土地及房地产投资并购中的核心难点解析(协议要点)

案、造价结算等造成不利影响； 3）工期的延误造成损失进行预估，并承诺控制在议定范围内；
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一、在建工程交易协议精华要点
4、关于重大合同的承诺与保证
合同的真实性、合法性：
4）在转让时点之前所累积的工程施工现状，不得对最终的竣工验收 备案造成不利影响；
5）承诺所有的建设工程证件及许可证的真实性和合法性； 6）建设工程各项图纸、附件等均依规合法，不存在遗漏和错误等。
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三、资产交易协议的核心要点
3、注意与地下停车位有关的约定条款
首先，必须得对地下停车位进行仔细的约定； 其次，对地下停车位一定要标准化表述； 再次，产权登记角度的 特殊要点。
e.g. 各省对于地下车位的产权登记的不同 上海：地下车位是与房地产权证一起登记； 浙江：地下车位没有登记，签署地下车位交易协议； 江苏：个别市给地下车位办理单独登记
e.g. 股权比例如何确定？董事会席位如何安排？谁来操盘？谁来并表？ 谁来负责政府关系？谁来负责品牌营销……
股权比例方面，避免采用采用平均化的股权分配方式
2、有意通过不平等的利益分配条款，再通过模拟清算方 式，达到降低税负的目的
在一段合作期限内，大额度倾向性的分配给某一个股东，使该股东合法 获得更多利益
合理损耗引起的损坏，有一个验收和交付的过程
• 建议收购方进行专项的工程领域尽调，将建筑内部的问题揭示出来
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三、资产交易协议的核心要点
2、收购的资产是开发商建设完毕首次交付的资产
以办公楼为例 （1）首次入市交易时
毛坯交付
装修、运营
A不动产基金
（收购方）
（2）再次入市交易时
A不动产基金
投资周 期到期
B基金 再次交易 （收购方）
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在建工程交易协议精华要点
一、在建工程交易协议精华要点
1、根据在建工程的建设进度定制交易协议内容
项目是仅在地下桩基工程阶段，还是在维护工程完工阶段，还是土 建工程已出正负零，或者地面施工已接近封顶等，不同阶段，在建 工程的转让协议都有不同的关注点。
协议中可以提前约定更换总包或者权衡违约条款，组织重新招投标 等条款
类住宅：很多地方将商业类的不动产，改造成层高、进深、房 型等都较为适合居住的项目； ➢ e.g. Loft公寓项、酒店式公寓项目 ➢ 2014-2015年后，各地开始管制此类类住宅（深圳除外） ➢ 收并购此类项目，要注意地域区别、政策规制和技术要点
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4、住宅
首先要注意住宅项目所在地的限购措施; ➢ 禁止企业收购住宅或3年—5年内不得转让；
上述两类意义不同，在交易协议中，应当予以严格明确
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02
股权交易协议精华要点
一、股权交易的的优势和劣势
股权交易的优势
较为灵活
• 可适用于净地交易、毛地 交易、在建工程交易、竣 工项目交易、在售项目交 易等
• 在不动产并购基金、境外 并购交易中可通过股权结 构、协议控制等方式
交易环节 本身税负很低
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二、股权交易的核心要点
4、注意隐名股东的问题
《公司法司法解释三》第24条： “当事人依法履行出资义务或者依法继受取得股权后，公司未根据公司法 第三十二条、第三十三条的规定签发出资证明书、记载于股东名册并办理 公司登记机关登记，当事人请求公司履行上述义务的，人民法院应予支 持。” 股权并购中，一般会要求对方提供隐名股东的相关协议文件，确定证明
此类收购交易要注意两个要点： ➢ 首先，房屋使用性质； ➢ 其次，必须满足开发商向小区居民承诺的使用功能。
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6、烂尾楼
烂尾楼交易中的协议要点： ➢ 项目本身的规划土地基础、改造更新方案、处置方式、产权 格局和交易方式
烂尾楼交易基础： ◆ 1）规划土地基础：该项目目前的规划参数和用地性质是否有
在在建工程收购协议中，要明确此种特殊情况下，仍然由在建工程 转让方承担兜底责任。
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一、在建工程交易协议精华要点 4、关于重大合同的承诺与保证
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一、在建工程交易协议精华要点
4、关于重大合同的承诺与保证
合同的真实性、合法性：
1）承诺工程招投标程序合法合规； 2）不存在阴阳合同或黑白合同，若披露确实存在，也不得对工程备
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三、城市内老厂房长租改造或股权收购改造项目（狭义城市更新）
