无讼

张中秋:无讼与正义：中西法律文化价值之分析
提要中西法律文化都以秩序和正义为价值目标。

但在取向上，传统中国的法律文化以秩序为重心，以至于无讼；西方法律文化传统上以权利为轴心，追求正义。

这既凸现出两种法律文化在各自大文化系统的意义结构中所处的位置，同时，又表达了不同法律文化的终极差异。

庞德认为，价值问题虽然是一个困难的问题，但它是法律科学所不能回避的。

即使是最粗糙、最草率或最反复无常的关系调整和行为安排，在其背后总有对各种互相冲突和互相重迭的利益进行评价的某种价值准则。

在西方法律史的各个经典时期，对价值准则的论证、批判或合乎逻辑的适用，都曾是法学家们的主要活动。

比较来看，中国的学者——从过去到现在——对这一问题的探讨则相对薄弱。

然而，这个问题又是如此重要，它不仅能立体地反映出每一法律体系在各自大文化系统的意义结构中所处的位置，也能恰当地表达出不同法律文化之间的终极差异。

一
对于理想的社会，传统中国人所憧憬的是《礼记?礼运》所描绘的大同世界。

所谓：
“大道之行也，天下为公，选贤与能，讲信修睦。

故人不独亲其亲，不独子其子。

使老有所终，壮有所用，幼有所长，鳏寡孤独废疾者，皆有所养。

男有分，女有归。

货恶其弃于地也，不必藏于己；力恶其不出于身也，不必为己。

是故谋闭而不兴，盗窃乱贼而不作，故外户而不闭。

是谓大同。

……”
数千年来，大同世界虽未曾有一日实现，但始终是古典中国文明所努力讴歌和追求的对象。

的确，对一个道德社会来说，它的魅力是巨大的。

所以，自西周以来，历代的思想家、历朝的法律，都在为大同世界特别是这个世界中“谋闭而不兴，盗窃乱贼而不作”的和谐、安定、平静、有序的社会而探索而运作。

这里，我把中国传统法律文化所追求的这个理想或者说价值取向称之为“无讼”，取自孔子所说的：“听讼，吾犹人也。

必也使无讼乎!” 无讼的直接含义是没有或者说不需要诉讼，引申为一个社会因没有纷争和犯罪而不需要法律或虽有法律而搁置不用，所谓“刑措”。

无讼，作为中国传统法律文化的价值取向，大同世界最基本的特征，不只意味着它是中国传统法律文化的终极目标，也启发我们，要理解它的形成，应从传统中国社会的结构和文明的特点入手。

传统中国社会结构的一大特点是家与国同构或者说家国一体化，这种独特的社会结构起源于我国青铜时代的国家形成，后因宗法农业生产方式而得
以加强。

这种结构导致了国政的原型实质乃是家务，国法是家规的放大，国家内乱和国民争讼是家内不睦的延伸。

因此，一国即如一家，以安定和睦为上；处理国民争讼一如排解家庭纠纷，调解为主，辅之以刑，以求和谐。

滋贺秀三在对比研究了中西诉讼形态后指出：
“如果同欧洲诉讼这种内在的性质相对照而探索中国诉讼的原型，也许可以从父母申斥子女的不良行为，调停兄弟姐妹间的争执这种家庭的作为中来寻求。

