自首立法精神

自首作为一项刑法制度在我国有着悠久的历史，早在夏禹时期就
有成文法加以规定，直至现在，自首制度也发挥着重要作用。

自首制度要发挥其应有作用，就必须正确认定自首情节，然而自首的认定并非一蹴而就，从程序上看第一要有司法依据，第二要有证据认定的相关事实，第三要有严密的法律逻辑把上述二者相联系相比照才能得出结论与否为自首。

就法律规范而言，我国现行刑法较之１９７９年刑法更进了一步，确立了自首的概念（犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的），但仅此１８字是不足以让办案人员依托其操作的，对此最高人民法院于９８年４月作出法解（９８）８号解释对自首具体应用作出了规范，在一定程度上完善了司法依据的内容。

但实践中的问题是纷繁复杂的，并不一定会按照这些内容规定的例式出现一样的个案。

在这种情况下作为办案人员只有透过作为书面表象的法律看到法律背后的东西即立法者的意图，从意图上理解把握认定自首的要件，从而在办案人员头脑中形成一个对自首的概念的体会，知其书面之形知其书内之意，这样在实践中碰到各式各样的个案才能随机应变，不至于生搬条款机械适用或无所适从，随意裁量。

一、立法意图
意图就是指行为的目的，法的意图就是指法所要达到的目的。

此处的法指的是法律规范，它包括法律、立法解释、司法解释等等。

从现有关于自首内容的规范来看，只有刑法及最高人民法院的司法解释两类。

笔者认为，自首的立法意图即是自首制度所要发挥的作用。

首先自首有体现法律公正，做到罚当其罪的作用，有自首的表现说明罪犯的主观罪过较之未自首者轻，可以从轻，减轻或免除处罚；其次自首有改造罪犯的作用，自首制度是对罪犯自首行为的肯定，使罪犯内心产生变化，感到法律的公正，感到不同行为有不同的待遇，从而达到改造目的；再次，自首制度还有对广大罪犯的昭示作用，促使未自首罪犯归案，使其知晓有自首行为的益处，从而产生趋向作用；最后，自首制度的确定虽目的不在司法成本的减少，但实际效果却起到降低司法成本作用。

二、从立法意图角度谈一下认定自首的几个问题。

（一）、自首的主体
首先笔者认为自首主体有两种，一为自然人，二为单位。

自然人能够作为自首主体，是毋用置疑，而单位作为自首主体，因为实践中较少出现，因而还有不同看法。

有人认为从常规来看只有有精神的生命体的人才能去自首，单位没有思想没有精神无法自首，即使有这种行为出现也只能是对单位犯罪的责任人员认定自首，不能认定单位自首。

笔者认为此观点有不妥之处，因为第一把自首主体的要求定在有精神、有生命上太过极端，单位虽然没有精神，没有生命，但不能说没有意志，单位有自己的机构，可形成自己的意志，只要肯定了单位意志的存在就具备了自首的可能，而不需要非有精神；第二，从法律规定上看，刑法既然规定了单位能作为犯罪主体，同时又规定了刑罚对象要罚当其罪，就说明一切刑罚对象包括单位也存在自首。

只是在认定单位自首时重点放在鉴别作出自首行为的名义个体是谁，名义是单位就认定单位（如有盖有公章的投案材料）名义是责任人员就认定
责任人员，若是能代表单位的责任人员，（如法定代表人）那么二者均可认定。

其次，笔者认为自首主体必须是有罪的主体，没有罪就失去了自首存在的基础，如正当防卫的人，未达刑事责任年龄的人去自首，都不认定为自首，但其中有一点要指出的是刑法１３条规定的“情节显
著轻微，危害不大，不认为是犯罪。

