选择权论预期违约中的
选择权的名词解释
选择权的名词解释选择权,又称为选择权益、选择期权,是指在一定时间内,按照事先约定的价格或条件,选择是否行使某项权利的一项合同条款。
具体来说,选择权是指在约定期限内,买方或卖方可以按照合同约定的价格或条件,自由选择是否行使其拥有的某项权利。
下面是选择权的相关解释和细分:1. 定义:选择权是一种衍生金融工具,是为了规避风险而存在的,它是指在约定的期限内,行权人可以选择是否行使协议中规定的权利。
2. 角色:在选择权协议中,通常会涉及买方、卖方、行权人等多个角色。
买方是指在协议中购买选择权的一方,卖方则是指出售选择权的一方,行权人则是指在约定期间内行使选择权的一方。
3. 分类:选择权根据具体约定的条件和法律规定可以分为多种类型,如股票期权、债券期权、商品期权、货币期权等。
不同类型的选择权具备不同的特征和风险,需要根据实际情况进行具体选择。
4. 行权价:选择权协议中一般会规定行权价,即行权价格。
行权价是指在选择权到期时,行权人可以按照该价格进行买卖事项。
行权价对于选择权的运用非常重要,因为选择权的行权价能够直接决定选择权的实际价值。
5. 费用:选择权的费用具体情况,需要由买方和卖方协商确定,通常包括购买选择权费用、出售选择权的补偿费用等。
本着公平、合理原则,选择权费用应该明确、透明,以免出现矛盾和纠纷。
6. 风险:选择权虽然有规避风险的作用,但是本身也是一种风险,因为它是否能够产生价值,取决于行权价格是否高于市场价格,因此选择权的风险需要买方、卖方共同承担。
7. 应用:选择权在实际应用中广泛存在,可以用于股票、商品、货币等多种金融市场,可以用于投机、对冲、保险等多种金融活动。
选择权的应用非常复杂,需要在具体情况下进行合理的选择和运用。
预期违约救济论文
论预期违约的救济中图分类号:d923.6 文献标识:a 文章编号:1009-4202(2011)01-241-01摘要预期违约制度的救济措施具有积极主动的特征,债权人可以立即主张行使救济的权利并可通过诉讼来实现。
而这种立即起诉的权利也是预期违约制度的显著特征和优势。
但这种诉权的行使由债权人选择,即要看债权人是否选择承认对方构成预期违约。
关键词预期违约债权人救济《联合国国际货物销售合同公约》在其第 71 条、第 72 条规定了守约方在合同对方预期违约的情况下享有中止履行、宣告合同无效的救济措施。
《美国统一商法典》第2-610 条规定:“如果任何一方在合同任何义务尚未到期的情况下毁弃合同,且造成的损失将严重损害合同对对方的价值,受损方可以:a 在商业上合理的期间内,等待毁约方履行合同义务;或 b 寻求任何违约救济,即使他已经通知毁约方将等待其履约和已经催其纠正违约;并且 c 在上述任何一种情况下,均可停止自己对合同的履行,或根据本篇关于卖方再度违约情况下仍可将货物特定于合同项下或对半成品货物作救助处理。
”这条规定反映出英美法对预期违约救济的基本观点。
总体来说,对预期违约的救济方法可以是立即起诉,请求法院保护自己的权利,也可以接受预期违约,通知对方解除合同,还可以与第三人订立替代合同,以防止损失的扩大。
被违约人还可以要求违约人撤回毁约的意思表示,等待合同的履行。
因被违约人是无辜的受害人,因此,在公平合理的前提下,为维护自己的利益,他可以选择救济手段和方式。
我国《合同法》第9 条规定了当事人可以在一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务时解除合同。
第108条赋予了非预期违约一方当事人可以在合同履行期限届满之前要求预期违约方承担违约责任。
预期违约制度的救济措施具有积极主动的特征,债权人可以立即主张行使救济的权利并可通过诉讼来实现。
而这种立即起诉的权利也是预期违约制度的显著特征和优势。
但这种诉权的行使由债权人选择,即要看债权人是否选择承认对方构成预期违约。
预期违约和不安抗辩权制度评析
2 预 期 违 约 制 度 的 两 种 形 态 .
英 美 法 系 的预 期 违 约 制 度 存在 两 种 形 态 。 : 明 即 ①
示 预期 违 约 。 指 在 合 同履 行 期 限到 来 之 前 。 方 当 事 是 一 人 无 正 当理 由 而 明 确 、 定 地 向 另 一 方 当事 人 表 示 他 肯 将 不 履 行 合 同 ; 默 示 预 期 违 约 。 指 在 履 行期. 到 来 ② 是 限
[ 图分 类 号 ] D 2 . 中 936
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[ 章 编 号 ] 10 —29 2 0 )403 —3 文 0 88 2 (0 6 0—0 80
确 、 定 ; 表 示将 不履 行 的是 合 同 的 主 要 义 务 ; 毁 肯 ③ ④ 约 无 正 当理 由 。构 成 默 示 预期 违 约 应 具 备 : 一 方 预 ①
度是 由英 美 法 系 在 判 例 的基 础 上 发 展 而 来 的 。在 立 法
见 到 另 一 方 在 合 同期 限届 至 时 将 不 履 行 或 不 能履 行 合
同 ; 一 方 的 预见 有 确 切 证 据 。 至 于判 断 的标 准 , 国 ② 美
《 一 商 法 典 》 2 6 9条 只 概 括 为 “ 合 理 的 理 由 认 统 第 - 0 有 为 对 方 不 能 正 常 履 约 ” 而 提 出 的 理 由 是 否 合 理 “ 根 。 应 据 商 业 标 准 来 判 断 ” 相 比 之 下 , 联 合 国 国 际 货 物 销 。 《 售合 同公约 》 规定 更为具体 详尽 ,பைடு நூலகம்定 了商业信 用 、 的 规
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第 8卷 第 4 期 20 0 6年 1 O月
从中国合同法和CISG、PICC的比较探讨预期违约制度
第 18条规定: 当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不 0 “ 履行合同义务的,对方可 以在履行期限届 满之前要求其承担违约责
任 。 ”
一
2 要求提供担保 。中止履行合同义务的一方当事人必须通知另 .
