第七讲 法的精神：德治与法治 第二节 法治：西方法的传统精神

第七讲法的精神：德治与法治第二节法治：西方法的传统精神一、近代以前：西方法治精神溯源为确定所要讨论主题的必要，同时亦为了免去可能的误解，笔者在此要做些说明。

首先要说明的是，笔者确信西方的法治不是纯粹的和绝对的。

从人类经验和科学理性来看，不仅过去和现在，即使将来，亦不存在绝对、纯粹的法治，因为法不可能完全平等地体现每一个人的意志。

这不仅有既定历史条件下的政治、经济、文化、阶级和集团的差别与对立，还有任何社会都无法克服的人在智力、心理和生理上的天然障碍。

这些都意味着人类在思想意志上是永远不会绝无差异地一致的，这注定了绝对纯粹的法治只能是人类的一种理想设计。

因此，从法的精神出发，现实中或者说历史上存在过的法治，是指具有这样一种制度的社会，即在这种社会中，法在原则上所体现的不是某个极权或极少数特权者的意志，亦不以他或他们的意志为法意志的主体，法所体现的是社会的一般意志。

这种意志具有大众性和民主性，统治者的意志只有融合在社会一般意志之中才能成为统治意志，但任何与社会一般意志相冲突的那部分意志不能成为国家创制法律的依据。

所以，一个现实的法治国，一般要具有我在前面所揭示的法治含义中的后四个特征。

这些特征概括为两条原则：其一，法律是凌驾于社会和国家一切权力之上的一种力量，即“法律至上”，亦即法的权威性；其二，法律努力平等地保护每个人的权益，即“法律面前人人平等”，亦即法的普遍性。

毫无疑问，作为现实的法治国，它的法律必须贯彻这两条原则，但这并不等于实践与制度的完全吻合。

其次，我还要说明的是，虽然西方法律史并不是一部法治史，但法治是西方法的传统精神。

对于这一点，我们上可以溯源到古希腊，下可见之于现今西方诸国，即使在法律受到破坏的中世纪，法的神圣性和权威性亦未完全消失。

西方法治精神最早形成于古希腊（尤其是雅典）城邦政治逐步确立的过程中，正像以雅典为代表的古希腊城邦国家的诞生一样，法亦是在贵族与平民的不断斗争与相互妥协中生长起来的。

这个过程反映到法的意志上，即是平民意志对贵族意志的不断否定。

在梭伦改制以后，这种否定有了实质性的进展，逐渐向取代的方向发展。

到伯利克里斯时期，雅典民主式的城邦政治达于极盛，以致很多后世的史学家和法学家都将雅典政制称之为“法治”，视雅典为“法治国”。

阿道尔夫·门泽尔认为，伯利克里斯时期的雅典，个人自由所受到的限制少于大多数现代法治国。

阿道尔夫．J．默克尔提出，近代法治国的一个重要标志——一切国家机关，即使最高级的国家机关，亦受到法律的约束——在雅典的宪法中虽然没有原则的规定，但它是通过实践中的法院保护予以保证的。

此外，维拉莫维茨在其名著《论雅典国家的壮观》中同样谈到了雅典人的国家具有法治国的特点；文格尔在《欧洲古代的宪法和行政》一书中亦有类似的论述。

其实，雅典的民主和法治与现代的民主和法治有着原则性的区别。

在雅典的城邦史和法律制度中，有一个根本的缺陷将它与现代法治国区分开来，这个缺陷就是法律面前并非人人平等。

雅典国家将所有的人分为三种，即公民、外侨和奴隶，并规定公民在法律上一律平等，但外侨和奴隶则不享有公民权，亦参加不了公民大会。

因此，外侨和奴隶这两部分人的意志是上升不到国家意志——法律——这个高度的。

同时，妇女和儿童亦不享有公民权。

雅典公民资格是“根据出生而获得的一种特权，因为一个希腊人如果他的父母是一个城市的公民，他亦就是那个城市的公民。

……公民资格使一个人能够享有成员资格，即参与政治活动或参加公共事务的某种最低限度的权利。

”据统计，伯利克里斯时期，雅典的全部人口约31万人，其中奴隶约11万人，外侨约2. 85万人，其余不足17.2万雅典人。

在雅典人当中，妇女和未成年的少年及儿童不计，享有民主权利的公民大约只有5万人左右，约占城邦总人口的六分之一。

这个基础比之现代民主要狭隘一些，但如果考虑到历史的因素，那么这个比例在古代世界中是独一无二的[IJ我们可以这样说，正是由于占有总人口六分之一的人享有了民主权利，才使雅典政制与古代其他政制，特别是东方国家的政制严格区别开来，亦才使以雅典为代表的古希腊法具有了民主和法治的精神。