工业项目改造一般分为股权收购和长租方式两种 此类项目交易协议应注意： 1、要注意土地及规划使用性质
✓ 如果项目已经被规划为商业办公，则不存在大幅度改造的可能； ✓ 如果项目位于城市中心或副中心，将工业项目改造为工业研发变得
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三、资产交易协议的核心要点
2、收购的资产是开发商建设完毕首次交付的资产
（2）再次入市交易时 为保障交易的质量安全： 一是可以要求A基金将办公楼的室内装修恢复成开发商交付时
的毛坯状态，公共部位装修还维持原状； 二是聘请专业的工程尽调单位、评估单位、律师事务所等进行
综合性判断，给出标的物业的尽调报告。
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城市更新交易协议精华要点
一、城市旧城改造项目（广义城市更新）
旧改项目交易协议精华要点
城市旧改项目的开发，一般都采用项目公司股权转让的方式： 1、旧改项目的交易中，征收补偿的房源的来源必须确定，确保充足。 2、征收补偿的方式和方案要有延续性，明确清晰。 3、百度文库收补偿的全流程中，以交易时点为界，交易时点发生前的全部重 大开发协议合同，都必须披露清晰，并在正式交易协议中明确责任划分。
四步详解土地及房地产投资并购中的核心难点
第三课 房地产并购交易协议要点精华
上海市建纬律师事务所
邹翊 律师
目录 Contents
01 资产交易协议精华要点 02 股权交易协议精华要点 03 在建工程交易协议精华要点 04 城市更新交易协议精华要点 05 境外交易结构要点
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资产交易协议精华要点
一、资产交易的优势和劣势
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一、在建工程交易协议精华要点
3、工程施工款中实际施工人（农民工）工资优先追 偿权的约定处置
《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26 条：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转 包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围 内对实际施工人承担责任。
10 物业维修基金的使用现状
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三、资产交易协议的核心要点
1、要把基础定义明确清晰
要对资产交易协议中的很多定义、专业词汇，予以明确定性； e.g. “竣工验收备案”； “以上”、“以下”
2、收购的资产是开发商建设完毕首次交付的资产
首次交付的资产，对于建筑质量的保障是由开发商全面兜底的； 再次入市交易的资产，建筑外立面、建筑室内装潢、建筑内部
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二、城市老旧楼宇的改造修缮项目（狭义城市更新）
注意楼宇分类
1、商业 2、办公 3、商住或类住宅
楼宇 改造
4、住宅 5、会所 6、烂尾楼
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1、商业项目改造
商业物业使用性质中的 限制门类和注意事项
商业项目是街区商业性质还是商业购物中心; 地下部分的层高是否具有改造成立体车库的可行性; 是否存在与周边地块、进出通道的相邻权纠纷和地役权合同; 二次消防验收问题； 是否可以进行重餐饮经营。
1 • 交易的双方主体 2 • 交易标的物业的概述及特性 3 • 交易价款及付款安排 4 • 资产交割及后续检验 5 • 双方的声明、承诺与保证 6 • 税费承担条款 7 • 风险转移条款 8 • 一般违约责任及根本违约责任 9 • 不可抗力、保密条款、争议解决、通知等
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二、资产交易协议的结构框架
调整；项目未来的规划定位； ◆ 2）改造更新方案：收购方要投入大量精力研究改造更新方案；
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6、烂尾楼
◆ 3）烂尾楼处置方案：是否可进行爆破拆除；拆除或者改建需 要的时间及成本筹划方案；
◆ 4）产权格局：很多烂尾楼项目存在多年的历史遗留问题；此 类项目的交易须提前明晰产权；
◆ 5）交易方式：资产转让，涉及土地增值税问题；股权转让方 式，涉及债权债务问题； ✓ 股权交易建议采用专户管理+模拟清算的方式；资产交易建 议争取土地增值税核定征收。
资产交易的附件
01 标的物业的描述及清单
02 标的物业的总平面图、立面、剖面图及分层平面图
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区域示意图等
04 地下车位规划图、示意图、地下动线图等
05 细化的验收及交付标准
06 可能存在的施工进度表、施工现状文件
07 与交易标的物业有关的建筑、结构、机电图纸