方 当事人 , 如经另一方当事人对履行义务提供充分保证, 则他必须
继续履行义务 。 提供担保是一方当事人中止履行合同 以后, 另一方当
不 立法实践中, 作为国内立法 , 国《 美 统一商法典》 CC 在总结英 性 的 。否 则 , 构 成 预 期违 约 。 (U ) 美国家判例经验的基础上 , 明确采纳 了这项制度。 90年的 CIG也 18 S 我们再从预期违约的救 济角度来探讨一下 。 《 合同法》 赋予了预期违约 的受害方 以选择权 : 将英美法系的预期违约 的概念 引入 了国际公约 。而由国际统 一私法
信永 远 得 不 到 补 偿 的 额 外 费 用 的 义 务 。
我 国《 同法》 合 借鉴 了英美法的预期违约制度 , 9 第 4条第 2项及
第 18条 对 预 期 违 约 作 了规 定 : 0 第 9 第 2项 规 定 : 在 履 行 期 限 届满 之前 , 4条 “ 当事 人 一 方 明确 表 示 或 者 以 自己的 行 为 表 明 不 履 行 主 要债 务 , 方 有 权 解 除 合 同 。 对 ”
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摘 要 本 分 比较分 析 了中国合 同法和 CS PC IG、I C中& - ̄ 期 违约 制度 , I - 并提 出 了我 国 合 同法 中预期 违 约制度 应 加 以
浅论预期违约
浅论预期违约【摘要】预期违约是在一方违约的情况下,另一方事先预料到对方可能无法履行合同义务的现象。
预期违约的原因包括经济困难、意外事件、恶意行为等。
其影响可能导致经济损失、信誉受损等后果。
为预防预期违约,合同双方可加强沟通、明确责任、设立违约金等措施。
处理方法包括协商解决、法律诉讼等。
预期违约是商业活动中常见的问题,对于双方都有一定的风险和挑战。
通过建立良好的合作关系、加强风险管理等措施,有助于降低预期违约的发生率,保障各方的利益。
【关键词】预期违约、定义、原因、影响、预防措施、处理方法、结论1. 引言1.1 引言预期违约是指一方在合同中明知无法履行或者不愿履行其义务的情况下,故意违背约定,导致合同目标无法实现的行为。
预期违约是合同履行中的一种常见情况,其产生的原因和影响都值得我们深入探讨。
预期违约的原因主要包括合同方对自身能力的估计不足、对市场环境变化的误判、缺乏诚信意识等。
在商业社会中,预期违约的发生可能会给合同另一方带来经济损失、声誉损害甚至法律纠纷。
为了有效预防预期违约,合同双方可以在签订合同时明确约定双方的权利和义务,并尽量考虑到各种可能的风险因素。
建立完善的合同管理制度和风险管理机制也是重要的预防手段之一。
对于已经发生的预期违约,合同双方可以通过友好协商、法律途径等方式进行处理。
但无论采取何种方式,保护自身利益和维护合同权利是每个合同方应当考虑的首要问题。
预期违约是合同履行中的一种常见情况,我们应该认真对待,积极预防和处理,以确保合同的顺利履行和双方利益的平衡。
2. 正文2.1 预期违约的定义预期违约是指在合同约定的履行期限内,当一方不能如约履行其在合同中所承诺的义务时,另一方事先预料到可能会发生此类情况。
预期违约通常指在双方签署合同之初,已经预料到有可能出现一方无法履行合同义务的情况。
在预期违约情况下,双方当事人对于可能发生的违约情况已经有所了解,并在合同中事先约定了解决方案。
预期违约是一种比较特殊的违约形式,因为合同双方的预期违约意味着双方都意识到可能会有违约情况发生,并在合同中对违约情况进行了约定。
预期违约案例
预期违约案例在商业合作中,预期违约是一种常见的情况。
预期违约是指当事人在订立合同时,就能够预见到对方可能会违约,但出于某种原因仍然选择了与对方合作。
在这种情况下,一旦对方违约,预期违约方就需要采取相应的措施来保护自己的利益。
下面将通过两个案例来具体分析预期违约的情况。
案例一,甲方与乙方签订了一份合同,约定乙方在某个时间节点前交付一批货物给甲方。
然而,甲方在订立合同时就已经得知乙方的交货能力存在一定的问题,但出于某种原因,甲方仍然选择了与乙方合作。
果不其然,在约定的时间节点前,乙方未能按时交付货物,导致甲方在生产计划和销售计划上遇到了困难。
针对这种情况,甲方可以在合同中加入违约责任条款,明确约定乙方未能按时交付货物的违约责任和赔偿金额。
同时,在合同签订后,甲方也可以采取一些措施来防范乙方的违约行为,比如加强对乙方交货能力的监督和检查,以确保乙方能够按时交付货物。
案例二,甲方与乙方签订了一份合同,约定乙方在某个时间节点前提供一项技术服务给甲方。
然而,甲方在订立合同时就已经得知乙方在技术服务方面存在一定的短板,但出于某种原因,甲方仍然选择了与乙方合作。
结果,乙方在提供技术服务的过程中出现了质量问题,导致甲方在项目进度和质量上遇到了困难。
针对这种情况,甲方可以在合同中明确约定乙方提供技术服务的标准和质量要求,以及对乙方未能按要求提供技术服务的违约责任和赔偿金额。
同时,甲方也可以在合同签订后,加强与乙方的沟通和协调,以确保乙方能够按要求提供技术服务。
综上所述,预期违约是商业合作中常见的情况,对于预期违约方来说,需要在合同中明确约定对方的违约责任和赔偿金额,并且在合同履行过程中采取相应的措施来防范对方的违约行为,以保护自己的利益。
同时,对于违约方来说,也需要在合同签订后,严格遵守合同约定,以避免给对方造成损失,并承担相应的违约责任。
只有双方都能够遵守合同约定,才能够实现合作的双赢局面。
国际经济法中的预期违约制度浅析
国际经济法中的预期违约内容摘要:《销售合同公约》第71条规定:如果订立合同以后,另一方当事人由于他履行义务的能力或他的信用有严重缺陷,或他在准备履行合同或履行中的行为表明,他显然不履行其大部分重要义务,一方当事人可以终止履行义务。
中止履行义务一方当事人必须立即通知另一方当事人,如经另一方当事人对履行义务提供充分保证,则它必须继续履行义务,该条规定确立了国际货物买卖合同中的预期违约的救济方法。
现将预期违约结合《联合国国际货物买卖合同公约》的规定,对国际货物贸易中的预期违约问题作一简要地介绍。
关键词:预期违约;《联合国国际货物买卖合同公约》预期违约,是指合同订立之后履行期到来之前,一方表示拒绝履行合同的意图。
在英美法中,预期违约包括两种不同的类型,即明示预期违约和默示预期违约。
明示预期违约是一方当事人在合同规定的履行期到来之前明确肯定的表示他将不履行合同。
