担保业务实务及法律风险防范
相关主题
- 1、下载文档前请自行甄别文档内容的完整性，平台不提供额外的编辑、内容补充、找答案等附加服务。
- 2、"仅部分预览"的文档,不可在线预览部分如存在完整性等问题,可反馈申请退款(可完整预览的文档不适用该条件!)。
- 3、如文档侵犯您的权益，请联系客服反馈,我们会尽快为您处理(人工客服工作时间：9:00-18:30)。
2、补充性。担保对债权人权利的实现具有补充作用，只有在所担 保的债权不能履行时，才能行使担保权利。
3、相对独立性。担保可以相对独立于所担保的债权而存在。主合 同解除后，除担保合同另有约定的外，担保人对债务人应当承担
的 民事责任仍应承担担保责任。
担保的法律构成
1.主体：包括担保权人和担保义务人。
2.客体：包括动产、不动产、有形财产、有价证券等。 人身不能成为担保的客体。
第二十条 连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届 满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求 任何一个保证人承担全部保证责任
连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的 部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平 均分担。（追偿顺序：先外后内）
第二十一条 按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额 承担保证责任后，在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权。
定的期间。
E、主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或应
当知道外，保证人不承担责任
6、排除一般保证人行使先诉抗辩权的情形：
《担保法》第十七条第3款 有下列情形之一的，保证人不得行使 前款规定的权利： （一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困 难的； （二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的； （三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。
3.内容：指担保权的不同属性。在人的担保中，担保 权是一种债权性的请求权；在物的担保中，担保权是 一种物权性的优先受偿权。
（二）五种担保方式：保证、抵押、质押 留置、 定金
担保方式的归类：
1、人保，实际是信用担保，如保证。 2、物保，以特定的财产来担保债权的担保方式，如 抵押、质押、留置。 3、金钱担保，是物保的一种特殊形式，标的物是金 钱，即所谓的定金担保 。
当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明 确的，保证人应当对全部债务承担责任。
4、保证方式
根据保证人承担的责任的不同，保证可以分为一般 保证与连带责任保证。
一般保证
《担保法》第十七条第1、2款 当事人在保证合同中 约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任 的，为一般保证。
一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁， 并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债 权人可以拒绝承担保证责任。
连带保证
《担保法》第十八条 当事人在保证合同中约定保证 人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期 届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务， 也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
《担保法》第十九条 当事人对保证方式没有约定或 者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》 25、担保法第十七条第三款第（一）项规定的债权人要求债务人履 行债务发生的重大困难情形：包括债务人下落不明、移居境外且无 财产可供执行。
按份共同保证与连带共同保证：
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》 第十九条 两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时， 各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。 （对外连带，对内均等） 连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗 债权人的，人民法院不予支持。
C、债权人与债务人协议变更主合同：应当取得保证人书面同意，
未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。未经保证人同意的，
如果减轻债务人的债务的，保证人依变更后的合同承担保证责任；如果
加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。
D、履行期限发生变更的：债权人与债务人对主合同履行期限作
了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规
定金
1、定金概念： 《担保法》第八十九条 当事人可以约定一方向对
公益类法人一般不可以但也有例外。公益单位：学校、幼儿园、 医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。
企业法人的分支机构： A、在法人书面授权范围的有效。 B、法人书面授权不明的有效 C、无授权或超出授权范围的部分无效。
企业法人的职能部门绝对不能做保证人。
3、保证的范围
《担保法》第21条保证担保的范围包括主债权及利 息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合 同另有约定的，按照约定。
5、主合同变更时的保证责任承担
A、债权转让：保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，
保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。但是保证人与债权人
事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人
不再承担保证责任。
B、债务转让：保证期间，债权人许可债务人转让债务并经保证人
书面同意的，保证人继续承担保证责任。
担保业务实务及法律 风险防范
一、担保法立法体例和背景
1、英美法系立法体例 2、大陆法系立法体例 3、我国担保法立法体例和背景
二、担保的概念及五类担保方式
（一）担保的概念
担保是指法律规定或担保人约定的确保合同履行，保障债权人利 益实现的法律措施。
法律特征： 1、从属性。 担保合同是主合同的从合同，除担保合同另有约定 的外，主合同无效，担保合同无效。
（二）、保证人的主体资格：
1、谁可做保wenku.baidu.com人 财产独立于债权人和债务人， 且财产可被强制执行就可做保证人。
担保法第七条就保证人做了明确的规定 A、法人、 B、其他组织（担保法解释15条） C、自然人都可做保证人
2、不能做为保证人的组织和机构
国家机关原则上不可以但有例外：国家机关不得为保证人，但经 国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除 外。（担保法第8条）
注意：《物权法》第178条规定：担保法与本法规定不 一致的，适用本法。担保方式中，保证和定金适用 《担保法》及《担保法解释》，担保物权适用《物权
