中国政法大学在职硕士校考外国刑法答案

一、简答题1.大陆法系国家将不作为犯罪区分为真正（纯正）不作为犯与不真正（不纯正）不作为犯。

真正的不作为犯与不真正的不作为犯的特征是：真正的不作为犯刑法明文将不作为规定为构成要件要素，常采用“没有、不、拒绝”之类的表述，而不真正的不作为犯刑法没有明文将不作为规定为构成要件要素，行为人以不作为的方式实施了通常由作为实施的构成要件。

2.英美法系中的严格责任是在风险社会的概念下，凡是参与风险行为的人，即使没有故意与过失，也要承担责任。

但是，从道德上说，惩罚一些意外造成社会危害而不是基于自己意志造成了社会危害的人是不正当的，因为这种做法只是将行为人当作了工具，而没有尊重认为人的人格，国民也没有自由可言，即使在英美法系国家，严格责任也遭到了反对。

“现代很多刑法学者都不很看好摒弃犯罪心理要件的主张”。

3.间接正犯是指利用他人作为犯罪工具来实施犯罪，自己不参与实行行为（即犯罪事实支配）。

可以将间接正犯分为：①被利用者欠缺构成要件的特定要素的间接正犯，例如：利用他人反射举动或者梦游中的动作来实施犯罪的；②被利用者具有违法阻却事由的间接正犯，例如：利用他人正当防卫行为实施的犯罪、利用被害人自我侵害行为实施的犯罪；③利用被利用者欠缺责任的行为利用无责任能力者的行为、利用欠缺目的和故意的行为、利用他人缺乏违法性认识的可能性的行为。

4.行为无价值是对于与结果切断的行为本身的样态所作的否定评价。

其是相对于结果无价值而言的，行为无价值的“行为”是指行为本身以及行为人的主观内容，“无价值”是指行为违反社会伦理秩序或者行为缺乏社会相当性，行为违反法律规范。

故行为无价值认为故意与过失是主观违法性的要素。

一元的行为无价值认为行为的目的、故意、过失决定了行为的违法性，法益侵害以及危险对违法性没有实质意义。

二元的行为无价值论存在有的以行为无价值为基础有的则以结果无价值为基础的不同主张。

5.被害人承诺是指在被害人请求或者许可行为人侵害其法益，表明被害人放弃了该法益，放弃了对该法益的保护。

因此，法律就没有必要保护，损害被放弃的法益的行为，就没有侵害法益，因而没有违法性。

被害人承诺的条件有：①承诺者对被侵害的法益具有处分权限；例如：自己的生命和重伤的结果，被害人不得承诺；②承诺这必须对所承诺的事项、范围具有理解能力；③承诺者不仅承诺行为，而且承诺行为的结果；④承诺必须出于被害人的真是意志；⑤必须存在现实的承诺；⑥承诺最迟必须存在于结果发生之时。

6.所谓的信赖原则，在1935年德国的一判例所形成而发展而来的，是指在行为人实施某种行为之时，适宜相信被害人或者第三人会采取适当行为的场合，即便因被害人或者第三人的不适当的行为和行为人自己的行为结合而发生了犯罪构成要件的结果，行为人对此也并不承担责任，进而可以否定过失犯。

7.英美法系刑法对因果关系的判断分为两步，第一步是判断事实因果关系，第二步是判断法律因果关系。

事实因果关系主要以条件关系作为判断标准，在适用条件关系不能得出妥当结论时，则补充适用实质因素判断。

法律因果关系，是法官要引起结果的事实原因中，根据法律的标准挑选出应承担责任的部分。

其中的基本标准是近因原则，即与结果发生相接近的原因才能承担刑事责任。

8.未完成罪是指犯罪的未完成形态，包括犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止。

英美法系国家没有规定犯罪预备的概念，原则上不处罚预备行为；对未遂犯则有明确的规定，通过采用制定法和判例的方式对未遂犯的认定和处罚加以说明；对中止犯，认为未遂犯存在的范围就是中止犯存在的范围，但是他们的处罚的轻重不同。