默示预期违约是指一方当事人在履行合同期限到来之前以其自身的行为或某些客观情况表明他将不履行合同后不能履行合同。
明示预期违约应具备以下条件:违约方必须明确肯定地向对方作出违约表示,这种表示必须是违约方自愿、肯定、不附加条件的表示;违约方必须在合同履行期到来之前作出违约表示;违约方作出的违约表示必须说明其将要违约的内容,不能仅仅表示履约困难、不愿履行等不确定的意思;违约方拒绝履行合同主要义务。
拒绝履行合同主要义务应对相对人从合同履行中获得的利益有重大影响,致使合同目的落空。
若拒绝履行的仅是合同部分义务且不妨碍债权人追求的根本目的,则不构成预期违约;违约表示必须无正当理由。
所谓正当理由,是指债务人有权作出拒绝履行表示的理由。
主要包括:(1)债务人享有法定解约权。
(2)合同具有无效的因素。
(3)债务人因合同显失公平而享有撤销权。
(4)合同关系自始不存在。
(5)债务人享有抗辩权,如同时履行抗辩权、不安抗辩权。
(6)由法定免责事由,如不可抗力致使合同履行不能等。
违约责任
违约责任一、违约责任概述违约责任是合同当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合合同约定而应承担的否定性民事法律后果。
英美法称之为违约的救济,大陆法则被包括在债务不履行的责任中,或被视为债的效力范畴。
其特征如下第一、责任的产生以合同当事人不履行合同义务为条件。
一方面合同债务是责任发生的前提,债务是因,责任是果,无债务则无责任;另一方面违约责任是债务人不履行或不适当履行债务时,国家强制债务人履行债务和承担法律责任的表现。
违约责任是当事人违反合同义务而产生长的责任,因此如果当事人违反的是其他法律义务,则应承担其他责任,而不是违约责任。
第二、违约责任的相对性。
合同关系的相对性,因此违约责任也有相对性,即违约责任只能在合同关系的特定当事人之间产生,对合同关系当事人以外的第三人不负违约责任。
第三、违约责任主要具有补偿性。
即违约责任旨在弥补或补偿因违约给对方造成的损害。
第四、违约责任可由当事人约定。
违约责任具有一定强制性,但仍有一定任意性,双方当事人可以约定,如违约金、损害赔偿数额计算方法等。
第五、违约责任是民事责任的一种形式。
民事责任包括违约责任和侵权责任二种,违约责任是民事责任之一种,是民事财产责任。
罗马法中有“合同必须严守”的原则,我国自古以来也有“人无信不立,商无信不财”的俗语。
民事法律关系特别是合同法律关系中重要的就是诚信原则,重合同,守信用,这样民事活动才能够顺利地进行。
同时为了保护正当利益和合法当事人的权益,法律确定了违约责任来限制合同中可能出现的恣意损害对方利益的行为。
但是我们在大量的合同纠纷中也可以看出,违约行为并不是违约方恶意要损害对方利益,其中存在一种成本的预算,这在事实上印证了西方法学理论中的“效率违约”理论。
这种理论认为“如果(一方当事人)从违约中获得利益将超出他向另一方做出履行的期待利益,如果损害赔偿被限制在对期待利益的赔偿方面,则此种情况将形成对违约的一种刺激,当事人应该违约。
”当违约能够实现价值最大化的时候,应当鼓励此种违约,而忽略违约责任所体现的公平正义。
合同法中关于预期违约的规定
合同法中关于预期违约的规定合同法第一百零八条当事人一方明确表示或者以自己的行为说明不履行合同义务的,对方可以在履行期限届满之前要求其担当违约责任。
以上是我国合同法关于预期违约的规定。
预期违约可以分为明示毁约和默示毁约两类。
(一) 明示毁约构成明示毁约应具备如下条件:1、明示毁约方必需明确确定地向对方提出违约的表示,即违约方只有自愿的,确定的表示毁约的状况下才构成明示违约。
2、明示违约方必需是在合同履行期到来以前,作出履行期到来之后不履行义务的表示。
3、毁约方必需表示不履行合同的主要义务。
4、明示违约必需没有正值理由。
假如毁约方提出毁约有正值的理由,则不能构成明示违约。
(二) 默示违约默示违约的构成要件是“1、一方预见另一方在履行期限到来时,将不履行或不能履行合同。
一方之所以做出这样的预见,是由于另一方在自己的行为产生的,如另一方资金困难,已将局部货物转卖出去,马上破产等。
2、一方的预见有准确的证据。
3、被要求供应履行保证的一方不能在合理的时间内供应充分的保证。
违约的相关关系违约责任与侵权责任是两类根本的民事责任,它们分别是合同法与侵权行为法的核心问题。
由于合同法与侵权行为法是债法的组成局部,它们都受民法的根本原则和债法的一般规定的指导。
虽然两者具有共同特征,但在法律上存在着重大差异,当事人对两类责任的不同选择将极大地影响其权利和义务的行使。
纵观各国的立法实践,两类责任的区分主要表达在如下几点:1、归责原则的区分。
很多国家的法律规定,违约责任适用过错推定责任原则或严格责任原则。
侵权责任在各国法律中通常以过错责任为根本原则,而对某些特别的侵权行为实行严格责任原则。
依据中国侵权行为法的规定,对侵权责任采纳过错责任、严格责任、公正责任原则,实际上采纳了多重归责原则。
在侵权之诉中,只有在受害人具有重大过失时,侵权人的赔偿责任才可以减轻。
而在合同之诉中,只要受害人具有稍微过失,违约当事人的赔偿责任就可以减轻。
预期违约制度中违约方利益保护问题探析
第 6卷第 2期
20 06年 4月
泰州职业技术学 院学报
Ju a o azo o t h i ]ntue o r l f i uP ]e ne istt n T h yc a i
Vo . No2 1 6 . Ap .0 6 r 0 2
在实际违约发生时, 非违约力 承捐减轻损失 的义务在各 国都有明确规定。如美 《 一 统一 商法典》 第
275 - 1 条第 2 款规定“ 当卖方没有按合同规定交货时 , 如果买方能够补进替代货物或采取其它方法而他
没有这样做 , 他就无权就 由此所致的间接损失得到赔偿 。《 ”公约》 7 条 、通则》 7 .条也都有对受 第 7 《 第 .8 4 害方减轻损失义务的规定 。我国《 合同法》 l9 第 l 条也做 了类似的规定。 上述规定只针对实际违约时非违约方的,这一义务是否应施加于预期违约制度中的非预期违约方
( 即受害方 ) 对此《 同法》 呢? 合 没有明确 。 受害方是否要承担减轻损失的义务关系到以哪一时间来计算受
作者简介 : 张振 中(9 5 ) , 17 一 男 汀苏 泰州 人, 助教
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泰州职业技术 学院 学报
第2 期
