《遗传资源获取与惠益分享的名古屋议定书》研究
《生物遗传资源获取与惠益分享管理条例(草案)》(征求意见稿)
附件1生物遗传资源获取与惠益分享管理条例（草案）（征求意见稿）目录第一章总则第二章监督管理第三章生物遗传资源的获取第四章生物遗传资源的惠益分享第五章生物遗传资源的出境管理第六章法律责任第七章附则第一章总则第一条【立法目的】为了加强生物遗传资源获取和惠益分享管理，保护和持续利用生物多样性，履行《〈生物多样性公约〉关于获取遗传资源和公正公平分享其利用所产生惠益的名古屋议定书》，维护国家利益，制定本条例。
第二条【适用范围】本条例适用于中华人民共和国领域和管辖的其他海域内生物遗传资源及相关传统知识的获取和惠益分享活动。
法律另有规定的，适用其规定。
本条例关于生物遗传资源的规定，同样适用于生物遗传资源相关传统知识（以下简称为“传统知识”），关于传统知识有明确规定的除外。
本条例所称“生物遗传资源”，是指具有实际或潜在价值的来自植物、动物、微生物或其他来源的任何含有生物遗传功能单位的材料、衍生物及其产生的信息资料（不包括人类遗传资源）。
本条例所称“生物遗传资源相关传统知识”，是指各族人民及地方社区在长期的传统生产生活实践中创造、传承和发展的，有利于生物遗传资源保护和可持续利用的知识、创新和做法。
本条例所称“衍生物”，是指由生物遗传资源的遗传表达或新陈代谢产生的生物化学物质，以及直接以天然产物进行结构改造的类似物或利用生物遗传资源及其信息人工合成的化合物。
本条例所称“惠益”，是指获取和利用生物遗传资源所产生的货币或非货币收益。
本条例所称“外方单位”，是指境外组织，或境外组织、个人在中国投资设立的法人或其他组织。
本条例所称“商业目的”，是指以营利为目的获取或利用生物遗传资源，不包括农民、牧民、渔民等主体依照传统方式获取或利用生物遗传资源的活动。
本条例所称“传统方式”，是指各族人民和地方社区依据传统规则、惯例、习俗和做法，取得或利用生物遗传资源的方式、方法和途径。
第三条【基本原则】获取和利用生物遗传资源，应当遵循国家主权、保护优先、事先知情同意、科学合理利用、公平分享惠益的原则。
《生物多样性公约关于获取遗传资源和公正公平分享其利用所产生惠益
4. 本议定书是为执行《公约》的关于获取和惠益分享条款的文 书。在获取和惠益分享专门性的国际文书适用，且其符合并且不违 背《公约》和本议定书的目标时，就该专门性文书所涵盖的具体遗 传资源以及为该专门性文书的目的而言，本议定书不适用于该专门 性文书的缔约方。
第5条
公正和公平的惠益分享
1. 根据《公约》第15条第3款和第7款，应与提供遗传资源的缔 约方——此种资源的原产国或根据《公约》已获得遗传资源的缔约 方分享利用遗传资源以及嗣后的应用和商业化所产生的惠益。以公 正和公平的方式分享时应遵循共同商定条件。
3
(c) “利用遗传资源”是指对遗传资源的遗传和（或）生物化 学组成进行研究和开发，包括通过应用《公约》第2条定义的生物 技术。
(d) 《公约》第2条所定义的“生物技术”是指使用生物系 统、活生物体或其衍生物的任何技术应用，以制作或改进特定用途 的产品或工艺过程。
(e) “衍生物”是指由生物或遗传资源的遗传表达或新陈代 谢产生的、自然生成的生物化学化合物，即使其不具备遗传功能单 元。
第1条 目标 本议定书的目标是，公正和公平地分享利用遗传资源所产生的 惠益，包括通过适当获取遗传资源和适当转让相关的技术，同时亦 顾及对于这些资源和技术的所有权利，并提供适当的资金，从而对 保护生物多样性和可持续地利用其组成部分做出贡献。
第2条 用语 《公约》第2条所定义的术语适用于本议定书。此外，为本议 定书的目的： (a) “缔约方大会”是指《公约》缔约方大会； (b) “公约”是指《生物多样性公约》；
回顾《公约》第 8(j)条与同遗传资源相关的传统知识以及公 正和公平分享利用此种知识所产生惠益的关联性，
注意到遗传资源与传统知识间的相互联系，其对土著和地方社 区具有密不可分的性质，传统知识对于保护生物多样性和可持续利 用其组成部分的重要性，以及对于土著和地方社区可持续生计的重
以支持获取和惠益分享名古屋议定书的有效执行3
关于《名古屋议定书》执行情况的临时国家报告的准则草案《关于获取遗传资源和公正和公平分享其利用所产生惠益的名古屋议定书》第29条要求编制关于议定书执行情况的临时国家报告，以下格式草案所载的一系列问题是根据关于建立议定书缔约方义务的相关条款提出的。