为政者如父母，人民是赤子，这样的譬喻从古以来就存在于中国的传统中。

事实上，知州、知县就被呼为…父母官‟、…亲民官‟，意味着他是照顾一个地方秩序和福利的…家主人‟。

知州、知县担负的司法业务就是作为这种照顾的一个部分的一个方面而对人民施与的，想给个名称的话可称之为…父母官诉讼‟。

”
“父母官诉讼”是无讼观的一个体现、一个根源。

形成无讼价值观的另一个重要原因是传统中国文明的法自然，老子说：“人法地，地法天，天法道，道法自然。

” 这简短的13个字高度概括和揭示了传统中国文明的一个奥秘。

下列几则材料不仅证实了老子所言的精辟，也揭示了传统中国法律文化所由以形成的思想渊源。

“法象莫大乎天地。

”
“天垂象，……圣人则之。

”
“天叙有典，敕我五典五惇哉!天秩有礼，自我五礼有庸哉!同寅协恭和衷哉!天命有德，五服五章哉!天讨有罪，五刑五用哉!政事懋哉懋哉。

”
“圣人……制礼作教，立法设刑，动缘民情，而则天象也。

故曰先王立礼…则天之明，因地之性‟也。

刑罚威狱，以类天之震曜杀戮也；温慈惠和，以效天之生殖长育也。

书云：…天秩有礼‟，…天讨有罪。

‟故圣人因天秩而制五礼，因天讨而作五刑。

”
“易曰：…天垂象，圣人则之。

‟观雷电而制威刑，覩秋霜而有肃杀。

惩其未犯而防其未然，平其徽纟黑而存乎博爱，盖圣王不获已而用之。

”
上述相互承接而又可互相发明的几段文字告诉我们，传统中国的法律文化（观念）是法天、法地、法自然的。

但这与无讼又如何相关呢?原来“自然”在传统中国人的心目中有着特殊的意义和地位。

“自然”不只是用来表达人的观念的抽象概念，而是构成大千世界
的本体或母体，它孕育而滋养着万物，所谓“道生一，一生二，二生三，三生万物”而“道法自然”也。

人作为天、地自然间的一物，从来就是自然的一部分，不存在西方文化中人与自然那种机械的对立关系，在“我”的世界之外没有另外的世界，人和自然融为一体，就像宋、元山水画所表现的那样，也即古人所说的“天人合一”。

所以，人道本源于天道，天道与人道实为一道，即如《易传》所云：“有天地然后有万物，有万物然后有男女，有男女然后有夫妇，有夫妇然后有父子，有父子然后有君臣，有君臣然后有上下，有上下然后礼义有错（措）。

”
自然之道或者说天道究竟怎样呢?这是问题的关键。

董仲舒说：“天之道，春暖以生，夏暑以养，秋凉以杀，冬寒以藏，暖暑清寒，异气而同功，皆天之所以成岁也。

” 诸如此类的阐释，从《易经》到先秦诸子，从汉儒到宋明理学以迄清末，数千年未曾间断，也未曾有多大变化。

综合来看，传统中国人对自然的总认识是和谐。

其和谐表现为天地万物一切都是那么有秩序、有规则、自然而然。

有如天有昼夜、阴晴之变化；地有山泽之分布、高低之形势；岁有春、夏、秋、冬之更替；日、月有运行出没之现象，等等。

故而，和谐成了传统中国特有的“自然观”或者说“宇宙观”，也即古人常谈的“天理”、“天道”、“性命”、“天志”等。

依据上述说明，再来理解法自然与无讼价值观之间的因缘就容易多了。

因为，人道、天道乃是一道，人法地法天法自然，归根结蒂是法和谐，而无讼不过是和谐在司法上的一个转用词，其意蕴和旨趣是一致的。

这里还有必要指出，传统中国法律文化以无讼为其价值取向不是选择的结果。

法自然的文化不存在选择，只有效法自然，一切才能功成事满；违背自然，必定招致灾难。

古代贤哲对此警惕无比，反复强调。

沈家本在写到隋文帝凭借皇权违犯时令——破坏自然和谐的一个方面——六月棒杀人时，借用胡氏寅的话说：
“则天而行，人君之道，尧、舜、禹、汤、文、武之盛，由此而已。

文帝所言，王言也，而其事则非也。

宪天者，以庆赏法春夏，以刑威法秋冬，雨露犹人君之惠泽，雷霆犹人君之号令，生成万物之时，固有雷霆，而雷霆未尝杀物，隋文取则雷霆，而乘怒杀人，其违天多矣。

”
隋文帝虽是中国历史上有名的君皇，但隋政早亡，因此，胡氏寅和沈家本以他为例，说教天理→国法→人情的道理，这对传统中国的统治者来说，是很有针对性和说服力的。

可见，无讼成为传统中国法律文化的价值取向决非偶然，实有着深刻的文化背景。

从更深的方面来考虑，不独无讼价值观，就是法自然的文化思维也是传统中国文明的一个必然。

从现在一般所能见到的传统中国有关自然观的文献资料来分析，传统中国的文化思维轨迹是：由自然（天地、宇宙）而社会（人生），由社会（人生）而政治，若用公式可表示为：自然观→社会/人生观→政治观。