害人的损失 : 一是受害人知悉对方有预期违约行为时 ; 二是受害人接受对方预期违约并解除合 同和采取 其他救济措施时 ; 三是对方实际违约时。显然不同时间存在不 同的损失 , 笔者认为法律从诚实信用原则 发设立预期违约制度 、 授予受害方选择救济方法 的权利 , 同样也应要求其承担减轻损失的义务。 案例 1在 16 年英 罔法 院审理的 Wh e& C r r t v Mc r 0 一案中 , : 92 i t a e Ld . Ge r t . g 被告 同意在 原告 的废 物箱上做广告 , 为期 3 但被告在签订合同后立即拒绝履约 , 年。 构成预期违约。 但原告不接受违约 , 继续
论预期违约责任的立法缺陷及完善建议
论预期违约责任的立法缺陷及完善建议【摘要】预期违约责任是违约责任的一种类型,我国合同法对其也有规定。
但合同法的规定存在着如体系安排不合理、条文规定内容失当等缺陷,我们针对这些缺陷,借鉴国外立法例,提出了完善建议。
【关键词】预期违约责任;默示预期违约一、我国预期违约责任的立法缺陷预期违约责任源于英美法系,指的是在合同依法成立后,履行期限届满前,一方当事人明确表示或以自己的行为表明将不履行合同,或者按照当时的具体情形可明确判断出其将违约,对方的债权实现将成为不可期待,为保障对方当事人的利益,预期违约方所要承担的责任。
预期违约责任分为明示预期违约责任与默示预期违约责任。
我国《合同法》94条和108条规定了预期违约责任,但其存在如下缺陷:(一)法条体系安排不合理第94条将预期违约与不可抗力和实际根本违约等并列,作为合同解除的原因,因而显示出该条的立法目的并非为预期违约责任设置救济手段,而是针对合同权利义务的终止做出规定;而第108条是“违约责任”项下的一种形态,从逻辑上说,该条应该是预期违约责任总的制度的规定,可是其与94条第2项并是列的关系,这样的安排比较混乱,没有形成独立的预期违约责任制度。
(二)条文内容详疏宽严失当1.关于预期违约责任的规定过于简单合同法将明示预期违约责任与默示预期违约责任规定在一起,没有规定各自各构成要件,不适合分别救济。
而对于对第94条的“主要债务”和108条中的“明确表示”、“以自己的行为表明”,合同法并没有进行解释。
尤其是针对默示预期违约,合同法没有像《联合国国际货物销售合同公约》(以下简称《公约》)和《美国统一商法典》一样,给出较为客观、具体的判断标准,以方便判断当事人是否属于“以自己的行为表明不履行合同义务”,这就给司法操作增加了难度。
2.救济方式宽严失当合同法94条和108条分别赋予非违约当事人以合同解除权和要求对方承担违约责任的权利来对其进行救济。
对于明示预期违约责任作出这样的规定,是合适的,因为明示预期违约确定性的侵害非违约方当事人的期待利益,直接赋予该当事人解除合同的权利有利于维护其合法权利。
英美法系的预期违约
英美法系的预期违约在英美法系国家,有⼀合同法上的制度与⼤陆法上的不安抗辩制度相类似,这就是预期违约制度。
预期违约(anticipatory breach),也称先期违约,是指合同成⽴之后,履⾏期限届满前,当事⼈⼀⽅明确表⽰不履⾏合同或预期不能履⾏合同的。
英国学者特利特尔(Treitel)指出,在规定的履⾏期限到来之前,合同当事⼈⼀⽅表⽰将不履⾏,或者不可能、⽆能⼒履⾏,这样的⾏为有时被称为预期违约。
预期违约制度是英美法上独有的制度,它最早来源于英国1853年的奥彻斯特诉戴.纳.特尔⼀案。
在该案中,被告同意从1852年6⽉1⽇起雇⽤原告为送信⼈,雇⽤期为3个⽉。
但在同年5⽉11⽇,被告表⽰将不履⾏该合同。
5⽉22⽇,原告起诉要求损害赔偿。
在5⽉22⽇⾄7⽉1⽇期间,原告找到了其他⼯作。
结果法院判原告胜诉。
这⼀判例开创了英国合同法上预期违约的先河,此后,英国法院⼀直遵循这⼀判例,并在长期审判实践中,形成了⼀整套完善的预期违约制度。
英国的预期违约制度为美国⽴法所采纳,美国《统⼀商法典》第2-610条规定了拒绝履⾏的预期违约,第2-609条规定了预期不履⾏的预期违约。
《联合国国际货物销售合同公约》也采纳了英美法上的预期违约制度,但其在具体内容的规定上,⽐起英美法判例上的规定要灵活些。
公约将预期违约分为预期⾮根本违约和预期根本违约两种。
预期⾮根本违约指在合同订⽴后,因⼀⽅当事⼈履⾏义务的能⼒或信⽤有严重缺陷,或在准备履⾏合同或在履⾏合同中的⾏为表现他显然将不履⾏其⼤部分义务,另⼀⽅可以中⽌履⾏其义务,但中⽌履⾏义务的⼀⽅当事⼈⽆论是在货物发送前,还是在发送后,都必须⽴即通知另⼀⽅当事⼈。
如另⼀⽅当事⼈对履⾏义务提供了充分保证,则他必须继续履⾏义务。
预期根本违约是指在合同履⾏期限到来之前,明显看出另⼀⽅当事⼈将会根本违反合同的,则当事⼈⼀⽅可宣告合同⽆效⽽不予履⾏。
根据英美法判例上确定的原则,预期违约⼀般可分为两种形态。
浅析CISG中的预期违约制度
浅析CISG中的预期违约制度报道题目:1. 什么是预期违约制度2. 预期违约制度的作用和意义3. 预期违约制度的运作方式4. 预期违约制度的优缺点5. CIGS中的预期违约制度议论文章随着全球经济的不断发展,国际贸易已经成为世界上最主要的经济活动之一。
在国际贸易中,签署合同是必不可少的一个环节,而预期违约制度则成为国际贸易中重要的规定之一。
本论文将分别从预期违约制度的定义、作用和意义、运作方式、优缺点以及CIGS中预期违约制度这几个方面展开分析,以帮助读者更好地了解和掌握国际贸易中的预期违约制度。
一、什么是预期违约制度预期违约制度,也称“合同履约保证制度”,是指合同双方在签订合同时,就约定在一定情况下不能履行合同时该如何处理的一种制度。
这种制度的设置,旨在保证合同的权利和义务得到充分实现,同时减少合同履行所可能面临的风险和损失,并在一定程度上保护合同双方的利益。
二、预期违约制度的作用和意义预期违约制度主要有两方面的作用和意义:既可以帮助合同双方减少对不履行合同承担的损失,也可以在发生争议时减轻双方的诉讼成本和法律纠纷的程度。
因此,在国际贸易中,预期违约制度被广泛应用。
三、预期违约制度的运作方式预期违约制度主要分为金融保函、质押担保、履约保证金和诉讼保全等几种方式。
其中,金融保函是指保证金交纳一定金额给信用银行,由信用银行为客户发放保函,以保证客户履行合同的义务。
如果客户未能履行合同,则信用银行将按照约定赔付。
质押担保是指双方协商,在一定条件下,甲方可以要求乙方抵押财产或提供担保函,以保证乙方能履行合同义务。
如果乙方违约,则甲方有权取得担保物或索取赔偿。