9.英美法系的犯罪共谋是指二人或二人以上合谋实施某种犯罪行为。

行为人对实施的犯罪只要达成协议，形成合谋，即使共某人最终并未付诸实施，也构成共谋犯罪。

共某人必须了解并同意实施共谋的行为，希望或追求共谋目的额实现。

共谋人之间不一定都彼此认识或者同时进行合谋，但行为人至少与其中一人有联系，并知道还有其他人参与谋划。

10.具体危险犯是在司法上以行为时的具体情况为根据，认定行为具有发生侵害结果的紧迫危险。

从而认定犯罪的。

例如：破坏交通工具罪，什么样的破坏行为具有足以使汽车发生倾覆、毁坏的具体危险，需要根据汽车所处的状态、破坏的部位、破坏的程度得出判断结论。

抽象危险犯中的危险，不需要司法上具体判断，只需要以一般的社会生活经验为根据，认定行为具有发生侵害结果的危险即可。

例如：危险驾驶罪、生产销售假药罪。

11.结果无价值与行为无价值是关于违法性实质的对立，一般来说，对于行为现实引起的对法益的侵害或威胁（危险）所作的否定评价，即为结果无价值。

其认为违法性的实质是法益侵害及其危险，没有造成法益侵害及其危险的行为，即使违反社会伦理规范，缺乏社会相当性或者违反了某种行为规则，也不能成为刑法处罚的对象。

故意、过失不是违法要素而是责任要素。

12.所谓期待可能性的判断标准，是指判断行为人在实施符合构成要件的违法行为时是否具有适法行为的期待可能性的标准。

存在行为人标准说，认为应以行为时具体状况下的行为人自身的能力为标准。

平均人标准说，认为如果对于处于行为人状态下的通常人、平均人，不能期待其实施适法行为，则该行为人不具有期待可能性。

法规范标准说，认为应以国家或法秩序的要求为标准。

通说认为，站在法益保护的立场上，应根据行为人当时的身体的、心理的条件，通过与具体行为人特性的其他多数人的比较，判断能否期待行为人当时发挥其能力而不实施违法行为。

13.违反伦理道德、基本生活秩序，即使没有法律规定也属于犯罪的行为是自然犯，没有违反伦理道德，没有侵害个人法益，只是由于法律规定才成为犯罪的行为是法定犯。

在刑事立法例上，自然犯被规定在刑法典中，法定犯则常被规定在附属刑法或者特别刑法中。

一般来说，法定犯的不法程度轻于自然犯。

14.自由刑包括管制、拘役、有期徒刑和无期徒刑。

其中管制属于限制自由刑，而拘役、有期徒刑和无期徒刑均属于剥夺自由刑。

管制是对罪犯不予关押，但限制其一定自由，实行社区矫正的刑罚方法。

拘役是短期剥夺犯罪人自由，就近实行劳动改造的刑罚方法。

有期徒刑是剥夺犯罪人一定期限的自由，实行强制劳动改造的刑罚方法。

无期徒刑是剥夺犯罪人终身自由，实行强制劳动改造的刑罚方法。

15.被迫行为，是指行为人在自身或他人遭受生命危险或身体受到重伤害的胁迫下，不得已而实施的某种行为。

在英美法系，被迫行为作为一种合法辩护理由，其成立与否直接决定被告人刑事责任的有无。

但并非只要是受胁迫实施的行为就都构成被迫行为，被迫行为的成立尚需要严格的限制。

16.①不在场证明：是针对刑事起诉进行辩护时提出的一项主张。

当犯罪发生时，被告人并不在指控的犯罪发生地，而在另一处所，因此使得被告人不可能成为罪犯。

②非自愿醉态，醉态是指饮用酒精饮料或者服用药物而使人在一定时间内减弱甚至丧失辨认或控制能力。

醉态分为自愿醉态和非自愿醉态。

自愿醉态不能作为免除刑事责任的辩护事由，但非自愿醉态则另当别论。

③自我防卫：自我防卫为人为使自己身体、财产免收不法侵害，或即将发生的侵害，而使用合理武力阻止不法侵害继续进行下去的行为，该辩护认为，为保证人们在面临正在发生的伤害或死亡时的安全，受到进攻的人通常可以运用自我防卫辩护。