当然，这只是古代历史范畴内的民主和法治精神，但即便如此，它已在思想和传统上为后来所有类型的西方民主与法治奠定了基石。

在法治的思想领域，古希腊给后世留下了丰富的遗产。

因为古希腊人的政治思想和才能非常富于创造性，加之他们众多并立的邦国，为政治实践提供了必要的实验场地，以致近代所能看到的形形色色的法治思想，古希腊人差不多都已作了较彻底的思考。

第一个受惠于希腊法治精神的是古罗马，罗马对希腊理性法思想的接受，包含了他们对法治精神的摄取。

理性必然要求人们依据没有感情而又公正的法律来治国，抛开了法律就没有公正，因为感情是不可靠的，所以人治是不可取的。

罗马从王政到共和至帝国初期，不仅建立了一个庞大的法律体系，而且将法治的精神贯彻于体系之中，其中体现平等、民主和权利的私法可谓是希腊法治精神在罗马法律实践中的新发展，是对集中体现于公法领域的希腊法治精神的弘扬和拓展。

罗马进入帝国以后，皇权对法律的影响愈益增强，而已形成的法律体系贯彻的主要是法治精神，皇权的干扰则是对法治的破坏，这使得帝国时期的罗马社会处于一种人治与法治混合的状态中。

尽管如此，法治的传统仍有它巨大的力量，罗马皇帝狄奥多西和瓦仑蒂尼安在写给地方长官沃鲁西亚努斯的信中说：“如果君王自承受法律的拘束，这是与一个统治者的尊严相称的说法；因为甚至我们的权威都以法律的权威为依据。

事实上，权力服从法律的支配，乃是政治管理上最重要的事情。

”东罗马皇帝查土丁尼在《国法大全》之第一部《法学总论》的“序言”中明示：皇帝的威严光荣不但依靠兵器，而且须用法律来巩固，这样，无论在战时或平时，总是可以将国家治理得很好；皇帝不但能在战场上取得胜利，而且能采取法律手段排除违法分子的非法行径，皇帝既是虔诚的法纪伸张者，又是征服敌人的胜利者。

从这段具有法律效力的“序言”中可知，帝国时期的罗马皇帝所崇尚的除了武力，即是法律，这在古代的东方帝国是不易见到的。

在中世纪，理性的思想和法治的精神被笼罩在宗教的帷幕下，但帷幕再厚亦不能完全遮住传统的光彩[2]不管变换什么形式，使用什么语言，法律是神圣的、权威的、不可侵犯的，这一思想像格言一样在历史和大众中流传。

恩斯特·卡西尔说的好：“在中世纪思想中，国王的神圣权力的原则，总是受到某些基本界限的制约。

无论是神学家还是罗马法官，都是在特定的意义上来解释这一准则：即君主是独立于法制约束的，但是这种独立不能使他解除他的任何义务和责任……君主不是出于任何外在压迫而服从这些法律的，但是，‘自然法’的权力和权威永远是牢不可破的。

‘若不是法律许可，国王一无所能’，这种格言永远是生机勃勃、充满活力的。

似乎还没有证据表明，这句格言曾受到任何中世纪的作家怀疑或严厉的攻击。

”中世纪最著名的神学大师托马斯·阿奎那将法律分为四类，即永恒法、自然法、神法和人法，每一种较低级别的法律都源于一个更高级别的法律，而所有的法律最后又都被归因于上帝的理性。

在这种理性的普遍光照之下，世俗的最高主权者，无论是君主还是某个公共权力，都毫无例外地要受到法律的支配。

他说：“按照上帝的判断，一个君王不能不受法律的指导力量的约束，应当自愿地、毫不勉强地满足法律的要求。

”根据托马斯·阿奎那的著述，可以作这样的推理认识：上帝并不是一个人，而是一个万能的神，他代表人类又超越人类，他的意志——上帝的理性——是人类普遍意志的指导，绝不等同于君王的（专横）意志。