履约保证金是指在合同签订时,甲方需交付给乙方一定的保证金,用于保证合同的履行。
在合同履行期满时,若合同履行无误,乙方将保证金归还甲方。
否则,乙方有权使用保证金进行违约赔偿或抵扣欠款。
诉讼保全是指当一方对另一方违约时,可通过法律手段向法院申请采取强制措施,以保障自己的合法权益的一种手段。
论预期违约制度的完善
2 进 一 步 规 范 法 律 术 语
针 对 我 国《 同 法 》 合 中关 于 预 期 违 约 制 度 法 律 规 定 术 语 不 规 范 的 情 况 , 者 建 议 应 对 法 律 术 语 进 行 规 范 统 一 , 确 笔 明 有关概念 的内涵 及外 延 。对《 同法 》 9 合 第 4条 第 二 款 规 定 的“ 履 行 主 要 债 务 ” 及 18条 规 定 的 “ 履 行 合 同义 务 ” 不 以 0 不 进行概念 上的统 一表 述 。可 以将 其均 表述 为“ 履行 合 同 不 主要义务” 。这 里 的 主 要 义 务 应 该 是 涉 及 到 合 同 性 质 的 合 同 义 务 。 如 果 按 照 第 条 的 规 定 , 合 同 一 般 义 务 的 违 反 也 对 构成预期违 约 , 将导致合 同当事人对该制 度的滥用 。 这
3 在 立 法 上 将 不 安 抗 辩 权 纳 入 预 期 违 约 制 度 中
不 安抗辩权制 度 和预 期违 约 制度 同 时存 在 于我 国《 合 同法 》 中 , 致 两 种 制 度 的 适 用 存 在 这 适 用 上 的 重 叠 与 冲 之 导 突 。但 是 舍 弃 任 何 一 种 制 度 不 用 , 将 在 立 法 上 产 生 漏 洞 , 都 都 将 不 可 避 免 的 造 成 立 法 上 的缺 失 。完 善 的方 法 在 于 : () 以 将 不 安 抗 辩 权 制 度 纳 入 预 期 违 约 制 度 之 中 , 1可 使 两 者 能 够更 好 的 融 合 在 一 起 , 成 一 个 更 为 完 整 更 加 协 调 形 的 合 同履 行 期 届 满 前 违 约 的 法 律 救 济 制 度 。具 体 完 善 方 法 在 于拓 宽 不 安 抗 辩 权 制 度 的适 用 范 围 。可 以 将 不 安 抗 辩 权 制 度 中 , 履 行 义 务 人 的 权 利 扩 大 给 合 同 任 何 一 方 当 事 人 先 均 可 以享 受 的 权 利 。具 体 可 将 《 同 法 》 6 合 第 8条 “ 当 先 履 应 行 债 务 的 当 事 人 , 确 切 证 据 证 明 有 下 列 情 形 之 ~ 的 , 以 有 可 中止 履 行 。 修 改 为 “ 同一 方 当事 人 , 确 切 证 据 证 明 对 方 ” 合 有 当事 人 有 下 列 情 形 之 一 的 , 以 中止 履 行 。 可 ” ( ) 不 安 抗 辩 权 制 度 植 入 预 期 违 约 制 度 中 的 默 示 预 2将 期 违 约 之 中 。 可 将 不 安 抗 辩 权 作 为 默 示 预 期 违 约 的 判 断 条 件 之 一 。 即 对 默 示 预 期 违 约 的 判 断 除 《 同 法 》 1 8条 中 合 第 0 规 定 的“ 自 己 的 仃 为 表 示 不 履 行 合 同 义 务 ” 外 , 可 以 以 之 还 包 括 不 安 抗 辩 权 制 度 中 所 规 定 的 情 形 。 当 然 , 并 不 是 说 这
浅析不安抗辩权与预期违约制度在我国合同法中的融合
浅析不安抗辩权与预期违约制度在我国合同法中的融合摘要:合同签订后,在后履行放默示违约的情况下,会出现不安抗辩权和预期违约制度的适用冲突。
本文从合同法中关于”不安抗辩权”和”预期违约”制度的分析入手,提出两者的相关规定在我国合同法中进行融合的建议。
关键词:不安抗辩权预期违约融合一、我国合同法中有关不安抗辩权和预期违约制度的适用根据合同法第68条、第69条和第108条的规定,无论是在明示还是默示情况下,只要是先履行方不履行合同,后履行方就只能要求其承担违约责任,而不能根据不安抗辩权追究对方的责任。
其中,如果先履行方履行期限尚未届满,则其就为预期违约,若期限届满,则为实际违约。
而在后履行方不履行合同的情况下,如果其明示,则只能适用违约,如果其为默示,则要具体情况具体分析。
1、后履行方履行期届满前由于合同法第68条和第69条并没有规定不安抗辩权的适用时间,也就是说在合同签订之后的履约过程中,只要有第68条规定的适用情形,先履行方就能适用不安抗辩权,中止自己的履行行为。
而根据第108条的规定,只要违约方在其履行期届满之前以行为表示自己不会履行合同,守约方就能适用预期违约追究违约方的责任。
这样就发生了竞合,在这种情况下,守约方是应该有选择权的。
2、后履行方履行期届满如果先履行方履约而后履行方没有履行,则后履行方就构成实际违约。
但是还面临一种情况,即双方都没有履行合同。
此时,如果后履行方不履行是基于先履行方的违约,则其就不承担责任,这是先履行方违约所得到的对价。
然而,先履行方会适用不安抗辩权提出抗辩,认为自己未履行合同基于合法的抗辩事由做出的,此时,就需要法院根据双方举证做出判决。
由上述可以看出,所谓不安抗辩权和预期违约制度在我国合同法之中的冲突,也就是发生在后履行方默示违约的情况下。
二、合同法中有关”不安抗辩权”相关规定之具体分析(一)构成要件1、双方当事人因同一有先后履行顺序的双务合同而互负债务有见解认为,不安抗辩权仅适用于对方给付金钱的场合,原则上对特定物和劳务的给付不能适用不安抗辩权。
论合同法违约责任论文
论合同法违约责任论文论合同法违约责任论文合同法违约责任论文违约责任是我国《合同法》中的一项最重要的制度,《合同法》对以往的违约责任制度进行若干补充和完善,其最大的特点在于:第一,增加预期违约责任和加害给付责任,从而构筑了违约责任的真正内涵。
第二,以严格责任作为违约责任的一般归责原则,从而强化了违约责任的功能,顺应了合同法的发展趋势。
第三,将预期违约制度和不安抗辩兼容并蓄,从而弥补了预期违约和不安抗辩权适用上的缺陷。
第四,将完全赔偿原则和可预见规则相结合,从而兼顾合同双方当事人的利益平衡。
第五,允许违约责任与侵权责任竞合,最大限度地保护了当事人的合法权益,并给当事人行使权利提供充分的空间。
[1]本文拟结合我国现行《合同法》对违约责任制度的相关问题作粗略的论析。
一、违约责任的性质违约责任即违反了合同的民事责任,是指合同当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时,依照法律规定或者合同的约定所应承担的法律责任。