”这之中的“情节”应不包括自
首情节，应仅指罪的本身。

（二）、自首中的自动投案
自动投案是自首概念的一部分。

笔者在此从投案中的自动、投案对象、投出的对象三方面谈一下自己的理解。

１、投案中的自动。

自动从字面意义理解就是非外力所驱使，靠内部力量运转。

对于自首个体而言就是由自己的意志支配自己的行为而非外力强行作用而
投案。

自动所要强调的应该是个体的主观心理状态，而非客观现实。

司法解释规定“正在投案途中的个体，被告公安机关捕获的，应当视
为自动投案。

”从客观现实方面看此情况，自动投案并未完成，而是
被公安机关抓获，这在那些个体刚离开居住地，犯罪地即被抓获的情况中表现最明显；但从主观方面看此情况，个体主观上已经决定去投案，且采取了行动，哪怕是刚刚采取行动如跨出家门口，都算已经完成了思想上的自动。

对于此种主客观不一致情况司法解释仍认定为自首，可见对自动的要求不全在客观而重点在主观，即主观上达到了并有一定行为即可认定为自首之自动。

只是存在在实践中有无证据证明这一主观内容的问题。

然而自动的内容到底又是什么呢？笔者认为是指个体主观心理对自己境遇的认识和对自己行为后果的预测。

这里可分为两种情况：①人身未受强制的自动。

它指个体自以为自己思考的当时应是安全的，对自己有利的，除非自己采取主动的投案行为才能使自己处于不利之境遇的心理状态。

例如，个体在已被公安人员包围的家中，但对已被包围却全然不知，自以为是安全的，这时从客观上讲，公安人员不管其主动与否均可将其捕获，但若个体此时虽以为自己安全却采取了主动行为，先电话联系公安机关，后出门奔向公安机关，立即被捉也已满足了自动要求可认定自首。

②人身受强制的自动。

它指个体虽人身已被公安机关限制如刑拘、逮捕等，但自以为自己的余罪此时司法机关定是不知道的，除非自己主动供述才能使自己处于更不利之境遇的心理状态。

２、投案对象
根据司法解释规定自动投案的对象是司法机关（公、检、法三机关），同时又规定了视为司法机关的投案对象，包括个体所在单位、
城乡基层组织、其他有关负责人员。

从而扩大了投案对象的范围，从机关、组织到个人均成为投案的对象。

在司法实践中有司法人员认为投案的对象只限于司法解释规定的种类，凡向其他对象投案均不认定。

笔者认为此看法不妥。

下面从两方面谈一下自己的理解：①司法依据的规定采用的是一种列举肯定方式，而未采用襄括或排除的方式，这说明司法解释并不排除其他投案对象的存在，对此司法依据虽未规定但却不能说其不存在。