因此，来源于上帝理性的法律体现的是一种神化了的抽象的普遍意志，而不是特殊的个人的专横意志。

如果我们从这个思想中抽去上帝这个特定的时代内涵，其理论范式、理性光彩和法治精神（象征普遍意志的神法对人法的统摄和指导，在一定程度上亦意味着对人性的不信任和对人的专横意志的排斥与替代），都与传统中国的人治精神存在着重大差异。

二、法治理论的完备与实践：近代以来西方法治（一）法治理论的完备在西方，推动法治理论形成和完备的一个很重要的原因是，思想家们对权力本质的一以贯之的深刻认识，即“对权力统治在建立和操纵社会方面的特征的观察表明，权力在社会关系中代表着能动而易变的原则。

在它未受到控制时，可将它比作自由流动、高涨的能量，其效果往往具有破坏性。

权力的行使，常常以无情的不可忍受的约束为标志；在它自由统治的地方，它易于造成紧张、摩擦和突变。

再者，在权力不受限制的社会制度中，发展趋势往往是社会上的有实力者压迫或剥削弱者。

”这个认识可以概括为：“权力就其本质而言是邪恶的，不论其行使者是谁”。

埃德加·博登海默虽是西方当代的法理学家，但他对权力本质的这种认识并不现代，可以说是西方文化中的一个古老传统。

不过，自古希腊以来直至马基雅弗利，欧洲的思想家们有关权力的思考大致还只停留在理论分析和简单建议上。

这部分是因为现实权力的腐败和邪恶尚未达到迫使人们必须作彻底的批判、改革和重新设计权力结构的程度，亦即专权尚在社会所能容忍的极限之内。

但到中世纪后期，这个极限逐渐遭到破坏，于是对旧权力的否定和关于新权力结构设计的学说应运而生。

这个学说的完备形态就是近代西方的法治理论。

西方法治理论逐步完备的逻辑过程是这样的：首先，宗教神权的专横、腐败和对人性的扼杀，终于导致了它内部的分裂和改革；而宗教革新运动又大大推进了文艺复兴，一大批思想家迅速成长起来，他们和世俗贵族甚至世俗君主联手起来在理论和实践上批斥教会黑暗和教皇专权，努力扩大世俗权力，并以世俗权力制约教权。

其次，随着启蒙运动的深入和世俗君权的膨胀，思想家们在批斥教权专横的同时，对世俗专制亦展开了毫不妥协的抨击不论是对教会还是对世俗政权，思想家们批判的焦点大都集中在专制与人治上，他们认为专制和人治是人世间一切不幸的根源。

孟德斯鸠愤怒地写道：在专制的国家里，绝无所谓调节、限制、和解、条件、等值、商谈、谏诤这些东西；完全没有相等的或更好的东西可以向人建议：人就是一个生物服从另一个发出意志的生物罢了。

在那里，人们把坏的遭遇归咎于命运之无常，亦不得表示对将来厄运的畏惧。

在那里，人的命运和牲畜一样，就是本能、服从与惩罚。

在专制的国家里，人的命运之所以和牲畜一样，是因为人权遭到了空前的蔑视，权力没有限制，因此，为了人的尊严和幸福，争取人权必然成为那个时代进步的主题。

而人权的获得必须先进行权力结构的改革，因为现实的政治法律制度正是造成蔑视人权现状的直接原因。

这样，改革以及如何改革权力结构成了时代的课题，思想家们勇敢地承担并出色地完成了这一任务。

回顾来看，对权力本质和对专制政治的深刻认识，是思想家们解决这一问题的出发点和贯穿始终的主线索。

其基本理路是：权力在本质上是邪恶的，尤其是专制的权力总是把人变成非人；但权力是无法取消的，因而减轻邪恶、维护人权最现实可行的途径是，通过废除专制而限制权力；限制权力最有效的方法是以权力制约权力；而制约权力的那个权力只能是体现民意的“法权”，因为只有它才具有最普遍最强大的控制力和道德基础很显然，这个思路所导引出来的政治法律制度或者说治理模式就是法治。