这些问题是必须回答的，标注有星号。
此外，有些问题不是严格按照议定书条款提出的，则是自愿回答的问题，将其载入报告格式的目的是帮助评估与审查《议定书》第31条所述的有效性，并指出《议定书》履行过程中所面临的挑战和困难，以及有助于评估与审查作为名古屋议定书缔约方会议的缔约方大会（作为缔约方会议的缔约方大会）所通过的各项决定的有效性。
临时国家报告可作为《名古屋议定书》缔约方和非缔约方评估议定书履行水平及能力方面的差距和需求的有用工具，并将协助作为缔约方会议的缔约方大会定期审查《名古屋议定书》的履行情况，并且根据第26条第4款在其任务规定内作出促进有效履行所需的决定。
通过临时国家报告提交的信息也有助于各国分享在《名古屋议定书》履行方面的经验、挑战和解决方案。
在这方面，临时国家报告可作为建设和发展《议定书》履行能力及更有效设计能力建设活动的一个有价值的工具。
本报告格式旨在最大程度地减轻各国的报告负担，因此，实际上都是简单问题（通常是或否的问题）。
一般来说，这些问题后接文本条目框，鼓励各国提供关于所采取措施的详细情况，并报告履行《议定书》具体条款所面临的的困难和挑战，并通过链接获取和惠益分享信息交换所现有的记录、网站或上传文件提供有关该问题的更多信息。
因此，各国有机会确认《名古屋议定书》履行过程中的良好做法和制约因素。
为避免重复提交信息，充分利用已通过获取和惠益分享信息交换提供的信息，如若愿意，各国可以把公布当局在获取和惠益分享信息交换所公布的现有国家记录和参考记录与临时国家报告不同章节链接起来，否则，秘书处在合并供作为缔约方会议的缔约方大会审议的信息时，除临时国家报告所载信息外，也将纳入已在获取和惠益分享信息交换所公布的相关信息。
欧盟《遗传资源获取与惠益分享条例》对我国立法的启示
欧盟《遗传资源获取与惠益分享条例》对我国立法的启示作者：杨敏来源：《法制与社会》2018年第14期摘要欧洲国家联盟（以下简称欧盟）作为《生物多样性公约关于获取遗传资源和公正公平地分享其利用所产生惠益的名古屋议定书》（以下简称《名古屋议定书》）的缔约方，就其具体内容和实施措施通过了《遗传资源获取和惠益分享条例》（以下简称《欧盟ABS条例》），其有益的立法经验和内容对我国在2016年加入议定书后如何落实议定书的内容，协调国内法律具有启示意义。
关键词《名古屋议定书》《欧盟ABS条例》立法启示作者简介：杨敏，四川大学法学院，硕士研究生，研究方向：环境与资源保护法学。
中图分类号：D99 文献标识码：A DOI：10.19387/ki.1009-0592.2018.05.126一、《欧盟ABS条例》的具体内容欧盟作为遗传资源和生物多样性较为丰富的地区，秉持着贸易和双赢的观点，致力于遗传资源产品的研究和利用。
2011年6月23日，欧盟签署了《名古屋议定书》。
由于当时欧盟并没有直接调整ABS的综合性法律，与ABS直接相关的政策和法律也是寥寥无几。
根据议定书的要求，为了有效地履行国际义务，同时应对议定书可能带来的经济影响，欧盟于2014年4月16日通过了511/2014号法令，即《欧盟ABS条例》，该条例对各成员国普遍适用，同时优先于其国内关于ABS的相关规定。
由于该条例没有完整的规定ABS的每个方面，因此各成员国需要根据自己的实际情况，通过国内立法进行补充和细化。
但从整体上看，《欧盟ABS条例》使《名古屋议定书》在欧盟层面上实现其目标成为可能，条例规定的具体措施保证了欧盟与其他缔约国之间按照议定书的规定公平公正地获取遗传资源和惠益分享。
2014年5月16日，欧盟正式批准了《名古屋议定书》。
（一）用户义务（Obligations of users）在第4章用户义务中，条例规定了用户在获取和利用遗传资源时应尽职调查（exercise due diligence），根据条例第4章第1条：用户应进行尽职调查，以确定根据适用的获取和惠益分享立法或监管要求，获取与其利用的遗传资源相关的遗传资源和传统知识，并且相互同意的利益得到公正和公平分享条款，根据任何适用的立法或监管要求。
论《名古屋议定书》与TRIPS之冲突关系及其协调——以遗传资源的适当获取规则与专利规则之关系为切入点
兰州商学院学报
Ｊｕ ｎ ｌｏ ａ ｚ ｏ ｏ ｏ ｒａ ｆＬ ｎ ｈ ｕ Ｃ ｍｍｅｃａ ｏｌｇ ｒｉｌＣ ｌ ｅ ｅ
Ｖ０． ７ Ｎｏ ５ １２ ． ０ｃ ．． ０１ ｔ ２ １
论《 名古屋议定书》 Ｔ ＩＳ 与 ＲＰ 之冲突关系及其协调
