国际商法主观题

国际商法主观题1. 简述英美法系和大陆法系的区别。

答：大陆法系和英美法系是最主要的两大法系，他们的区别主要是：（1）法律渊源不同。

在法律渊源上，英美法系与大陆法系有所不同，这种不同主要在于判例是否是正式意义的法律渊源。

在大陆法系中，一般情况下，制定法是正式的法律渊源，而判例不是正式的法律渊源。

先前的判断不能作为司法判决的直接根据，法官与无权通过判例创造法律规范。

在英美法系，制定法、判例法都是法的正式渊源。

但是，在法官和律师的法律观念中，判例仍是第一位的，制定法只有在被应用到判决中才被视为法的渊源。

一般来说，法官在适用法律时，首先考虑适用的是普通法，而后是衡平法，最后才是制定法。

（2）法典编纂的不同。

大陆法律的一些基本法律往往采用较系统的法典形式，在它的主要发展阶段上，几乎都有代表性的法典。

而在英美法系国家，尽管制定法也在不断的增多，但其制定法一般采用单行法形式，不采取包罗万象的法典形式。

（3）法律分类的不同。

大陆法系的国家一般都将公法与私法的划分作为法律分类的基础，而英美法系则是以普通法与衡平法为法的基本分类。

（4）诉讼程序的不同。

由于历史的原因，大陆法系的诉讼程序以法官为中心，法官既要帮助双方当事人理清争议的焦点，积极指导取证活动，还要在法庭上主动询问双方，积极影响案件审理的过程。

这种诉讼程序突出法官的职能，具有纠问式诉讼的特征。

英美法系的诉讼程序则以原告、被告及其辩护人和代理人为中心，法官只是双方争论的“仲裁人”而不能参与争论。

因此，英美法系的诉讼程序又被称为对抗制诉讼程序2. 什么是对价？简述其构成要件。

答：《票据法》第十条，第二款规定：“票据的取得，必须给付对价，即应当给付票据双方当事人认可的相对应的代价。

”如果一方当事人提供不符合双方认可的对价，不仅构成民法中的违约责任，在票据法中也被认为是无对价，只有在事后追认同意的，才构成对价。

对价是一方被赋予的某种权利、利益、好处、或利润，或是另一方承担的容忍、损害、损失或责任。

其构成要件是：（1）对价必须合法；（2）对价须是待履行或已履行的对价，过去的对价不能构成有效的对价；（3）已经存在的义务和法律义务不能作为对价；（4）对价须具有真实价值，但毋需完全等价；（5）对价必须来自受允诺人包括其代理人；（6）放弃有效的诉权构成对价；（7）部分支付不能作为偿还全部债务的有效对价，但这一规则受到禁反言规则的制约。

3.简述两大法系违约责任对成立条件的规定。

答：大陆法系国家的法律规定，违约责任的成立原则上应具备四个条件：（1）行为人有过错；（2）行为人有不履行或不完全履行合同的行为；（3）有财产上的损害事实；（4）行为人的违约行为与损害结果之间有因果关系。

英美法系国家的法律规定，凡允诺人没有履行其合同义务，就属违约。

不管允诺人是否有过错，也不管是否造成了财产上的损害事实，均不影响违约责任的成立。

4. 什么是汇票的背书？简述其法律特征。

答：背书是一种票据行为，是票据权利转移的重要方式。

背书从按目的可以分为两类：一是转让背书，即以转让票据权利为目的的背书，二是非转让背书，即以设立委托收款或票据质押为目的的背书。

商业汇票均可以背书转让，背书人以背书转让汇票后，即承担保证其后手付款的责任。

背书人在汇票得不到付款时，应当向持票人清偿（一）被拒绝付款的汇票金额；（二）汇票金额自到期日或者提示付款日起至清偿日止，按照中国人民银行规定的利率计算的利息；（三）取得有关拒绝证明和发出通知书的费用。