其实，理论的终点，往往是构思理论的起点。

传统中国思想家之所以以自然立论，与传统中国是一个自然农业经济的社会相关。

这种经济一方面天然地形成了人对自然的依赖和亲近关系，民间流传的“靠天吃饭”的民谚反映了这种关系；另一方面也塑造了中国人直观、模糊、对称、整体（和谐的一种表现）的思维特征。

自然经济所引起的这些结果与家国一体化的社会结构及现实政治的需求正相契合，这使观察者很自然地从“自然”出发来阐发他们心中早已向往的政治理想：和谐与统一。

对身处乱世的思想家来说，这不止是客观的“自然观”使然，也是他们自己的社会责任和政治理想。

所以，费正清在概括传统中国的法律制度时说：“首先，中国人不把法律看作社会生活中来自外界的、绝对的东西；不承认有什么通过神的启示而给予人类的…较高法律‟。

摩西的金牌律是神在山顶上授予他的，但孔子只从日常生活中推究事理，而不求助于任何神灵。

他并不宣称他的礼法获得什么超自然的认可。

他只是拐弯抹角地说这些礼法来自自然领域本身的道德性质，来自这个世界，而并非来自人类无从认识的另一世界。

” 费氏所说的“自然领域”、“这个世界”，应视为孔子所生活于其中的现实社会，当然，现实社会并不独指人事世界，还包括拟人化的自然界。

不过，人世间也好，自然界也罢，人事是核心，这是传统中国文化认识“这个世界”的基点。

综上所述，可以获得这样几点认识：1、从法自然的文化思维到法律文化的无讼价值取向，逻辑上是传统中国特有的自然农业经济与社会结构和现实政治需求相契合的结果。

《淮南子、主术训》所谓的“法者，非天堕，非地生，发于人间，而反以自正”即是此理；2、传统中国人关于自然、社会、人生、政治的思维轨迹应是：政治→人生/社会→自然，也即从政治和人生以及社会的现实出发来“塑造”（理论推导）自然，将自然拟人化，而不是相反；3、中国的传统文化，诸如法自然、尚和谐、求无讼等，都是经验的产物，所以，经验或者说历史是传统中国文化演进的动力，换言之，不理解中国的历史，就难以理解中国的文化，也不能真正理解传统中国的法律文化。

在传统中国，法律虽然以刑杀为核心，但刑杀不是它的目的，它所追求的是取消刑杀和法律的无讼。

这是因为无讼联系着和谐，联系着政治理想，联系着大同世界，所以，先秦诸子百家的政治法律理论都以无讼为归宿。

然而，在追求实现无讼的途径上，诸子百家有了争议，归纳起来主要有以下几条。

第一条途径是道家的“无为而治”。

道家始祖老子认为，自然宇宙的原初状态是最美好、最和谐的，德、仁、义、礼、刑的依次出现，标志着自然原初状态渐次所受到的破坏，因此，人类若要回复到美好的状态，就必须摈弃末世象征的仁义道德和法令刑条，效法自然，道本无为，原因是：
“天下万物生于…有‟，…有‟生于…无‟。