例如个体在盗窃一体弱多病老人后，内心忏悔
携带赃物向老人投案，并且在老人处自愿等候公安人员的到来。

该例中的老人即非司法人员又非有关负责人员，不属司法解释的规定对象种类，但从内容看此例若认定为自动投案实与司法依据之本意相违背。

个体明知自己前往会对自己不利，且面对一体弱老人完全有能力逃走而未逃走，从主观内心到客观行为均做到了自动投案，应予认定。

②个体投案的对象不管是否为司法机关，但最终均要流转到有权处理个体之罪的司法机关。

倘若先投了案，但最后却未流转到该司法机关就停止了，就无法认定自首。

从此可知投案对象只是个体首次交付自己的对象，最终总要归属到司法机关，因而对投案对象要求不可过于局限，而只要符合一定条件即可。

此条件笔者认为有：一、无论什么组织或个人倘若接受了投案，知晓了犯罪必定告之司法机关；二、此组织或个人采取了将个体或个体的余罪交付于司法机关的行为。

只要符合二条件即可作为投案对象认定，反之则不认定。

例如一少年向被盗失主投案，失主出于怜悯之心，而未向公安机关告发，并劝回了少年，这种情况就不符合上述条件，不可认定为自首。

在此笔者认为对非司法机关投案可看作司法机关的延伸，只要最终达到了目的，就可认定为自首。

最后还谈一点，不能因为投案对象的过错而否认不知情个体的自动投案成立。

例如被羁押个体向狱内看守汇报了自己的余罪，而看守因未作记录忘记了向刑侦部门反映，对此个体全然不知，只是等候处理，后刑侦部门自行查实了个体余罪。

对此例中个体就应认定自动投案，因从其自身出发已完成了自动投案过程。

３、投出的对象
投出的对象指的就是投案的客体，即个体把什么交付与了司法机关处理。

通常认为投案就是个体把自己送去司法机关，交由其处理，然而这只是说到了一个方面，当前刑法确立了余罪自首概念，现有罪行和投出的对象就可依据不同情况分为三种：①司法机关无证据指向个体，即个体还未成为犯罪嫌疑人，这时个体若投案，作为投出对象就包括个体的人身自由和自己所实施的罪行；②司法机关证据已指向个体，即个体已成为犯罪嫌疑人，但无法找到个体，如通辑犯，此时个体若投案作为投出对象就只有个体的人身自由；③个体已被采取强制措施，此时人身自由已受限，个体对自己余罪予以自我揭示，就只是对自己余罪的投案，而不存在人身交付问题了。

（三）自首中的如实供述
如实供述是自首的必备要件。

笔者认为对个体是否如实供述的认定也应从自首确立的意图出发，即从法律肯定个体积极行为出发。

下面谈一下其中的几个问题。

１、个体对自己行为的认识不影响如实供述的成立。

个体的供述是个体主观思维的结果，思维的方式、角度均与司法人员有差异，并且个体在供述时还会基于自身利益考虑，有意识地表现出维护自己利益的倾向性。

在实践中常会出现个体认识与司法人员认识不一致的现象，例如抢劫案中，个体不否认自己以暴力相威胁获得钱财的行为，但却认为只有几元钱又未使用暴力不构成抢劫罪只是违法行为，这是对行为性质认识的不一致。

又如伤害案中，个体不否认自己拳头与被害人受伤
部位的接触，但却认为用力相当小不致造成伤害，这是对行为程度认识不一致。

这些都不影响个体如实供述的成立，司法人员不能强求个体具有一致的法律、法理认识水平，在认定如实供述时，应只对个体供述内容所体现出的客观、自然内容与认定事实比照，不必上升为行为定性，在获取供述时尽量使用较为客观的词句，从而加以考查即可。

例如一成年个体在餐馆盗窃了一顾客放于身旁凳上的皮包，后个体自动投案但称自己认为皮包是无主皮包，便捡走，不是偷，自己是为了贪便宜。

此例中司法人员从成年个体应具备之常识可知其在狡辩不知为有主皮包，且个体的“捡走”认识也不成立，但却不可据此认定供
述不如实，因为从客观、自然的角度看，个体并不否认提取皮包，并使之发生空间转移，最后到自己身上的情况，因而应该认定供述如实。

２、未供述真实身份不应认定为如实供述
在实践工作中，司法人员有时会碰上这样的情况，个体自动投案，并供述了自己的犯罪行为，但却虚构了自己的身份或谎报了他人身份，最后被司法人员取证核实出真实身份。

对于此情况是否成立供述如实有二种观点：①为个体供述了自己罪行就满足了供述如实的要求应认定；②为不供述真实身份不应认定。

笔者在此赞成第二种观点。

因为首先从自首确立的精神看，自首的确立是对个体行为的肯定，肯定个体自愿把自己交付于国家权力之下，肯定个体明知会承受惩罚而主动为之。

而这种惩罚不应单指法律规定的人身自由权，财产权，政治权利的惩罚，实质还包括一种极为重要的惩罚内容：个体名誉权的惩罚。

个体一旦被判有罪，名誉将受巨大损害。

而个体未供出自己真实身份时，实质可能将名誉惩罚转嫁他人或不存在之主体，倘若对此也认定为供述如实确立自首，实与自首肯定内容的精神相违背。

其次从个体内心来看，不管是基于何原因，而未报真实身份，个体总是实施逃避行为，未完全达到改造的目的，与自首确定的改造罪犯精神相背。

再次从司法解释内容看，“如实供述自己的罪行”其中“自己”二字此
处不应作狭意理解，不应只包括自然的肉体含义，还应包括个体作为人的社会属性含义，即社会成员身份与肉体的结合，才符合自首制度的本意。

