浅析不可抗力条款的适用

浅析不可抗力条款的适用

摘要：我国民事法律规定了不可抗力制度，从立法目的上属于强制性规范。若约定事项不明显违背理性人对于不可抗力事件不能预见、不能避免、不能克服之理解，宜将该约定认定为不可抗力条款，效力也应当被认可。若约定内容明显不符合不可抗力性质，但并不违反《合同法》第53条对免责条款的限制性规定，从意思自治的民法原则出发，可以将其认定为免责条款。应当充分发挥不可抗力制度的作用，以期以法律手段平衡合同双方当事人的应然利益。

关键词：不可抗力；不可抗力条款；强制性；免责条款；法律效果

不可抗力条款是我国合同中的常见条款，其对合同履行中的风险负担具有重要的作用。那么在我国立法体系下，法定不可抗力属于何种性质？当事人是否可以约定不可抗力条款？当事人约定的不可抗力条款与免责条款有何关系？

一、不可抗力的立法根据、概念、范围

我国的民事法律对于不可抗力制度做出了明文规定。《民法通则》第107条规定“因不可抗力不能履行合同或造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。”《合同法》第117条规定“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称的不可抗力是指不能预见、不能避免、不能克服的客观情况。”第118条规定“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理的

期限内提出证明。”以上法律规定，充分体现了我国现行法律是承认不可抗力制度的。但立法疏漏在于，未提及当事人约定的不可抗力条款。这就导致不可抗力条款是否可以订入合同、如若可以其约定的范围有何限制等问题争论至今。不可抗力是指不能预见、不能避免、不能克服的客观情况。法律要求构成不可抗力的事件必须是有关当事人在订立合同时，对这个事件是否会发生是不可能预见到的。在正常情况下，对于一般合同当事人来说，判断其能否预见到某一事件的发生有两个不同的标准：一是客观标准，就是在某种具体情况下，一般理智正常的人能够预见到的，合同当事人就应预见到。另一个标准是主观标准，就是在某种具体情况下，根据行为人的主观条件如年龄、智力发育状况、知识水平、教育和技术能力等来判断合同的当事人是否应该预见到。这两种标准，可以单独运用，但在多种情况下应结合使用。合同生效后，当事人对可能出现的意外情况尽管采取了及时合理的措施，但客观上并不能阻止这一意外情况的发生，这就是不可避免性。如果一个事件的发生完全可以通过当事人及时合理的作为而避免，则该事件就不能认为是不可抗力。不可克服性是指合同的当事人对于意外发生的某一个事件所造成的损失不能克服。如果某一事件造成的后果可以通过当事人的努力而得到克服，那么这个事件就不是不可抗力事件。各国对于不可抗力范围的界定方式不同，分别为概括式、列举式、综合式。但不可抗力的核心范围大体可以分为两类：其一，自然原因引起的，如火灾、旱灾、地震、雪灾、山崩等；其二，社会原因引起的，如战争、动乱等。

二、不可抗力条款的性质

要想解决当事人是否可以约定不可抗力条款这一问题，首先要对法定不可抗力的性质进行分析。对于法定不可抗力的性质，学界有如下三种观点。

1.完备的强制性规范

该观点认为：由于法定不可抗力具有适用的强制性，当事人在合同中是否约定，不影响其适用，当事人更不能在合同中约定排除。对于现存的法定不可抗力，自罗马法以来的私法发展及实践基本上已经总结全面，并以成文法的形式出现在各国民商法中。所谓当事人有权约定不可抗力，其实质是对一些不违反法律规定的，当事人协商同意的事件作为免责条款规定在合同中。更为精准的说法是：当事人约定的是免责条款，而不是不可抗力条款。

2.不完备的强制性规范

该观点同样认为法定不可抗力具有适用的强制性，当事人在合同中是否约定，不影响其适用，当事人更不能在合同中约定排除。但与第一种观点的不同之处在于：其认为不可抗力的范围很难由法律做出具体而完整的规定。因此，需要当事人在合同中订立不可抗力条款，以资对法定不可抗力进行补充。当然，若约定与法定冲突，鉴于法定的强制性，约定的不可抗力条款无效。

3.任意性规范

该观点的认为，法定不可抗力是合同中的救济措施，属于任意性规范。应遵循意思自治原则，由双方当事人对不可抗力的范围、效力进行约

定。

综合以上三种观点，笔者认为法定不可抗力是不完备的强制性规范。不可抗力事件是不能穷尽的，社会生活纷繁复杂，列举式不可能罗列出不可抗力的完整“菜单”，概括式亦会产生所用概念界定的灰色地带。这就为当事人可以约定不可抗力条款提供了空间。上文所列举的诸如火灾、旱灾等自然现象以及战争、严重的动乱等社会现象都属于不可抗力的核心部分，当事人若将此类现象写入合同，认定为不可抗力条款当毋庸置疑。但现实生活中有很多现象属于不可抗力范围的灰色地带。例如：罢工、劳动力的缺乏、政府出于对外执行反倾销措施和其他贸易报复措施的需要而实行的封锁禁运等。若当事人在合同中将此类现象作为不可抗力条款进行约定，笔者认为应该承认其不可抗力条款的效力。因为此类事件虽然不属于不可抗力的核心部分，但将其纳入不能预见、不能避免、不能克服的客观情况范畴并无明显不当。从民法意思自治的基本原则出发，将其认定为不可抗力条款应该是毋庸赘言的。

三、不可抗力条款与免责条款

上文指出，只要当事人约定的不可抗力条款的内容不明显违背理性人对于不可抗力不能预见、不能避免、不能克服的性质的理解，都应将该约定认定为不可抗力条款。但若当事人约定的条款完全不符合不可抗力的性质，该条款应如何认定？要想解决这一问题，首先需要引入免责条款这一概念。免责条款是指当事人双方在合同中事先约定的、旨在限制或免除其未来责任的条款。不可抗力条款与免责条款存在重

合之处，在因不可抗力事件造成违约，使违约方免责时，不可抗力条款近似免责条款。然而不可抗力制度与免责条款毕竟属于不同的制度，存在许多相异之处。首先，二者的侧重点不同：不可抗力条款侧重于约定不可抗力的范围及相应的法律后果，而免责条款更侧重于违约后的免责。其次，二者的订入方式不同：免责条款在订入合同时需要履行提示说明义务，而不可抗力因其不能预见且具有强制性而使得法律没有作此规定。再次，法律对二者的限制不同：不可抗力条款不得违背法定不可抗力的内容。而依《合同法》第53条之规定，免责条款在造成对方人身伤害、因故意或者重大过失造成对方财产损失的情况下无效。

综上所述，不可抗力和免责条款虽然属于不同的制度，但其部分功能是重合的。即当事人于合同中事先约定在某些事项发生时，一方可以免除合同责任。但不可抗力条款要求约定事项不得明显违背理性人对于不可抗力不能预见、不能避免、不能克服的性质的理解；相比之下，免责条款要求不得造成对方人身伤害或者因故意或者重大过失造成对方财产损失。因此，笔者认为，在当事人约定的条款完全不符合不可抗力的性质时，若该条款并不违反《合同法》第53条对免责条款的限制性规定，从意思自治的民法原则出发，宜将该条款认定为免责条款。例如实践中常见的对商业风险的约定，因为商业风险多是人类有意识的社会行为对社会财富和经济活动所形成的破坏性的风险，不符合不可抗力的性质，如果当事人将其订入合同，那也只能作为免责条款而非不可抗力条款。