”
“…道‟常无为而无不为。

侯王若能守之，万物将自化。

……”
“以正治国，以奇用兵，以无事取天下。

………我无为，而民自化；我好静，而民自正；我无事，而民自富；我无欲，而民自朴‟。

”
庄子极端地发展了老子“无为而治”的思想，并猛烈地抨击儒、法及名家曰：“赏罚利害，五刑之辟，教之末也；礼法度数，刑（形）名比详，治之末也。

” 认为“天地虽大，其化均也；万物虽多，其治一也；人卒虽众，其主君也；君原于德而成于天，故曰，玄古之君天下，无为也，天德而已矣。

” 老子赞美原初状态是想回到“小国寡民”的世界，庄子追求的“至德之世”，实际是一个原始性的“浑沌时代”，这种幻想是非历史的。

但要指出的是，他们的幻想也包含了对乱世现实的厌恶和对美好理想（自然的、和谐的、无讼的）社会的向往。

道家致无讼的方案可以图示为：（法自然?本道）无为→无讼（和谐?复归自然）。

第二条途径是儒家的“修礼复仁”。

以孔子为代表的先秦儒家心目中崇尚的只是一个“仁”字，“仁”与道家的“道”自然有着不少的差别，但儒家的“仁世” 或者说“仁政”实与道家的“自然之世”颇有类同之处。

孔、孟所谓的“仁世”、“仁政”，即指天下安宁和谐的治世、盛世，治世和盛世都以“刑措”（因无纷争和犯罪而刑法搁置不用）为显著标志。

孔子说的“听讼，吾犹人也。

必也使无讼乎!”直接而又强烈地表达了他为政的目标。

何以致无讼呢?孔子提出“修礼”。

“修礼”又如何能致无讼?孔子和他的学生颜渊的一段对话很能说明问题。

“颜渊问仁。

子曰：…克己复礼为仁。

一日克己复礼，天下归仁焉。

为仁由己，而由人乎哉?‟颜渊曰：…请问其目。

‟子曰：…非礼勿视，非礼勿听，非礼勿言，非礼勿动。

‟……”
孔子生活在动荡的春秋时期，是谓“乱世”。

他认为，世之所以乱，是由于“礼崩乐坏”。

礼、乐是西周的制度，孔子所向往的治世便是西周，所谓“郁郁乎文哉!吾从周”。

所以，他竭力鼓吹“克己复礼”，目的是要世人特别是国君重修被破坏的周礼，以求和谐无争的治世/ 仁政的出现。

孔子并不绝对地反对法律，但他坚信通往治世的正途是礼教。

汉儒王符很准确地表达了孔子的这种信念。

他说：
“是故上圣不务治民事而务治民心，故曰：…听讼，吾犹人也。

必也使无讼乎!‟导之以德，齐之以礼，务厚其情而务明其义也，民亲爱则无相害伤之意，动思义则无奸邪之心。

夫若此者，非法律之所使也，非威刑之所强也，此乃教化之所致也。

”
孟子继承并发展了孔子“仁”的思想，竭力推之于政治，使“仁政”成为他思想的核心和主要内容，而人治、德礼、教化则仍是实现他仁政的正途。

儒家致无讼的思路是：修礼→复仁→无讼（刑措?治世）。

第三条途径是法家的“以刑去刑”或者说“刑期无刑”。

法家虽以严刑少恩而著称，但和谐的“至安之世”仍是它的理想，不过法家走的是一条特殊的道路，所谓“以刑去刑”、“杀刑之反于德”。

商鞅说：
“治国刑多而赏少，故王者刑九而赏一，削国赏九而刑一。

……刑不能去奸而赏不能止过者，必乱。

故王者刑用于将过，则大邪不生；赏施于告奸，则细过不失。

治民能使大邪不生，细过不失，则国治。

国治必强。

一国行之，境内独治；二国行之，兵则少寝；天下行之，至德复立。

此吾以杀刑之反于德，而义合于暴也。

