建设施工合同疑难问题解答(问)

建设工程施工合同纠纷案件疑难问题解答

1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第4条中，人民法院可依职权收缴当事人非法所得，若为仲裁案件，仲裁委员会有权收缴吗？

答：有权。作出非法所得收缴裁决后，由法院执行。

2、施工合同签订后，当事人双方又签订补充协议调整合同价款，过后承包人又以补充协议违反招投标法为由，要求认定补充协议无效，此时，应如何确定合同价款？

答：应以中标合同为准。因为合同价款为实质性内容，而《解释》第二十一条明确表明，实质性内容应以备案合同为准。这并不是说不能对实质性内容进行变更，只是说如果对其进行变更之后，要重新备案。

3、若施工合同约定“承包人在双方确定变更事项后的14天内，不向工程师提出变更价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更”。若承包人在14天内未提出变更价款报告，但是有双方签字确认的变更事项记录，月进度款报告中也括了该月发生的变更工程价款金额，是否可视为承包方未违约？

答：关键看签证内容。若签证对具体价款变更明确记载，则作为合同结算依据加入即可；若只是对具体事实确定而未确定变更价款的，则以图纸为依据确定变更价款，按《解释》16、19条操作，即当事人双方对变更价款不能协商一致的，可提交鉴定单位确定。

4、当事人仅约定“发包人应在承包人提交竣工结算报告后一定期限内予以答复”，未约定“发包人在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件”，如何处理？

答：视为没有约定。实践中一般处理为：如果双方对结算不能协商一致，可提交鉴定单位，以鉴定结论为判案依据。

5、签合同时无图约，边设计边施工的合同，又约定了“一口价”，发生结算争议时，是依《解释》22条不予工程造价鉴定，还是依16条参照定额重新审价？

答：以施工图纸据实计价。无施工图纸的，按承包人实际施工量计算对价。

6、合同没有约定计息，但有滞纳金计付标准，可以吗？《解释》17条规定：当事人对工程欠款利息计付标准有约定的，按约定处理。没有约定的，按照中国人民银行发布的同期

同类贷款利率计息。如果没有约定利息计付标准，而约定了滞纳金计付标准，对于这种情况如何适用？标准是否有限制？

答：可以约定，而且利息与滞纳金可同时约定，且两者标准也没有限制。只是在对方提出约定标准过高要求降低时，是否降低、降低多少，则由法院或仲裁员自由心证决定。同理，违约金、赔偿金、双倍利息等，均可自由约定，且一般没有标准限制。

7、当事人未对逾期竣工的违约责任作具体约定，如何处理？

答：无约定，依法定。依《合同法》违约责任规定；依《解释》第8条解除合同，依《解释》第10条进行解除善后事宜处理。有关违约赔偿损失，损失由守约方举证，也可将利息作为损失计算，利息起算依《解释》18条。

8、因实际施工人原因（如质量、工期、材料），转包施工企业被判承担连带责任后，是否可以起诉实际施工人？

答：《解释》25条仅规定因“质量”问题发生争议的，才可以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼，亦即可以在承担连带责任后起诉，向实际施工人追偿。而工期和材料应分情况对待。工期和材料问题与质量问题有因果关系的，也可起诉追偿；无因果关系的，不能追偿。

9、招投标完成后，确定了固定价，但签订合同时又改为可调价的，所签合同是否有效？此时备案与不备案是否有什么不同？

答：无效。不同。违反《招标投标法》46条的强制性规定。通常经中标确定的只有为固定价时，才能获得备案，此时，以备案的固定价为结算依据（白合同）。若中标后改为可调价（违法）但备案单位未发现而予以备案的，不能以《解释》21条处理，因为该条要求既“中标”又“备案”，而不是备案了非中标合同。通常中标后改变计价方式的，难以获得行政主管部门备案。

10、没有施工许可证进行施工，并已完工，施工合同是否有效？双方责任如何认定？施工单位能否要求发包方支付违章建筑的工程款？

答：没有施工许可证开工涉及行政处罚，并不必然导致合同无效。行政责任由发包人与承包人分担，因为发承双方均明知开工前要办施工许可证。未办理施工许可证，工程并不就

是违章建筑。即使违章，只要质量合格，发包人仍要支付工程款。

11、甲方未按约支付形象进度款，乙方可否在竣工时拒交竣工资料，按合同法66条先例后履行抗辩权？如果可以，发生纠纷时，甲方可否反诉乙方延误工期，要求乙方承担违约责任？若发包人在诉讼期间，向承包人支付全部工程款，那么，在实际施工人起诉发包人索要工程款的案件中，发包人可否免责？

答：若是进度款，可以不继续施工。若乙方合法行使抗辩权（即书面通知甲方付进度款），则工期依法顺延，不承担延误工期的违约责任。为补救措施，负款责任可免，违约责任不免。

12、双方因工程质量争议，申请鉴定并合格（《解释》15条）施工方此时因停工造成的损失是否可向发包人主张？

答：可以，并由发包人承担由此发生的全部追加合同价款。如果鉴定后不合格的，工期不顺延，承包人承担所有费用。

13、《解释》24条中的“施工行为地”与不动产所在地的区别是什么？

答：施工行为地不一定在建筑物所在地，应以施工行为地为合同履行地。因施工行为是一个过程，包括勘察、设计、采购和施工等，设计、采购均可能不在建筑物所在地，再如承包人垫资施工，垫资来源很可能是承包人所在地的银行，也可能与建筑物所在地不一致。（注：施工合同不属于不动产合同，不适用专属管辖）

14、工程竣工结算完毕，发包人支付完工程款，工期延误已得到发包方和监理方的同意，事后发包人可否向承包人主张工期延误的违约责任？

答：若结算时已核扣工程款或豁免违约责任，事后发包人不能再主张，若结算时未涉及到工期违约责任，则结算协议签署后两年内，当事人有权行使。（工期延误有多种，有发包人责任、承包人责任、承发包双方责任，以及承发包双方中任何一方与第三方如分包、材料供应方的共同责任等，故最终结算时，当事人会对上述各种责任进行综合评估、协调后达成调解意见，明确各方对工期延误责任的处理，并一般写明“双方其它无争议”，此时当事人任何一方事后不能再提出工期违约索赔）

15、若实际施工人是没有工商登记的民工队，如何确认诉讼主体？若是共同诉讼的话，实际施工人的个人和违法分包人之间的债权应为劳动债权，是否意味着无须经过劳动仲裁直