法》。
保证
（一）保证的概念。
《担保法》第六条 本法所称保证，是指保证人和 债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约 定履行债务或者承担责任的行为。
3、相对独立性。担保可以相对独立于所担保的债权而存在。主合 同解除后，除担保合同另有约定的外，担保人对债务人应当承担
的 民事责任仍应承担担保责任。
担保的法律构成
1.主体：包括担保权人和担保义务人。
2.客体：包括动产、不动产、有形财产、有价证券等。 人身不能成为担保的客体。
第二十条 连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届 满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求 任何一个保证人承担全部保证责任
连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的 部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平 均分担。（追偿顺序：先外后内）
第二十一条 按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额 承担保证责任后，在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权。
定的期间。
E、主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或应
当知道外，保证人不承担责任
6、排除一般保证人行使先诉抗辩权的情形：
《担保法》第十七条第3款 有下列情形之一的，保证人不得行使 前款规定的权利： （一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困 难的； （二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的； （三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。
3.内容：指担保权的不同属性。在人的担保中，担保 权是一种债权性的请求权；在物的担保中，担保权是 一种物权性的优先受偿权。
（二）五种担保方式：保证、抵押、质押 留置、 定金
担保方式的归类：
1、人保，实际是信用担保，如保证。 2、物保，以特定的财产来担保债权的担保方式，如 抵押、质押、留置。 3、金钱担保，是物保的一种特殊形式，标的物是金 钱，即所谓的定金担保 。
当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明 确的，保证人应当对全部债务承担责任。
4、保证方式
根据保证人承担的责任的不同，保证可以分为一般 保证与连带责任保证。
一般保证
《担保法》第十七条第1、2款 当事人在保证合同中 约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任 的，为一般保证。
一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁， 并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债 权人可以拒绝承担保证责任。
连带保证
《担保法》第十八条 当事人在保证合同中约定保证 人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期 届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务， 也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
《担保法》第十九条 当事人对保证方式没有约定或 者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》 25、担保法第十七条第三款第（一）项规定的债权人要求债务人履 行债务发生的重大困难情形：包括债务人下落不明、移居境外且无 财产可供执行。
按份共同保证与连带共同保证：
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》 第十九条 两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时， 各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。 （对外连带，对内均等） 连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗 债权人的，人民法院不予支持。
C、债权人与债务人协议变更主合同：应当取得保证人书面同意，
未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。未经保证人同意的，
如果减轻债务人的债务的，保证人依变更后的合同承担保证责任；如果
加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。
D、履行期限发生变更的：债权人与债务人对主合同履行期限作
了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规
定金
1、定金概念： 《担保法》第八十九条 当事人可以约定一方向对
公益类法人一般不可以但也有例外。公益单位：学校、幼儿园、 医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。
企业法人的分支机构： A、在法人书面授权范围的有效。 B、法人书面授权不明的有效 C、无授权或超出授权范围的部分无效。
企业法人的职能部门绝对不能做保证人。
3、保证的范围
《担保法》第21条保证担保的范围包括主债权及利 息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合 同另有约定的，按照约定。
5、主合同变更时的保证责任承担
A、债权转让：保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，
保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。但是保证人与债权人
事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人
不再承担保证责任。
B、债务转让：保证期间，债权人许可债务人转让债务并经保证人
书面同意的，保证人继续承担保证责任。
担保业务实务及法律 风险防范
一、担保法立法体例和背景
1、英美法系立法体例 2、大陆法系立法体例 3、我国担保法立法体例和背景
二、担保的概念及五类担保方式
（一）担保的概念
担保是指法律规定或担保人约定的确保合同履行，保障债权人利 益实现的法律措施。
法律特征： 1、从属性。 担保合同是主合同的从合同，除担保合同另有约定 的外，主合同无效，担保合同无效。
（二）、保证人的主体资格：
1、谁可做保wenku.baidu.com人 财产独立于债权人和债务人， 且财产可被强制执行就可做保证人。
担保法第七条就保证人做了明确的规定 A、法人、 B、其他组织（担保法解释15条） C、自然人都可做保证人
2、不能做为保证人的组织和机构
国家机关原则上不可以但有例外：国家机关不得为保证人，但经 国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除 外。（担保法第8条）
注意：《物权法》第178条规定：担保法与本法规定不 一致的，适用本法。担保方式中，保证和定金适用 《担保法》及《担保法解释》，担保物权适用《物权
法》。
保证
（一）保证的概念。
《担保法》第六条 本法所称保证，是指保证人和 债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约 定履行债务或者承担责任的行为。