陈力强、陈力烨涉嫌偷税案(从轻处罚,缓刑释放)之一审辩护词(一)

王思鲁办理案件涉及隐私，采用化名陈力强、陈力烨涉嫌偷税案（从轻处罚，缓刑释放）之一审辩护词（一）尊敬的审判长、审判员:我们分别接受陈力强、陈力烨委托，在陈力强、陈力烨涉嫌偷税案中担任各自的一审辩护人，出席今天的庭审。

由于我们的辩护思路和辩护观点基本一致，为了节省法庭的时间，在此一并发表辩护意见。

在具体发表辩护意见之前，我们首先对审判长的公正主持以及给予控辩双方充分发言的机会表示由衷的敬佩和感谢！我们介入此案后，本着对法律和当事人高度负责的态度，为彻底弄清案情，先后六次各自分别会见了陈力强、陈力烨，听取了他们的陈述，有针对性地询问了本案相关问题，并作了适当的调查；特别是专门利用三天时间在贵院详尽阅卷；现又经过今天的法庭调查,对本案已十分清楚。

我们坚定地认为，陈力强、陈力烨不构成偷税罪,应属无罪。

我们先来看看指控是不是符合案件事实和法律规定。

先了解检察机关的指控。

从《起诉书》看，检察机关是认为两被告人于200 0年1月1日至2003年2月28日期间，“采取隐匿销售收入、擅自销毁账簿、进行虚假的纳税申报手段，从中少缴税款进行偷税，经增城市国家税务局稽查认定：……少纳增值税2928009．44元”，从而构成偷税罪。

针对指控，我们从三方面陈述辩护理由：第一、从偷税罪犯罪构成要件角度考虑：在客观上，陈力强、陈力烨不符合偷税的客观行为特征，在主观上，陈力强、陈力烨不符合偷税必须具备直接故意的条件。

其一、关于偷税罪的具体法律规定。

我们先来看一下偷税罪的具体法律规定：《刑法》第201条规定：“纳税人采取伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证，在账簿上多列支出或者不列、少列收入，经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报的手段，不缴或者少缴应纳税款……”。

可见，法条对偷税罪作了详尽、明确的叙明罪状规定。

何为偷税，根据法律规定，只能从这刑法条文中寻找依据。

从上述法律规定看，偷税罪的客观特征为：伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证；在账簿上多列支出或者不列、少列收入；进行虚假的纳税申报或经税务机关通知申报而拒不申报；偷税罪的主观特征为：出于直接故意，即明知自己实施的是违反税收法规、逃避缴纳应缴税款义务的行为，这种行为会造成国家税收流失的后果，而希望这种结果的发生。

其二、现在，我们来看看陈力强、陈力烨是否符合上述偷税罪的具体法律规定。

相信大家都很清楚，陈力强、陈力烨是否构成偷税，首先必须正视“定期定额包税”的客观事实。

“定期定额包税”的实际情况：国税部门从2000年1月1日始至2002年12月期间，对被告人所在的南泉商行实行“定期定额包税”征税方式(定期是一年一定，定额是每年由税务部门对商行当年应缴的税额进行核定),南泉商行每年都是按税务部门核定的纳税额每月通过银行划扣方式缴税。

对“定期定额包税”的方式，不仅是南泉商行，而且在整个增城地区普遍的经营者都认为这是“包税”，多年来也是按这种模式向税务部门缴税，“定期定额包税”方式是增城地区税务部门多年的特点。

“定期定额包税”根本不需要建账：“定期定额包税”方式按规定不需要建账,缴纳税款只是按税务部门核定数额缴纳。

“定期定额包税”从根本上证明陈力强、陈力烨没有偷税的客观事实和主观故意。

这还有权威判例支撑。

其次，陈力强、陈力烨没有隐匿销售收入、没有销毁账簿（包税期间删除过期的电脑记录不是销毁账簿行为）、没有进行虚假纳税申报等，从而在客观上，陈力强、陈力烨不符合偷税的客观行为特征。