— —
以 遗传资 源的适当 规则 获取 与专利 之关系 切人点 规则 为
● 谢 新 明
（ 东政 法大 学 ， 海 ２ ０ ６ ） 华 上 ０ ０ ３
摘 要 ：因遗传资源获取和惠益分享制度影响到 了专利保护，生物多样性公约》 ＲＰ 之间出现 了紧张关系。 《 与Ｔ Ｉ Ｓ
《 古屋议 定书》中的遗传资源适 当获取规则更进一 步与 Ｔ ＩＳ专利规则发 生冲 突。 国际社会 有必要 重视这种 冲 名 ＲＰ 突并积极寻求解决方案 。从维护 自身的遗传资 源利 益 出发 ， 中国也 有 必要 积极推 进 Ｔ ＩＳ的修订 ， ＲＰ 以协 调两者之
间的 关 系。
关键 词 ： 名古屋议定书》 Ｔ ＩＳ遗传资源适当获取； 《 ；ＲＰ ； 专利
中图分 类号 ： ２ ￥２ ７
文 献标 识码 ： Ａ
文 章编 号 ：０４５６ （０ １０ —２—５ １０ ． ５ ２１ ）５１２０ ４
Ｏｎ ｔ ｅ Ｃｏ ｆｉｔ ｅｗｅ ｎ Ｎａ ｏ ａ Ｐｒ ｔ ｃ ｌａ ｄ ｈ ｎ ｃ ｓｂ ｅ ｇ ｙ ｏ ｏ ｏ ｎ ＴＲＩ ｌ ＰＳ，ａ ｄ ＩｓＲｅ ｏ ｃｌ ｔｏ ｎ ｔ ｃ ｎ ｉｉ ｉｎ ａ
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遗传资源获取与惠益分享合同研究
遗传资源获取与惠益分享合同研究遗传资源获取与惠益分享合同研究意味着对全球环境保护与生态文明建设的深刻担当和责任。
由于自然资源的稀缺与生态环境的保护，遗传资源获取与惠益分享合同本质上是一种公益性质的法律合同，旨在确保开发遗传资源的国家和地区能够公平地分享开发成果。
世界自然保护联盟（IUCN）就支持和推动了遗传资源获取与惠益分享合同的制定，以保护生物多样性和传统知识，最少三个有代表性的案例如下：第一，获得巴西原住民的合法授权后，药厂产生的抗衰老护肤霜的销售额达2.2亿美元，巴西原住民得到了约40万美元的惠益分享。
第二，中非共和国授权法国药业公司进行开发，惠益分享超过2.4亿人民币，相关生产商取得了国际专利，生产的产品遍布世界各地。
第三，印度授权波兰制药公司使用棕榈树果油，产生了7万美元的惠益分享，并在贫困地区建立了小学和医疗中心。
当然，这些案例并不是媒体口中的"简单进入--快速发财"故事，而是一个多年的漫长过程。
整个合同的订立包含合同交涉、遗传资源获取、合同签署、技术使用许可、惠益分享、商业化开发与责任共担等多个方面。
必须明确的是，遗传资源获取与惠益分享合同并不意味着侵占开发企业的利益，而是确保公司获得的好处得以向不开发的地区投注更多的资金，以维护其生态文明，保护野生动物、植物和人们的健康和尊严。
综上所述，遗传资源获取与惠益分享合同虽然存在問題和争议，但已成为国际社会保护生物多样性和生态文明建设的重要手段，可以有效地保护自然资源、传统知识和文化遗产，使生态文明建设和保护生物多样性高度统一，走一个可持续绿色的发展之路。
此外，遗传资源获取与惠益分享合同的成功执行还需要包括严格的合同执行和监督，以及国际组织、环保组织和民间团体的相关协调和监督。
如果没有此类协调和监督，遗传资源获取和开发可能会带来异质化和转基因作物等问题，甚至会伤害利益相关方。
因此，在实践中，为了保证生物多样性和生态平衡的过程中不产生负面影响，执行遗传资源获取和惠益分享合同需要关注多个层面的问题，如法律的执行、正当性、经济利益的平衡、当地社区的合法性、文化传统的尊重、国际合作关系，并且必须坚守生物多样性和生态平衡维护的契约原则。
初二生物遗传资源获取和惠益分享公约核心内容
初二生物遗传资源获取和惠益分享公约核心内容遗传资源是指可以遗传给后代的基因信息以及与基因相关的物质资源。
遗传资源的获取和惠益分享是保护生物多样性和确保公正合理的利益分配的重要方面。
要确保遗传资源的获取和惠益分享公正合理，以下是初二生物遗传资源获取和惠益分享公约的核心内容：1.获取遗传资源的合法性获取遗传资源应符合法律法规，并获得相关的合法许可。
个人或组织在获取遗传资源时，应尊重原住民、地方社区和知识持有者的权益，与其进行合作并取得必要的授权，确保遗传资源的获取是在合法且可持续的基础上进行的。
2.共享惠益遗传资源的获取者应当与提供者达成共识，并进行利益分享。
共享的惠益可以是经济上的，如现金支付、技术转让或产权分享；也可以是非经济上的，比如提供技术支持、培训和教育等。
共享惠益应基于双方平等和相互尊重的原则进行，确保提供者得到公正合理的回报。