1999年3月15日颁布的《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)对违约责任的内容进行了一定的修改和补充,其中的违约责任制度吸收了以往三部合同法行之有效的规定和借鉴了国外的有益经验,体现了我国违约责任制度的稳定性、连续性和发展性。
在英美法系中违约责任通常被称为违约的补救,而在大陆法系中,则被包括在债务不履行责任之中,或被视为债的效力的范畴。
违约责任制度是保障债权实现及债务履行的重要措施,它与合同义务有密切联系,合同义务是违约责任产生的前提,违约责任则是合同义务不履行的结果。
在我国违约责任具有以下特点:第一,违约责任是合同当事人违反合同义务所产生的责任。
这里包含两层意思:其一,违约责任产生的基础是双方当事人之间存在合法有效的合同关系,若当事人之间不存在有效的合同关系,则无违约责任可言;其二,违约责任是以违反合同义务为前提,没有违反合同义务的行为,便没有违约责任。
第二,违约责任具有相对性。
预期违约名词解释
预期违约名词解释预期违约是指一方当事人在合同中明确表示在一定时期内或某一时点交付标的物,另一方当事人不得违反合同中规定的义务而继续占有、使用标的物,直至该种标的物经过公示或通知后产生了所有权转移之前的法律效力。
这就是说,在预期违约发生后,由于债权人还未取得标的物的所有权,因此在履行期到来时,如果债务人仍然对外占有和使用该财产,那么他仍然应当按照原来的合同向债权人履行合同规定的义务,这样的义务即为法律上所称的“附随义务”。
由于预期违约所发生的是合同标的物的实际所有权转移之前的权利负担,故又称为“侵害占有”。
预期违约名词解释: 1、附随义务又称从义务、非违约责任,是指合同当事人约定,当事人一方在享有权利的同时,必须履行义务,违反义务就要承担违约责任。
2、合同解除是指合同订立后,尚未全部履行前,由于一定的法律事实出现,终止当事人双方权利义务关系的协议。
合同解除的概念与后果主要体现在:(1)解除的概念。
合同解除是指合同订立后,尚未全部履行前,由于一定的法律事实出现,终止当事人双方权利义务关系的协议。
(2)解除的效力。
合同解除的效力分为绝对解除和相对解除两种。
合同解除属于绝对解除。
在其他条件具备的情况下,当事人可以请求法院判决或者仲裁机构予以解除合同。
(3)合同解除的原因。
合同解除的原因包括协商解除、意思表示解除、法定解除等。
合同解除的法律后果主要有:(1)返还财产。
合同解除后,当事人因该合同取得的财产,应当予以返还。
(2)赔偿损失。
合同解除后,当事人一方遭受损失的,应当根据其合同履行的情况和法律规定,可以给予适当的经济补偿。
(3)赔礼道歉。
合同解除后,当事人一方未履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
(4)修复财产。
合同解除后,当事人应当将已经合理使用的财产及时恢复原状或者折价赔偿。
(5)撤销权。
合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。
合同法名词解释、简答、论述
名词解释:1、附条件的合同,是指合同当事人约定某种事实状态,并以其将来发生或不发生作为该合同生效或者解除依据的合同。
2、先合同义务,是指当事人为缔结合同而进行接触时,基于诚实信用原则所发生的各种说明、告知、注意及保护等义务。
3、同时履行抗辩权,是指在未约定先后履行顺序的双务合同中,当事人一方在对方未为对待给付以前,有拒绝自己给付的权利。
4、预期违约,是指在合同的履行期限到来之前,一方当事人向对方当事人明确提出自己已经不能履行合同义务,或者以自己的行为明确表明不履行合同的义务。
5、样品买卖,是指以出卖人交付的货物须与当事人保留的样品具有同一品质的买卖。
6、不要式合同,是指当事人订立的合同不需要采取法律规定的某种形式,当事人可以任意约定合同的形式。
7、要约邀请,是指希望他人向自己发出要约的意思表示。
8、承诺适格,是指要约的实质上的约束力,既受要约人在要约生效期内既可以取得依其承诺而成立合同的一种法律地位。
9、违约责任,是指当事人不履行或不完全履行生效合同所应当承担的法律责任。
10、合同履行,是指债务人全面的、适当地完成其合同义务。
11、合同法基本原则,是指对合同关系的本质和规律进行集中抽象和反映,其效力贯穿于合同法始终的根本规则。
12、行为默认形式,是指合同当事人以某种表明法律意图的行为间接地表示合同内容的合同形式。
13、合同解释,是指在合同生效及履行合同过程中双方当事人因理解合同条款的涵义发生歧义时应当如何适用法律的一种制度。
14、供用水合同,是指合同当事人中一方提供水,另一方使用水并支付相应价款的协议。
其中提供水的一方称为供水人,使用水并支付价款的为用水人。
15、抵销,是指当事人就互付给付种类相同的债务按对等数额使其相互消灭的意思表示。
16、要约,是指以订立合同目的的意思表示。
17、缔约责任,是指在合同缔结过程中,一方因违背其依据诚实信用原则所应尽的义务,而致使另一方的信赖利益遭受损失时,所应承担的民事责任。
选择之债、连带之债的履行规则
选择之债、连带之债的履行规则选择之债:1. 选择之债的标的通常包括多项义务,但债务人只需要选择履行其中的一项。
然而,在法律规定、当事人之间的约定或者特定的交易习惯下,债务人可能不享有选择的权利。
例如,在某些合同中,当一方违约时,另一方有权选择要求对方履行合同中的一项义务,而不是多项义务。
2. 当享有选择权的当事人在约定的期限内或者履行期限届满时未作出选择,经过催告后在合理的期限内仍未选择,那么选择权将转移至对方。
这意味着,如果一方未能在规定的时间内行使选择权,则可能会失去该权利,而另一方则有权决定履行哪一项义务。
3. 在选择之债履行之前,债务人对债的标的具有选择权,并且该选择权是一种形成权。
行使该权利的方式应当是通知方式。
这意味着,债务人可以通过发出通知来行使选择权,通知应当明确说明选择哪一项义务进行履行。
如果债务人未能在合理的时间内发出通知,则可能会失去该权利。
连带之债:1. 当债权人为两人以上,部分或全部债权人都可以请求债务人履行债务,这被称为连带债权;当债务人为两人以上,债权人可以请求部分或全部债务人履行全部债务,这被称为连带债务。
连带债权或连带债务由法律规定或由当事人约定。