值得强调的是，连陈力强、陈力烨是否漏税以及漏多少税都无法证实。

再次，陈力强、陈力烨没有偷税故意，特别从陈某某和陈某某主动配合调查更可佐证：南泉商行在接受税务机关的稽查时,积极主动配合,不仅把公司的所有财务等资料交给税务稽查人员,还十分配合稽查人员的询问，稽查人员检查后曾认为没什么问题,主动把资料返还给他们。

“定期定额包税”取消后，在经营行业、经营范围、规模没有发生变化的情况下，每月缴纳的税款比包税期间多了1000多元，更充分证明陈力强、陈力烨没有偷税的主观故意。

未及时完善财务制度也不符合偷税罪必须具有直接故意的主观特征。

第二、从是否具备充足有罪证据角度考虑，本案欠缺偷税罪必备的关健证据：《税务鉴定报告》、《司法会计鉴定报告》、南泉商行销售货物凭证等（货物销售合同、买卖双方交易的货物及款项等会计及银行记录凭证、买卖双方经办人证词等）。

何为偷税罪必备的关键证据。

在司法实务中,偷税案件中的鉴定主要是《税务鉴定》和《司法会计鉴定》。

税务鉴定是指刑事办案机关在办案过程中聘请有税务专业知识的人员,依照国家税收法律法规，根据侦查中提供的材料和证据,对涉嫌偷税的行为及有关问题,违反哪些税收法律法规的具体条款,以及涉嫌偷税等数额计算的依据做出鉴定结论。

司法会计鉴定是指刑事办案机关在办案过程中聘请有会计专业知识的人员，依照财政的法律法规，根据侦查中提供的与偷税案件有关的账目、会计报表等财务资料,对涉嫌偷税的行为所涉及到的账证上的问题,具体违反哪些财政法律法规的规定,违法的条款和数额等做出鉴定结论。

控方恰恰没有掌握成立偷税罪的关键证据。

你看：控方撑握的证据无非是《税务检查报告》、《电脑资料》、国税部门取得的“证人证词”及外调的其它资料，在行政程序中，国税部门根据这些证据根本无法下处罚决定，更何况刑事证据更严格呢？司法介入后仅对“投案自首”的两被告人录了口供，没有收集其它任何证据！从口供的内容对两被告人更有利，……。

亦即是仅仅录有被告人的口供啊！控方掌握的主要证据，亦即赖以支撑指控的主要证据能证明什么？从主体角度，国税部门不能成为刑事证据收集的主体。

从与相对人关系角度，双方存在直接利害关系。

从实体内容角度，《税务稽查报告》的实质为行政证据而非刑事证据，并且移送司法机关手续不齐备；《电脑资料》只能作为取证线索，欠缺刑事证据效力；国税部门取得的“证人证词”及外调的其它资料欠缺了销售合同、买卖双方交易的货物及款项等记录的会计及金融凭证、买卖双方经办人证词等关键证据。

因而上述证据不具有刑事证据效力。

特别是，根据案件事实，即使根据控方的逻辑，所谓“偷逃”税额也难以确定：没有考虑自用、因霉变而报废、运输中的损毁、因积压而削价出售、退货；只有部分进货额证据，严重欠缺销货额的证据，增值税征收的依据是销货额啊。

在“偷逃税额”认定上，自相矛盾、逻辑非常混乱：开始时，欲落实南泉商行的具体销售额，找了一些证据，但无法落实；进而欲落实南泉商行的具体进货额，也找了一些证据，亦无法落实；我们都明显感觉到，国税及侦查部门一直想在被告人口供中落实进货额减去库存额即销售额，可是，令人意想不到的是，在最后“偷逃税额”认定时，却莫名其妙地适用了“视同销售”的公式。