重庆市渝中区法院
谢侃
我国刑法规定的三种类型的自首及其成立要件
上一篇/ 下一篇 2008-10-06 22:18:11 / 个人分类：法律探讨与司法技巧
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自首是指犯罪分子犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为，或者被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其它罪行的行为。

我国现行刑法第六十七条规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首。

对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。

其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

”
为了有利于自首制度正确统一的适用，避免分歧，司法实践中将刑法第六十七条第一款称为一般自首，第二款称之为特殊自首或者余罪自首、准自首。

除了一般自首和特殊自首二种类型的自首外，我国刑法还规定了特别自首。

特别自首是指在刑法分则中规定的适用于个别犯罪的自首情节。

特别自首既区别于刑法总则中的一般自首，同时也不同于刑法总则中的特殊自首。

这是因为刑法除了在总则中规定自首外，在分则个罪中设置特别自首条款，刑法总则对自首的规定属于概括性规定，刑法分则对自首的规定属于具体性规定。

但是，刑法分则规定的特别自首并非是对刑法总则规定的一般自首的重复，而是有其独具的功能，此即刑法分则规定的特别自首从宽处罚的程度一般要大于刑法总则规定的一般自首。

在过去刑法中也存在这种特别自首，例如1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》关于贪污罪、行贿罪的自首规定；1993年的《国家安全法》对间谍罪规定了特别自首。

在修订后的刑法中，仍然保留了特别自首。

我国现行刑法第164条第3款规定：“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。

”第390条第2款规定：“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为，可以减轻或者免除处罚。

”刑法第392条第2款规定：“介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”。

对上述三个条文所说的，犯罪人“在被追诉前主动交待”犯罪行为，“可以减轻或者免除处罚”的情况，最高法院《关于自首和立功的解释》并没有明确其法律性质。

有的学者提出行贿人主动交待行贿行为，实际上是对受贿人的揭发检举，属于立功表现。

但无论如何，刑法已经规定了相当于自首和立功的宽大的处理。

从法条规定的内容看，这是现行刑法关于特别自首的规定，是对我国自首制度的一个补充。

自首的成立要件是自首概念的具体化。

根据我国刑法第67条和第164条、第390条、第392条的规定，一般自首、特殊自首和特别自首的成立要件分别如下。

一、一般自首的成立要件
（一）、自动投案
所谓自动投案，是指犯罪分子在犯罪之后、归案之前，出于本人的意志，投于有关机关或个人，承认自己实施了特定犯罪，并自愿置于有关机关或个人的控制之下，等待进一步交代犯罪事实的行为。

自动投案不仅是自首成立的首要条件，也是将自首与坦白相区别的主要标志。

最高人民法院1998年4月6日颁布的《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》对自动投案作了详尽的阐释。

根据该解释第l条的规定，“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。

”并列举了以自动投案论的各种情况。

自动投案有四个必须具备的要件。

1、投案时间。

根据我国刑法和司法解释的规定，自动投案的时限主要包括三种情形：（1）犯罪事实和犯罪嫌疑人未被发觉以前投案；（2）犯罪事实已被发觉，犯罪嫌疑人尚未被发觉以前投案；（3）犯罪事实和犯罪嫌疑人均已被发觉，有关机关尚未对犯罪嫌疑人传讯或采取强制措施以前投案。

根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》中规定，犯罪分子罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的，也视为自动投案。

显然，投案时限的放宽，有利于犯罪人弃暗投明，作出积极的选择。

犯罪事实和犯罪嫌疑人均已被发觉，犯罪嫌疑人逃跑后被追捕，通缉后自动归案，是否符合自首的投案时限条件，对此，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》中规定：犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的，经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。