17.在大陆刑法学说中，关于不能犯的争论主要围绕不能犯与未遂犯的关系所展开的，纯粹主观说认为：既然行为人以犯罪意思实施了行为，即使没有发生结果，也应以未遂犯论处，只是迷信犯不可罚。

抽象的危险说认为：应当以行为人在行为当时所认识到的事实为基础，以一般人的见地判断有无危险，有危险就是未遂犯，无危险便是不能犯。

具体危险说，以行为人当时行为人特别认识到的事实以及一般人可能认识到的事实为基础，从客观的见地、作为对事后的预测判断有无发生危险的结果。

客观的危险说，行为人所意欲的侵害结果一开始就不可能实现时，不具有危险性，成立不能犯，行为自身虽然具有实现侵害结果的可能性，但在特定状况下未能发生侵害结果时具有危险性，成立未遂犯。

18.共同犯罪的种类：共同正犯、教唆犯、帮助犯。

共同犯罪的成立条件：主体必须两人以上，主观上必须有共同故意，客观上必须有共同的行为。

共犯的刑事责任：教唆他人犯罪的，应按照正犯的罪责论处；帮助正犯的，是从犯，教唆从犯的也视为从犯论处；对于从犯应当比照正犯的刑罚减轻处罚；教唆、帮助犯罪情节轻微或者仅被处以罚金刑的帮助犯、教唆犯不予处罚，法律另有规定额度除外。

19.可阻却违法性的安乐死的构成要件：安乐死可区分为不作为的安乐死（消极安乐死）与作为安乐死（积极安乐死），对于不作为的安乐死，是指对濒临死亡的患者，经其同意不再采取治疗措施（包括撤除人工的生命维持装置）任其死亡的安乐死，因经过被害人同意故可以阻却非法性，不构成故意杀人罪；但对于实施积极的安乐死的行为，不阻却违法性，应当以故意杀人罪论处。

20.大陆法系国家刑法中的阻却违法事由：正当防卫、紧急避险、被害人承诺、法令行为、正当业务行为、自救行为。

二、论述题1、英美法系没有大陆法系系统的犯罪构成理论，可以说犯罪构成在英美法系刑法学中并不是一个严格的专业术语。

英美法系的犯罪构成体系，具有双层次的特点，区分为实际意义上的犯罪构成要件和诉讼意义上的犯罪要件。

一般认为，实际意义上的犯罪要件即犯罪本体要件，包括犯罪行为和犯罪意图为第一层次。

犯罪定义之外的责任充足要件或抗辩事由是诉讼意义上的犯罪要件为第二层次。

英美法系这种双层次的犯罪构成体系的特色有：①以积极要件与消极要件的结合方式构成犯罪构成理论体系②其消极要件即合法辩护地位特殊，将犯罪构成的内容直接融入了诉讼之中③保护客体的超法规性，无保护客体要素。

在德日大陆法系国家刑法理论通常采用构成要件符合性、违法性、有责性三阶层体系，其对行为是否成立犯罪的判断，是由客观到主观，由抽象到具体，由定型到非定型的逐层级判断。

这种阶层体系，有利于克服适用刑法的恣意性，有利于检验个案，既可以节省精力，也可以避免遗漏应当检验的要件，使得违法性与有责性处于不同层面，明确区分了违法阻却事由与责任阻却事由。

2.刑罚的目的，是指国家制定刑罚、适用刑罚和执行刑罚所希望达到的效果。

刑罚的目的决定或制约着刑罚的其他全部问题，是刑罚论的重要组成部分。

大陆刑法中刑罚预防犯罪的目的，包括特殊预防和一般预防。

特殊预防，是指防止犯罪人重新犯罪，其对象是已经实施了犯罪行为的人，任何犯罪行为都表明行为人具有敌视、蔑视、漠视或者忽视法益的危险倾向，预示着犯罪人具有再犯可能性，需要特殊预防。

特殊预防主要通过两个途径实现：一是对罪行及其严重的犯罪人适用死刑，永远剥夺其重新犯罪的能力，这种方式虽然简单有效，但在当今社会不应当成为实现特殊预防的主要途径。

二是对犯罪人适用刑罚，使得犯罪人不能犯罪、不敢犯罪乃至不愿犯罪。