08 消防层、设备层的使用现状
09 标的物业的共有物业问题
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一、在建工程交易协议精华要点
1、在建工程的纠纷处置条款
《合同法》第286条：建设工程价款优先受偿制度 《建设工程价款优先受偿权问题的批复》：
➢ 建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权； ➢ 建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、 材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约造成的损失； ➢ 建设工程承包人行使优先权的期限为六个月。
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三、资产交易协议的核心要点
4、资产交易中所谓“地名权、标识权、昭示权、冠名 权、命名权”等问题
➢ 上述权利，只有所谓的“地名权”，会有行政机关的具体行政 行为予以确认，审批机关是隶属于地方政府的下属机构“地名 管理办公室” ；
➢ 其他的“标识权、昭示权、冠名权、命名权” 并非法定权利， 户外悬挂标示，需要经过市容环卫局和城管综合执法局的审批。
资产交易的优势
税负清晰
企业所得税、土地增值 税、增值税、契税、印 花税等
债务风险较小
总体上项目公司的债务 由卖方自行负责
资产交易的劣势
不够灵活
✓ 《城市房地产管理办 法》第38条：“完成 开发投资总额的百分 之二十五以上”；
✓ 纯土地资产的交易， 不适合做资产交易。
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二、资产交易协议的结构框架
资产交易协议的结构
在项目未完全结束前，通过模拟清算方式，让该合作方合法退出
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二、股权交易的核心要点
3、隐形债务兜底保障
《尽职调查报告》无法完全查明隐形债务问题，股权交易协议中，要让项 目公司的原股东对此类隐形债务进行不可撤销且兜底性的责任担保
4、注意隐名股东的问题
原因：1）股东实质要件与形式要件的分离; 2）公司法、证券法及其他法律限制部分主体成为公司股东的资格； 3）部分主体因公司法以及其他法律对投资领域、投资比例和相关 审批程序的限制而不能成为公司股东； 4）部分自然人处于个人因素的考虑，而不愿成为公司登记的股东。
其次，有些企业将极具特色老式住宅洋房收购后，进行改造翻 新，再卖给需要作为总部办公的企业； 但很多地区，住宅项目不能注册企业，或者不得作为办公使用。
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5、会所
会所的房地产权利存在两种情形： ➢ 第一种情形是开发商单独报建，产权由开发商单独享有； ➢ 第二种情形是会所面积计入公摊建筑面积，由全体业主共有。
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2、办公类改造项目
注意收购方的收购目的; ➢ 为发行ABS等金融产品做准备的，应采用资产收购的方式； ➢ 明确资产持有的主体
提前查明拟收购的项目的全部产权对标，是否有零星的办公物 业出售过。
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3、商住或类住宅
商住用地是商业用地与住宅用地的混合用地，其中商业用地使 用年限为40年，住宅用地为70年；
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一、城市旧城改造项目（广义城市更新）
旧改项目交易协议精华要点
4、在过去的政府包干的模式下，征收拆迁的模式是否还能依规合法的 延续，除了法律判断，也需要双方的协议明确。 5、政府的工作界面切割问题，也应在协议中予以明确。 6、前期开发的入账成本及后续的土地增值税测算等问题需要协议明确 7、规划的确定性。可在详细尽调的基础上，在交易协议中约定收购方 可推动政府将控规调整优化；；在交易时间节点之前，若存在不利于项 目的情形，应当由转让方承担违约或者担保责任。
境内交易中，除了股权溢价 部分的企业所得税，基本没 有税负
股权交易的劣势
风险控制能力 相对较弱
股权交易中，交易标的公司 的债务情况很多情况下无法 尽调明晰，尤其是项目公司 的隐形债务或潜在债务
税负负担 不够清晰
土地增值税 额外企业所得税
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二、股权交易的核心要点
1、公司股权比例、公司章程约定等方面
效力并得到显名股东的认可后，再进行交易，或者直接只与显名股东发 生交易关系。
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二、股权交易的核心要点
5、要确认实操中，股权转让有没有地方政策限制
有些地方对于产业类项目，尤其是有利税承诺的项目，在土地出让 合同或者相关文件中，明确某项目不得股权转让，这如果在当地政 府部门备案过，会对股权转让造成不利影响，在交易协议中要予以 明确。