《经济法学》案例分析

《经济法学》案例分析

2006年11月17日单荔枝

十一、中外合营企业的组织形式、争议的法律适用及合营期限

甲方为我国一家旅游公司，乙方是美国一家饭店管理公司。双方拟成立一家中外合资的酒店，下面是一份待签的中外合资经营企业合同的部分条款：

……

第二条甲、乙双方根据《中华人民共和国中外合资经营企业法》和中国的其他有关法规，同意在中国境内设立中外合资经营酒店，其组织形式为合伙企业。

第二十五条董事会由7名董事组成，其中甲方委派4名，乙方委派3名。董事长和副董事长由董事会选举产生，不拘任何一方。

第三十六条合营公司按有关法律和条例规定缴纳各项税金。

第四十三条对本合同的修改，经董事会一致通过决议后即生效。

第四十四条本合同的订立、效力、解释、执行及争议的解决，可以适用中国法律，也可以适用外国法律。

第四十五条合营公司的期限不做约定，由双方根据经营状况另行协议。

试分析：

上述合同条款中的哪些约定不符合法律规定？应如何修改？

答题要点：

1．所列条款中，第三十六条无错，不需修改。

2．其余各条中有四处不妥，应改正：

（1）中外合营企业的组织形式为有限责任公司，合伙企业不是合营企业的法定形式。我国法律规定，只有中外合作经营企业才可以采取合伙企业的形式。因此，第二条股份有限公司应改为有限责任公司。

（2）第二十五条改为董事长由合营一方担任的，副董事长应由他方担任。《合营企业法》规定，董事长和副董事长由合营各方协商确定或由董事会选举产生。中外合营者的一方担任董事长的，由他方担任副董事长。

（3）第四十三条改为对合资经营合同的修改，必须经合营双方签署协议并报审批机构批准后方能生效。

（4）第四十四条中外合资经营企业合同应适用中国法律。我国《合同法》第126条第2款规定：“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。”

（5）第四十五条合营企业属于服务性行业的，按照国务院批准的《中外合资经营企业期限暂行规定》第3条的规定，合营各方举办服务性行业，应当依照有关法律、法规的规定，在合营合同中约定合营期限。

十二、假冒商标侵权行为也是一种不正当竞争行为

长沙鼓风机厂是国家大型骨干企业，已有40年历史。“七五”以来，国家和企业先后投入9200万元自行研制了几代产品。80年代后，该厂又独家引进了国外先进技术，所生产的“长风”牌鼓风机不仅在国内市场竞争中处于领先地位，而且远销20多个国家和地区。

近几年来不少地区实施名牌战略，加大了培植名牌的力度。以名牌产品为纽带、名牌企业为龙头，“长风”也被当作龙头。可悲的是，当了龙头的“长风”却受到了不正当竞争的大肆蚕食，假冒侵权行为极为猖獗。

假冒侵权所采用的不正当竞争手段极为嚣张：有的企业明目张胆地把销售部设在“长风”厂大门的周围；有的公然在自己的产品上擅自使用“长风”的商标；有的冒用长沙鼓风机厂的厂名，公然以“长风”自居进行经营活动；有的私刻该厂合同公章，擅印该厂的订货合同书；有的盗用该厂的产品说明书；有的厂家为了“证明”自己的生产能力，竟然把长风厂的照片堂而皇之地印在自己产品的样本上。如长沙市某鼓风机厂的产品样本中共有10幅照片，其中5幅就是“长风”厂生产车间的原照；有的雇人明目张胆地打着长沙鼓风机厂的牌子，在车站拦接长风厂的客户；有的甚至跑到长风厂招待所蒙骗客户；有的以长风厂名义或以极容易造成混淆和误认的企业名称，向各地用户发订货函；有的个体户干脆把回收的废旧鼓风机刷上新漆假冒“长风”出售，这些令人触目惊心的卑劣手段使无数用户上当受骗，以至不少当地人都认为炒股票都不如炒“长风”鼓风机。

假冒不正当竞争行为对名牌产品的蚕食，给长风厂造成近亿元的损失。使长风厂的市场占有率从40%下降到28%，在竞争中的优势地位正在削弱。

试分析：

1．假冒商标侵权行为为什么也是一种不正当竞争的行为？

2．如何处理《反不正当竞争法》与《商标法》的竞合？

答题要点：

1．假冒商标，是指伪造或仿造他人已经注册的商标，将伪造或仿造他人商标用于自己生产和销售的商品，其目的在于混淆真伪，引起消费者的误认和误购，从中牟取非法利润。这种假冒行为直接侵犯商标专有权人的合法权利，损害消费者的合法权益，而且破坏社会主义市场经济秩序。假冒行为对社会的危害性和它本身违法性是显而易见的。

2．《商标法》为保护注册商标专用权提供了基本的法律保障，但假冒他人注册商标的行为不仅侵犯了商标注册人的商标专用权，从竞争的角度讲，这类行为同时侵害诚实竞争对手的财产权利。因此，假冒他人的注册商标行为同样是一种典型的，违背诚实信用商业道德，危害社会经济秩序的不正当竞争行为。假冒注册商标行为是不正当竞争行为的一种常用手段，在提供合法注册商标专用权的法律保护方面，《商标法》与《反不正当竞争法》有相互重合、相互渗透之处。《商标法》是从专门保护知识产权的角度以商标的专用权不受侵犯为规范重点；而《反不正当竞争法》是以规范竞争行为为重点，对侵犯商标专用权行为进行禁止和做出制裁规定。

《反不正当竞争法》是一部规范竞争行为的基本法，它仅仅对侵犯商标权的行为做了普通规定和原则规定。如果一项违法行为既构成假冒商标的不正当竞争行为又违反了《商标法》对注册商标专用权保护的规定，根据特别法优于普通法的原则，应优先适用《商标法》。

十三、假冒注册商标不正当竞争行为的法律责任

原告某A市光明食品厂生产的“金猴”牌果味奶糖以其奶味浓、果味纯正，受到消费者的喜爱，在市场上比较畅销。该省某B市一食品厂见“金猴”果味奶糖销路好，就擅自印刷“金猴”注册商标标识的包装纸用在本厂生产的糖果上，与原告争夺市场。消费者买到假冒商品后，抱怨“金猴”果味奶糖质量下降，使光明食品厂销路骤减，造成很大经济损失。

光明食品厂向工商行政管理局反映在市场上有假冒该厂的商品，经该厂调查，获知B 市食品厂是生产假冒“金猴”果味奶糖的企业，工商局依法予以查处，并追究其法律责任。

试分析：

1．为什么说B市食品厂的行为是一种不正当竞争行为？

2．在处理本案时执法机关应如何适用法律？

3．执法机关应对B厂如何处罚？