例如,在一份劳动合同中,雇主和员工之间可能存在连带债务关系,即员工有责任完成工作任务,而雇主有责任支付工资。
如果员工未能完成工作任务,雇主可以要求员工承担违约责任,而员工也可以要求雇主支付未付的工资。
这种关系是由劳动合同规定的。
2. 当连带债务人的份额难以确定时,视为各债务人份额相同。
对于其他连带债务人对债权人的抗辩,可以向该债务人主张。
例如,在一份保险合同中,如果多个投保人共同购买了一份保险,当发生保险事故时,保险公司可能会要求所有投保人共同承担赔偿责任。
如果无法确定每个投保人的具体份额,则视为各投保人的份额相同。
如果其中一个投保人对保险公司的赔偿要求提出抗辩,其他投保人也可以提出相同的抗辩。
预期违约的表现形式有哪几种
预期违约的表现形式有哪⼏种实际⽣活中如果合同⼀⽅在合同规定的履⾏时间到来之前毁弃合同就是我们通常所说的预期违约。
是当事⼈其中⼀⽅否认合同的有效性明确表⽰不履⾏⾃⼰承担的合同义务。
那预期违约的表现形式有哪⼏种,下⾯店铺的⼩编为⼤家整理了相关内容。
预期违约的表现形式有哪⼏种我国《民法典》借鉴英美法系的经验,将预期违约作为合同解除的法定情形。
根据《民法典》第563条第2款之规定,预期违约的两种表现形态是:(⼀)⼀⽅明确表⽰不履⾏,即拒绝履⾏。
这是指债务⼈能够履⾏债务⽽违法地作出不履⾏的意思表⽰,它是违约的⼀种形态拒绝履⾏有其要件:1、有合法的债务存在,⽽且这种债务的履⾏须为可能,拒绝履⾏是债务⼈能为履⾏⽽不为,若不能为履⾏则属于履⾏不能的问题;2、债务⼈须有明确的拒绝履⾏的表⽰,这种表⽰是明⽰的⽽不是默⽰的;3、拒绝履⾏是债务⼈违法地表⽰不履⾏债务,对于债务的履⾏,债务⼈若有正当的拒绝权的,例如拒绝履⾏诉讼时效完成的债务则不发⽣违约拒绝,因⽽不属于违约意义上的拒绝履⾏。
(⼆)以⾃⼰的⾏为表明不履⾏,这是指⼀⽅当事⼈通过⾃⼰的⾏为,让对⽅当事⼈有确切的证据预见到,其在履⾏期限届满时将不履⾏或者不能履⾏合同主要义务,例如,出卖⼈通过订⽴买卖合同将某⼀特定物转让给甲后,⼜与⼄订⽴买卖合同将同⼀标的物再⾏转让,出卖⼈虽然没有明确通知甲不履⾏合同义务,但其以⾃⼰的⾏为已经表明⾃⼰不会履⾏与甲订⽴的合同。
综上所述我们可以清楚知道,预期违约的表现形式有很多种,其中就包括了⼀⽅明确表⽰不履⾏,即拒绝履⾏以及以⾃⼰的⾏为表明不履⾏。
⽽且预期违约制度的法律适⽤在我国也是有所规定的的。
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论预期违约中的选择权胡利玲上传时间:2001-6-13浏览次数:3657字体大小:大中小关键词: 预期违约选择权限制内容提要: 预期违约是一种特殊的违约形态。
预期违约发生后,债权人享有两种选择权,即:承认预期违约并立即行使诉权或拒绝承认预期违约,而坚持合同的效力。
对债权人选择拒绝预期违约应作广义的解释还是狭义的解释?本文在分析英美法判例和规定的基础上提出对债权人的选择权应当予以适当的限制,以防止债权人滥用其权利。
Anticipatory breach is a special breach. Where one party has committed an anticipatory breach, the injured party has a choice. He can "accept" the breach and bring an action for damages. Alternatively, he can try to keep the contract alive by continue to press for performance, in which case the anticipatory breach will have the same effects as an actual breach. How to interpret the injured party,s right of choice latter, a broad sense or a narrow sense? Basing on a analysis to cases and rules in common law system, this article suggests that the right should be limited properly in order to prevent the injured party from abusing it.一、预期违约概述预期违约(Anticipatory Breach)一词来源于英美法,而且是英美法中独有的制度。
长期以来,在英美法中,以判例的形式和成文法的规定已经形成了一套较为完善的预期违约的法律原则和制度。
所谓预期违约,是指合同有效成立后至合同约定的履行期限届至前,一方当事人以言辞或者行为向另一方当事人表示其将不按约定履行合同义务;或一方当事人的客观状况显示出其将不能依照约定履行合同义务两种情形,即明示预期违约和默示预期违约。
相对于英美法系对预期违约及其救济形成的比较完善的制度而言,大陆法系没有明确的预期违约的概念,但是对合同履行期届至前的违约行为也规定有类似的相应的规则如"不安抗辩"权。
1980年《联合国国际货物销售合同公约》则在主要吸收了英美法系的有关预期违约制度的基本框架的基础上确立了为各缔约国所接受的较为完善的预期违约法律规范。
我国《合同法》也规定了预期违约制度。
《合同法》第108条明确规定:"当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务时,对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任"。
这在我国合同法上是新规定的法律制度。
由此可见,预期违约制度作为在合同履行届满之前,由于一方的状况和行为可能危害另一方的利益时,法律赋予受害一方当事人的救济权利在各国合同法上的重要地位。
立法上明文对预期违约予以规定,建立预期违约制度,"不仅会使合同双方当事人的权利义务公平化,在一定程度上避免预期违约诱发的违约风险,而且还可以将预期违约可能造成的损失消灭在萌芽状态或降低到最低限度"。
[1] 不仅如此,建立预期违约制度,还可以防止长期争讼,特别是对合同履行期较长的合同。
由于预期违约发生在合同有效成立以后,履行期届至之前,因此,它不是履行期届至前的实际违约,不是现实的违反义务,而是表现为未来将不履行义务;它侵害的不是现实的债权,而是对方的一种期待权,即使履行期届至前的履行成为不可期待,这种期待权是对方基于合同产生的。