”
韩非通过评论商鞅之法明白无误地阐述了法家的治世之道。

他写道：“公孙鞅之法也，重轻罪。

重罪者人之所难犯也，而小过者人之所易去也。

使人去其所易，无离其所难，此治之道。

夫小过不生，大罪不至，是人无罪而乱不生也。

‟一曰：…公孙鞅曰，行刑重其轻者，轻者不至，重者不来，是谓以刑去刑‟。

” 先秦法家在“以刑去刑”的治世之道上是一致的，他们的思想用图式来表示，则是：以刑（重刑）→去刑（无讼）。

与道、儒、法诸家相异又相关的墨家，提出了“非攻”、“兼爱”而致天下大治的思想主张，但相对诸家，其影响委实不大，兹不申说，阅者可参见《墨子》诸篇。

二
实践的选择是对理论的最好检验。

先秦中国的历史实践在诸多途径中最终选择了法家指定的路线，淘汰了道家、儒家和墨家的方案。

不论这段历史被怎样认识，应该承认，这
是历史的选择。

在中国，春秋战国是一个剧烈的社会转型、尚力黩武的时代，各国君王所企求的都是力霸天下。

面对这样的形势，道家的自然无为，儒家的仁礼道德，墨家的非攻兼爱，显得不是过分消极退让就是迂阔而不切现实。

法家相对道、儒、墨诸家的主张反其道而行之，“以刑去刑”成了从管仲到李悝再从商鞅到李斯的实践法宝，也构成了春秋战国变法史的主流。

在法家主导实践、塑造历史的同时，儒、道两家特别是儒家不得不面对社会现实，修正自己的理论。

继孔、孟之后的儒家大师荀况，通过吸纳法家理论现实性的一面，成功地革新了原始儒学。

他说：
“今人之性恶，必将待师法然后正，得礼义然后治。

今人无师法，则偏险而不正；无礼义，则悖乱而不治。

古者圣王以人之性恶，以为偏险而不正，悖乱而不治，是以为之起礼义、制法度，以矫饰人之情性而正之，以扰化人之情性而异之也。

使皆出于治，合于道者也。

”
“治之经，礼与刑，君子以修百姓宁。

明德慎罚，国家既治四海平。

”
为达于治道，孔孟之儒从人性中发掘出礼义之道；法家从人性中找到的是以刑去刑；荀子儒法兼容，从人性中导引出礼义和法度，从而为传统中国追求无讼实现的基本模式的形成指明了方向。

传统中国的正统法律思想——礼法结合、德主刑辅——就是这个社会追求无讼的基本模式，可作如下图示：
礼（德、王道、政教）
无讼（刑措、治世）
法（刑、霸道、刑罚）
基本模式的形成及其确立，大致有这样几方面的原因：其一是荀子“治之经，礼与刑”的思想为基本模式的理论设计提供了启示和支持，包括董仲舒在内的汉初思想家都不同程度受到过他的影响。

其二，法家模式在经过秦王朝的短暂实践后归于失败，这对统治者和思想家来说确是一个触目惊心的教训，以致汉初形成了一个以秦为鉴的浓重氛围，促使统治者为长久治安从开始怀疑到逐渐放弃法家的单一模式；与此同时，思想家们对法家以至整个先秦历史进行了反思和批判，并从中创造出一种基于历史经验而又融合时代精神的新理论。

其三，新理论的代表人是董仲舒，他立足于孔、孟的仁义道德，又吸收融儒法于一体的荀子思想，再附会源于道家的阴阳之学，总而汇之，锻而炼之，明确提
出“大德小刑”、“礼法结合”、“德主刑辅”的治国之策，成为新模式的设计师。

还有一点是，董仲舒的新模式因获汉武帝赏识而首次得到官方的认可，开始了制度化，其后经过几百年的努力，新模式在隋唐法制中得以正式、全面、牢固地确立，达到了新制度的完备。

