院认为，承包合同是承包人备案的，是备案合同，承包人虽然怀疑，但没有相关证据证明，因此，按存档合同判决。

承包人不服上诉，搜集了一份重要证据，即将城建档案馆保存的文本29.3条款的笔记进行鉴定，结果是发包人添加，改判最终判决以承包人持有的备案合同为准，工程不让利。

分析：1.什么是备案合同。

根据备案程序，双方将签订后的合同拿到城建备案时，除留档外，也会在承包人、发包人持有的合同上盖上备案章，写上备案号、备案日期，因此，承包人手持的盖备案章的文本也是备案合同。

2.承包人代理律师应当积极举证。

一审法院推理不正确是由于承包人没有举证证明，争议条款是添加的。

二审补充证据，能证明是发包人添加，实现了举证责任的转移，发包人需证明条款的添加取得了承包人的同意，因此，结果对发包人不利。

注意举证责任的转移。

从中吸取的教训：1.签订合同时，尽量避免手写、手填、修改，一定要加盖骑缝章。

2.正确理解备案的中标合同作为工程结算依据。

《审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第21条规定，备案合同与没有备案的合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据（黑白合同）。

假设，无法鉴定笔迹为发包人书写，或争议条款笔迹与其他笔迹一致，承包人律师如何办？运用备案的中标合同规则来说服法官。

首先，城建档案馆的合同不是中标合同，中标合同应先经过招投标，发包人选择中标单位，发中标通知书，双方根据中标通知书的内容签订的合同，且内容不能与中标通知书实质性内容有抵触。

八、承包合同无效，如何结算工程款案例：承包人与开发商签订承包合同，而后承包人将别墅工程发包给建筑商承包，建筑商将部分别墅工程分包给江苏公司，双方签订了劳务分包合同，约定工程由江苏公司承建，材料江苏公司提供，合同采用固定价。