其理论基础在于,合法的合同自订立生效后,在履行期到来前是持续存在和有效的,那么当事人在合同的持续存在和有效状态下对于对方将来履行的期待也是正当的,应当受到法律保护。
[2]正是由于预期违约具有与现实违约不同的性质,使得预期违约成为一种特殊的违约形态,对其从法律的角度所给予的救济及赋予权利人的权利也表现出其特质。
而且由于预期违约存在着引发未来实际违约的客观危险,对权利人形成威胁,所以,对预期违约的权利人给予救济也显得十分必要。
二、期违约时债权人的权利--预期违约选择权在预期违约的情况下,权利人可以选择承认预期违约、立即行使诉权请求法律的救济,也可以选择拒绝承认预期违约、等待合同履行期的到来。
这是预期违约时赋予债权人的可选择的两项权利。
在一方当事人预期违约时,另一方当事人可以立即起诉行使求偿权,确立于英国法院1853年审理的Hochster v. De La Tour案件。
在这一案件中,被告准备在1852年6月组织旅行团赴欧洲旅游,并与原告于1852年4月订立雇佣原告担任导游的合同。
于6月1日出发进行为期3个月的旅行。
原告正在为此做准备,但在5月11日被告又写信通知原告取消他的服务。
原告于次日向法院起诉。
被告辩称,合同的履行期限未到,原告没有起诉的权利。
法院判决,原告有权立即起诉,请求赔偿,而不必等到6月1日之后再起诉。
理由是,虽然合同的履行期限未到,但被告的信已经构成可诉的违反合同。
按照这一判例所确立的原则,受损方承认预期违约,便可立即提起诉讼,从而依据对实际违约可采取的救济方式,追究对方的违约责任。
在1872年英国理财法院对Frostv.Knight一案的审理中,首席法官Cockburn CJ则更进一步阐述了此种补救方法并指出为什么允许对方当事人立即起诉的其他原因。
他指出:……因为这涉及到违反一种权利,即保持合同作为一项继续存在的有效合同的权利;此外,还有一个好处,就是能够使无辜的当事人遭受的损失尽快地获得补偿。
"债权人如果愿意,可以不承认对方的意思通知,并等到合同的履行期,进而令其对所有不履行的后果负责……另一方面,债权人如认为合适的话,可以视对方拒绝履行为对合同的违约终止,并且可以立即基于违约提起诉讼,并且在该诉讼中,他将有权要求于约定时间不履行合同的损害赔偿,当然,损害赔偿要按照客观环境提供给他减轻其损失的措施加以减少。
" [3] 债权人选择承认预期违约,意味着债权人不必再为履行做任何准备,可以解除合同并向对方索赔,使债权人能够尽快摆脱合同关系的束缚,寻求其他的补救措施以减少各种损失,对债权人利益的保护是十分有利的。
当然权利人一旦承认预期违约,并解除合同," 他的选择便是终局性的,并且不能够被撤回." [4] 即权利人丧失了要求对方实际履行的请求权。
在一方当事人预期违约的情况下,债权人也有权拒绝对方的预期违约表示,包括可以用语言或行为、甚至以沉默的方式表明他拒绝承认预期违约,而单方面坚持合同的效力,使合同继续存在并继续约束双方当事人。
"通过拒绝承认预期违约,一方当事人便保有了强制对方当事人履行合同的权利,并且还保持了不经法律诉讼获得合同实际履行的可能性。
" [5] 当然,拒绝承认预期违约,债权人就不能在履行期到来之前要求债务人赔偿损害,或者解除合同,而必须等到合同履行期待到来之后,请求债务人继续履行合同或者根据实际违约的损害而要求对方赔偿损失。
受损方的这种选择权是由英国1855年Avery v. Bowden一案的判例确定的。
该案中原告与被告订立了一份为期45天的租船合同,规定原告应按约定将船开到俄国的敖德萨港口为被告装货。
船抵达后,被告因货源不足而拒绝提供货物装船,同时被告建议原告离开港口,由于当时装船期限尚未届满,所以原告拒绝接受原告的建议而仍然留在港口要求被告履行合同。
结果在装船期届满前,英俄克里米亚战争爆发,合同因而无法履行。
船主以被告违约为由诉请赔偿,法院认为,在因战争而使合同无法履行前被告并未违约,即使被告的行为构成预期违约,原告没有视此为预期违约而解除合同立即行使诉权,相反,他作了另外的选择,即使战争爆发前合同仍然为有效,从而丧失了上诉权。
合同系因不可抗力的战争而被迫解除。
这一判例确立了预期违约发生后权利人的另一种选择,但同时也显示出权利人作出这种选择所要承担的风险:即因意外事件而丧失全部诉权的风险。
[6]法律承认债权人在预期违约的情形下的选择权,有利于债权人根据具体情况,灵活地选择补救方式,体现了保护债权人利益,惩罚预期违约方违约的精神。
我国《合同法》第94条规定,如果一方当事人明确表示或者以自己的行为表明,在履行期限届满之前,不履行主要债务,另一方当事人"可以"解除合同;第108条规定,债权人"可以"在履行期限届满之前要求另一方当事人承担违约责任。
很显然,我国合同法也赋予了债权人是否接受预期违约的选择权。
这与普通法传统的预期违约制度是相一致的。
三、债权人拒绝承认预期违约选择权的限制对债权人是否接受预期违约的选择权究竟应当作何种解释?是广义的解释还是狭义的解释?因为是否接受预期违约的选择权与被普通法和大陆法以及我国合同法第119条所确认的债权人应当采取的减少损失的义务的原则是两个相互不一致或者说是相互矛盾的原则。
如何解决两者的关系?很显然,如果债权人存在减轻损失的义务,他就不存在实际的选择权。
由于这个原因,在普通法系实践中的做法是,严格限制当事人拒绝接受预期违约的能力。
即对债权人的选择权作狭义的解释,因为在普通法系看来,如果给予债权人充分的拒绝预期违约的选择权,这样造成的损失常比不履行合同造成的损失还大,而且在实际的选择中,权利人为了自己的利益,可能进行不经济、不合理的选择。
所以只有在特殊情况下,即无过错方当事人应先履行,并且该方当事人的履行无需与另一方当事人合作且他在履行中有正当利益的情况下,该方当事人才可以拒绝预期违约。
对于债权人选择拒绝预期违约的限制,来源于White&Carter(councils) v. McGrego(1961)的判例。
在White & Carter(councils) v. McGrego(1961)中,原告是一家广告代理商,利用垃圾箱为被告做广告,合同期限为3年。
但在合同签订的第二天,被告反悔并取消了合同。
原告拒绝接受被告预告违反合同,继续制作并展示了广告。
然后向法院起诉,要求被告赔偿合同价款。
上议院以3:2 的多数终审判决:原告可以收回全部合同价款。