此后一直被沿用至清末，成为传统中国追求无讼的基本（制度）模式。

基本模式的实践首先表现在，它是国家创制法律的指导思想和终极目标。

由于历史原因，新模式在汉代虽然获得了官方认可，但在实践上并未能立即取代沿袭秦王朝的旧模式，不过，理论上“德主刑辅”的思想已完全代替了法家的“以刑去刑”。

官修的《汉书?刑法志》记载：
“文德者，帝王之利器；威武者，文德之辅助也。

夫文之所加者深，则武之所服者大；德之所施者博，则威之所制者广。

三代之盛，至于刑错兵寝者，其本末有序，帝王之极功也。

”
魏晋时期，形势有了发展，像曹操这般具有浓厚法家色彩的人物也不得不说：“夫治安之化，以礼为首；拨乱之政，以刑为先。

” 隋文帝为实现“（法律）措而不用，然或非远，万方百辟，知吾此怀”的愿望，提出了“以德代刑”和“刑助教化”的立法思想，并通过《开皇律》的制定而付诸实践。

唐代自始至终基本上都贯彻着德主刑辅的指导思想，唐太宗和《唐律疏议》可谓是这个思想的实践者和法典化代表。

唐自高宗始，历朝皇帝都奉太宗的国策和《唐律疏议》为实现刑措治世的法宝。

《文苑英华》卷四六四所载的永徽年间“详定刑名制”略云：
“太宗文皇帝……杜浇弊之余源，削繁苛之峻法，道臻刑错二十余年。

耻恪之义斯隆，恻隐之怀犹切。

玉几遗训，重令刊改。

瞻奉隆规，兴言感咽，……于是仰遵先旨，……详定法律。

”
新旧唐书刑法志、《文苑英华》卷八二《政事?刑法?颁行律令格式制》、《白居易集》卷四七《试问制诰》等，均有类于上述的记载。

唐以后的情况，《清史稿?刑法志》有一段精彩简炼的记叙，兹录如下：
“中国自书契以来，以礼教治天下。

劳之来之而政出焉，匡之直之而刑生焉。

政也，刑也，凡皆以维持礼教于勿替。

故《尚书》曰：…明于五刑，以弼五教。

‟又曰：…士制百姓于刑之中，以教祗德。

‟古先哲王，其制刑之精义如此。

……至唐《永徽律》出，始集其
成。

虽沿宋迄元明而面目一变，然科条所布，于扶翼世教之意，未尝不兢兢焉。

君子上下数千年之间，观其教化之昏明，与夫刑罚之中不中，而盛衰治乱之故，綦可覩矣。

”
《清史稿》是传统正史的最后一部，作者的观点比较保守，尽管如此，作者对传统中国礼教和刑罚与治乱盛衰的关系以及宋、元、明、清诸朝对唐代德主刑辅模式继承的认识还是比较客观的，最起码向我们揭示了一个基本的历史事实。

德主刑辅虽然成了国家政制的基本模式，但它本身并不是国家法律活动的目的，不过是传统中国企求通往无讼治世的一条最佳途径。

因此，无讼作为法律文化的终极目标和价值取向，总是决定和左右着德主刑辅而不是相反。

这即是我们在下面将要讨论到的，基本模式在司法实践中表现为以劝讼、止讼、息讼为宗旨的调解与调判成为传统中国特别是地方最常见最受赞赏的解决纠纷的原因。

《后汉书?吴祜传》记吴祜为胶东相时，凡“民有争讼者，必先闭合自责，然后断讼，以道譬（训喻）之，或亲到闾里重相和解。

自是争讼省息，吏人怀而不欺。

”又《隋书?刘旷传》载：
“人争有讼者，（刘旷）辄丁宁晓以义理，不加绳劾，各自引咎而去。

所得俸禄，赈施穷乏。

百姓感其德化，更相笃励，曰：…有君若此，何得为非!‟在职七年，风教大洽，狱中无系囚，争讼绝息，囹圄尽皆生草，庭可张罗。

及去官，吏人无少长，号泣于路，将送数百里不绝。

……”
像吴祜、刘旷这样的官员在中国历史上一直是作为清官循吏而加以颂扬的，最高统治者常常以他们为榜样去训导臣下。

吴祜、刘旷的行为及其政绩具有双重意义，既是统治者标榜仁政获得拥戴的依据，又是中国文化实现其价值追求的希望和保障。

所以隋文帝在褒奖类于刘旷的齐州参军王伽等人的诏书中说：
“若临以至诚，明加劝导，则俗必从化，人皆迁善。

往以海内乱离，德教废绝，官人无慈爱之心，兆庶怀奸诈之意，所以狱讼不息，浇溥难治。

朕受命上天，安养万姓，思遵圣法，以德化人，朝夕孜孜，意在于此。

……若使官尽王伽之俦，人皆李参之辈，刑厝（措）不用，其何远哉!”
传统中国的清官循吏不仅以调解、劝谕、教化诸方式来达到止讼、息讼的目的，还以地方立法的形式来劝阻甚至威胁诉讼。

明人王守仁在《禁省词讼告谕》中说：。