高法的司法解释有利于贯彻我国的刑事政策，有利于教育改造罪犯，也有利于分化瓦解其他犯罪。

虽然犯罪人犯罪后投案自首的时间跨度大，中间穿插有匿逃情节，但最终归案仍是犯罪人幡然悔悟的自动行为，应当予以鼓励。

2、投案对象
从刑法和司法解释关于自首的规定看，投案人自动向以下单位或个人投案的，都符合自首成立的条件（1）任何犯罪行为人都可以向负有司法职责的公安机关、人民法院、人民检察院及其有关负责人投案；（2）国家工作人员可以向其所在的单位及其负责人投案；（3）国有企业、事业单位、人民团体职工可以向其所属的单位及其负责人投案；（4）农业人员和农村个体户可以向其所属的乡村基层组织如乡人民政府、村民委员会及其有关负责人等投案；（5）城镇无业居民、游民、个体企业及职工可以向其所在地的街道组织及其负责人投案；（7）在校学生可以向其所在的学校及其负责人投案；（6）住院病人可以向其所在的医院及其负责人投案。

凡符合上述投案对象的情况，都可以视为自动投案。

任何机关、组织或个人，如果接受投案后没有处理或管辖权的，应当将情况及时告知司法机关或有关部门。

另外，成立投案还要求投案人必须愿意置于有关机关或个人的控制之下，等候进一步交代具体的犯罪事实。

这就要求犯罪人把其人身自由自行交给有关机关或个人支配，并听从管理。

此为自动投案的基本构成要件，也是自首成立的其它条件的前提。

犯罪人在投向有关机关或个人、承认自己是某特定犯罪的实施者以后，有关机关或个人通常会趁机让他全面供述具体的犯罪情况。

但是在有些情况下，出于诸种原因和考虑，在犯罪人投案并承认本人是某特定犯罪的实施者以后，有关机关或个人并不立即让其进一步交待具体犯罪情况，而是将其转移于另外的机关或移交给其它人，或者让其在以后某个时间再行交待。

这样一来，在投案和主动如实交待自己犯罪事实之间就出现了时间上的停歇。

在这一停歇期间，犯罪人能否听从有关人员的控制和监管并静候处理，直接关系到其投案行为的性质。

如果犯罪人在此期间，不服从管控，甚至有意挣脱管控，逃离有关机关或个人，就不能认定为有自动投案的行为。

3、投案方式
投案的方式，是指根据刑法及相关解释的规定，自首人可以采取什么样的形式投案才能得到认可。

自首的投案方式主要包括：亲首、代首、送首、陪首以及首服等。

从司法实践看，行为人采用下列方式自动归案，都可以视为自动投案：(1)犯罪嫌疑人本人因为某些特殊原因不能亲自向有关部门自动投案，委托他人先代为投案；(2)犯罪嫌疑人因客观原因不能立即亲身投案，而先以信电投案然后归案；犯罪嫌疑人犯罪后由于惧怕心理，请求他人陪同投案；并非出于犯罪嫌疑人的主动，而是经家长、亲友规劝，陪同投案的；(3)公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的等等。

其中，代为投案必须有犯罪人明确的意思表示，其原因是因为犯罪嫌疑人不能前往，同时必须保证投案后能随时接受公安机关的传唤或审查，并且明确告知自己的地址和联系方式等。

所谓首服，是指行为人实施了告诉才处理的案件以后，向有告诉权人告诉自己的犯罪事实，并同意将其告诉司法机关的情况。

首服制度是适用于告诉才处理的案件。

对于犯罪人当众犯罪以后投入司法机关的是否属于自动投案，应区分以下三种情况处理：(1)犯罪人在光天化日之下当众实施犯罪后，在场的群众处于惊恐之中，没有对犯罪人采取措施时，立即、自动投向有关机关的，属于自动投案；（2）犯罪人在众目睽睽之下实施犯罪之后，在围观群众的斥责、敦促之下，自行投向有关机关的，也属于自动投案：（3）犯罪人在大庭广众之下犯罪后，在围观群众人人喊打、尾随抓捕下投向有关机关的，不能算作自动投案。

我们同意上述观点，在前两种情况下，犯罪人投案具有自动性，在第三种情况下是被迫投向司法机关，类似于当场扭送，不应视为自动投案。

（二）、如实供述自己的罪行
如实供述自己的罪行是自首成立的另一必备条件。

根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》它是指：“犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。

”
在认定如实供述自己的犯罪时，我们要把握好以下几点：
1、投案人所供述的必须是“犯罪的事实”。