背书是一种要式形为，背书必须记载下列事项：（一）被背书人名称；（二）背书人签章。

未记载上述事项之一的，背书无效。

背书时应当记载背书日期，未记载背书日期的，视为在汇票到期日前背书。

背书记载"委托收款"字样，被背书人有权利代背书人行使被委托的汇票权利。

但是，被背书人不得再以背书转让汇票权利。

汇票可以设定质押。

质押时应当以背书记载"质押"字样。

被背书人依法实现其质权时，可以行使汇票权利。

票据出票人在票据正面记载"不得转让"字样的，票据不得转让（丧失流通性）。

其直接后手再背书转让的，出票人对其直接后手的被背书人不承担保证责任，对被背书人提示付款或委托收款的票据，银行不予以受理。

票据背书人在票据背书人栏记载"不得转让"字样的，其后手再背书转让的，记载"不得转让"字样的背书人对其后手的被背书人不承担保证责任。

银行本票仅限于在其票据交换区域内背书转让。

背书不得附有条件。

背书时附有条件的，所附条件不具有票据上的效力。

将汇票的一部分转让的背书或者将汇票金额分别转让给二人以上的背书背书无效。

汇票被拒绝付款或超过提示付款期限的，不得再背书转让，背书转让的，背书人应当承担票据责任。

背书应当记载在票据的背面或者粘单上，而不得记载在票据的正面。

背书栏不敷背书的，可以使用统一格式的粘单，粘附于票据凭证上规定的粘接处。

粘单上的第一记载人，应当在票据和粘单粘贴处签章。

如果背书记载在票据的正面，背书无效。

因为背书记载在票据正面，将无法确定背书人的签章究竟是背书行为，还是承兑行为，还是保证行为，因而也不能确认该签章的效力。

5. 什么是票据行为？具有哪些法律特征？答：（一）票据的概念。

票据一词有广义和狭义之分。

广义的票据，是指商业活动中的一切票证。

包括各种有价证券和凭证。

如：股票、债券、本票、提货单、车船票、借据等。

狭义的票据，是指发票人依法签发，由自己无条件支付或委托他人无条件支付一定金额的有价证券。

根据我国《票据法》的规定，票据包括汇票、本票、支票。

本章所指票据仅指狭义的票据。

（二）票据的法律特征：（1）票据是完全有价证券。

票据与一定的财产权利或价值结合在一起，并以一定货币金额表示其价值。

票据的权利与票据不可分开。

票据的权利随票据的制作而发生，随票据的出让而转移，占有票据，即占有票据的价值。

不占有票据，就不能主张票据权利。

（2）票据是要式证券。

票据的格式是由法律规定的，必须根据法律规定的必要形式制作，票据才能有效。

如我国《票据法》规定了汇票、本票、支票必须记载的事项，为记载规定事项的，票据无效。

（3）票据是一种无因证券。

票据的持票人行使票据权利时，无需说明其取得票据的原因，只要占有票据就可以行使票据权利。

至于取得票据的原因，持票人无说明的义务，债务人也无审查的权利，即使取得票据的原因关系无效，对票据关系也不发生影响。

票据的无因性，有利于保障持票人的权利和票据的顺利流通。

（4）票据是流通证券。

票据在到期前，可以通过背书方式转让而流通。

票据的流通性是票据的基本特征。

票据若不能流通，就不能成其为票据。

（5）票据是文义证券。

票据上的权利义务必须以票据上的文字记载为准。

有关票据债权人或票据债务人，均应当对票据上所记载的文义负责，不得以任何方式或理由变更票据上文字记载的意义。

（6）票据是设权证券。

票据是创设权利，而不是证明已经存在的权利。

票据一经作成，票据上的权利便随之而确立。

如一张空白支票，出票人在金额一栏填写多少金额，该支票便具有多少金额的金钱债权。

（7）票据是债权证券。

票据所创设的权利是金钱债权，票据持有人，可以对票据记载的一定数额的金钱向票据的特定债务人行使请求付款权，因此票据是一种金钱债权证券。

6. 什么是专有技术？简述其法律特征。

答：对专有技术的称呼、含义及解释不尽一致，较有影响且被许多国家采用的定义是1969年在布达佩斯召开的保护工业产权会议上由匈牙利代表团提出的：“专有技术指享有一定价值的、可以利用的，为有限范围专家知道的，未在任何地方公开过其完整形式和不作为工业权取得任何形式保护的技术知识、经验、数据、方法或者上述对象的组合。

”专有技术是技术的一种，除具有一般技术所具有的共性外，它还具有自己的特性，它区别于一般技术的特征主要表现在以下几个方面。

（1）专有技术的非专利性。

专有技术是未取得工业产权的人类智力成果，是人们在生产、经营实践中所获得的认识和经验的总和。

由于某些原因，此项技术没有获得专利权，不具有专利所具有的独占性，是一种非专利技术。

这一特性是专有技术与专利技术区别的界限，但并不是说专利技术中就不会有专有技术。

（2）专有技术的秘密性。

秘密性是专有技术的基本特征，也是其存在和获得法律保护的前提和关键。

专有技术的秘密性是指该技术仅为持有人以及相关的少数人掌握，不为公众所知，持有人对其采取了相应的保密措施，经过正常的合法渠道他人无法获悉。

一项专有技术一旦丧失其秘密性．为公众所知，任何人都可以随意应用而不付任何费用，这一技术也就丧失。

（3）专有技术的实用性。

这一特征要求专有技术必须具有独特性，它和专利技术一样必须有一定的新颖性和创造性，能够应用于实践。

实用性是理论变为实践的条件，也是专有技术存在的基础。

（4）专有技术的可传授性和可转让性。

可传授性是指专有技术可以被同等专业人员所掌握，他们应用专有技术可以获得与持有人相同的经济效益。

对于持有人所特有的功能不能为他人所掌握则不属于专有技术。

（5）专有技术的动态性。

专有技术作为技术的一种，不是静止不变的。

研究人员在技术的应用过程中，不断对其进行改进、更新，特别是在当今技术爆炸时代，技术更新更加频繁。

专有技术和其它技术一样要求其不断更新以适应不断发展的实践需要，这样也可以保证专有技术的新颖性，提高其经济价值。

7. 什么是提单？提单具有哪些重要作用？答：提单，是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。

提单中载明的向记名人交付货物，或者按照指示人的指示交付货物，或者向提单持有人交付货物的条款，构成承运人据以交付货物的保证。

”提单的主要关系人是签订运输合同的双方：托运人和承运人。

托运人即货方，承运人即船方。

其他关系人有收货人和被通知人等。

收货人通常是货物买卖合同中的买方，被通知人是承运人为了方便货主提货的通知对象，可能不是与货权有关的当事人。

如果提单发生转让，则会出现受让人、持有人等提单关系人。

提单有三个作用，一是承运人与托运人之间的收货凭证；二是物权凭证；三是运输合同的证明。

提单通常需要一式三份。

提单应具有发货人姓名、收货人姓名、地址、目的港、货物形状、运费和其他费用，全套提单页数，承运人收货日期及签字。

应注意，提单内容应与发票及货物包装（裸装货物除外）相符。

8. 什么是有限责任公司？简述其特征。

答：有限责任公司，又称有限公司（CO，LTD）。

有限责任公司指根据《中华人民共和国公司登记管理条例》规定登记注册，由五十个以下的股东出资设立，每个股东以其所认缴的出资额对公司承担有限责任，公司以其全部资产对其债务承担责任的经济组织。

有限责任公司包括国有独资公司以及其他有限责任公司。