司法机关介入后仅仅对“投案自首”的两被告人录了口供，又能证明什么问题？只能证明被告人没有偷税的故意和行为。

第三、从适用法律角度考虑，在本案中，指控明显错误适用了税收征收以及行政处罚方面的相关法律法规。

在本案中，必须正视本案的背景：有关国税部门在违法行政处罚无法实现之后，再移送司法机关刑事介入。

首先，根据《税收征收管理法》第37、第39条规定，关于纳税人未按规定的期限申报办理税务登记、办理纳税申报的，必须由税务机关责令限期改正的规定制作限期改正通知书、应纳税款通知书、缴纳税款通知书等税务文书，并送达当事人，才能对其做出税务处理及处罚决定，令人遗憾的是，有关国税部门没有做到。

这显属违反法定程序。

根据《行政处罚法》第2条第2款规定，“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效”。

其次，在本案中，存在一事再罚的问题，其于法无据。

国税部门曾对南泉商行在2001年1月1日至2002年8月31日的缴税情况进行检查，并同时于2003年1月17日作出增国税罚告（03830002）号《税务行政处罚告知书》，2003年1月21日一并作出增国税稽处（03830002）号《税务处理决定书》和增国税罚（03830002）号《税务行政处罚决定书》，南泉商行也已认缴、认罚，国税部门却违反《行政处罚法》第24条规定的“对当事人的同一违法行为，不得给予两次以上的行政处罚。

”一事不再罚原则，欲第二次行政处罚。

特别是第二次行政处罚时，其程序和实体处理均存在行政违法。

还值得注意的是，国税部门居然将增国税罚告（03830015）《税务行政处罚事项告知书》以及增国税稽处（03830015）号《税务处理决定书》于2004年2月11日同一日一并作出并送达两被告人；两被告人当即要求听证，国税部门于2004年2月24日举行了听证，令人遗憾的是，国税部门没有作出处罚决定，实际上，也无法作出处罚决定而无理将之移送公安机关，启动刑事追诉程序。

这也显属违法。

这还是有权威判例依据的。

再次，在本案中，无论是行政处罚，还是刑事追诉，都错误理解“增值税”的法定概念，并错误适用“视同销售货物”公式计算所谓偷逃增值税税额。

《增值税暂行条例》第1条规定：“在中华人民共和国境内销售货物或者提供加工、修理修配劳务以及进口货物的单位和个人，为增值税的纳税义务人（以下简称纳税人），应当依照本条例缴纳增值税。

”何为增值税？增值税是对生产经营单位销售货物的增值额征收的并由消费者或使用单位承担的一种流转税，即生产经营者销售货物时，向消费者或使用单位收取的销项税金与购进货物时支付的进项税金之差为增值税税金。

什么样的纳税人是增值税纳税人？在我国境内销售货物或者提供加工、修理修配劳务以及进口货物的单位和个人均是增值税纳税人，都要依法缴纳增值税。

视同销售货物的条件和计税公式如何？《增值税暂行条例实施细则》第16条规定：“纳税人有条例第7条所称价格明显偏低并无不正当理由或者有本细则第4条所列视同销售货物行为而无销售额者，按下列顺序确定销售额：（一）按纳税人当月同类货物的平均销售价格确定；（二）按纳税人最近时期同类货物的平均销售价格确定；（三）按组成计税价格确定。

组成计税价格＝成本×（１＋成本利润率）……”又见《增值税暂行条例实施细则》第4条规定:“单位或个体经营者的下列行为，视同销售货物：（一）将货物交付他人代销；（二）销售代销货物；（三）设有两个以上机构并实行统一核算的纳税人，将货物从一个机构移送其他机构用于销售，但相关机构设在同一县（市）的除外；（四）将自产或委托加工的货物用于非应税项目；（五）将自产、委托加工或购买的货物作为投资，提供给其他单位或个体经营者；（六）将自产、委托加工或购买的货物分配给股东或投资者；（七）将自产、委托加工的货物用于集体福利或个人消费；（八）将自产、委托加工或购买的货物无偿赠送他人。

”在本案中是如何错误认定的？南泉商行的经营情况不属于《增值税暂行条例》第7条所称价格明显偏低并无不正当理由的情形，也不属于上述《增值税暂行条例实施细则》第4条规定的8种情形中任何一种，根本上不适用“视同销售货物”公式计算所谓偷逃增值税税额，所以控方指控的偷税额显属错误。