3.技术转让与能力建设为了确保遗传资源的可持续利用和保护，获取者应向提供者提供相关的技术支持。
技术转让包括培训、研究合作、技术咨询等形式，帮助提供者提高遗传资源的管理和利用能力，从而促进其可持续发展。
4.知识产权保护对于从遗传资源中获得的新产品、新技术或新发现，应根据相关国际和国内法律，确保知识产权的保护和公正的权益分配。
获取者应尊重原住民、地方社区和知识持有者的知识产权，并与其进行合作、共同保护和分享。
5.信息共享与传递获取者应与提供者交流信息，共享科学研究的进展、学术成果和技术创新等，以促进遗传资源的研究和可持续利用。
同时，应保护敏感信息和传统知识，防止未经授权的传播，确保知识的保密性和保护。
6.违约责任与争端解决公约应明确各方的违约责任，并建立争端解决机制。
在遗传资源获取和惠益分享过程中，如果任何一方违反了公约的规定，导致其他方的权益受损，应当承担相应的法律责任。
同时，需要建立争端解决机制，以协商、调解或其他合适的方式解决争端，确保公约的有效执行。
遗传资源获取和惠益分享公约的核心内容如上所述。
名古屋议定书框架下遗传资源利用者的国内立法概述——欧盟规则与日本法的比较
总第499期Vol.499大学（社会科学）University （Social Science ）2021年2月Feb.2021名古屋议定书框架下遗传资源利用者的国内立法概述———欧盟规则与日本法的比较何劼（西南学院大学法学研究科，日本福冈8148511）摘要：名古屋议定书被认为是在遗传资源的相关权利保护方面最具有可实践性和实际拘束力的国际条约之一。
作为议定书缔约方中具有代表性的遗传资源利用者，欧盟和日本均批准加入了议定书，并且按照议定书第15条的要求采取了本国的司法性的、行政性的或者政策性的措施。
本文探索了名古屋议定书框架下遗传资源利用者的国内立法背景、主要制度、对不遵守规则者的应对，以及例外与限制。
研究发现，两个体系均设定有各种适用限制，这也对我国的相关立法在效率和时间上提出了一定的要求。
关键词：欧盟规则；应有的注意；ABS 指南；报告义务中图分类号：D93/97文献标识码：A文章编号：1673-7164（2021）05-0035-03作者简介：何劼（1986—），男，法学博士，日本西南学院大学法学研究科博士后研究员，研究方向：环境法、知识产权法、传统知识与遗传资源的保护。
①EU.Regulation （EU ）No 511/2014of the European Parliament and of the Council of 16April 2014on Compliance Mea-sures for Users from the Nagoya Protocol on Access to Genetic Resources and the Fair and Equitable Sharing of Benefits Arising from their Utilization in the Union ［DB/OL ］.［2019-09-20］.https ：//eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/？uri=OJ ：JOL_2014_150_R_0002.（该规则的英文文本可以在欧盟规则数据库EUR-Lex 中在线阅览）②mission Implementing Regulation （EU ）2015/1866/of 13October 2015Laying Down Detailed Rules for the Implementation of Regulation （EU ）No 511/2014of the European Parliament and of the Council as Regards the Register of Collections ，Monitoring User Compliance and Best Practices ［EB/OL ］.［2019-09-20］.https ：//op.europa.eu/en/publication-detail/-/publication/a0c57c2c-76f5-11e5-86db-01aa75ed71a1/language-en.（细则的英文文本可以在链接中获取）③这里的利用过程中的相关当事人包括资源的输入者、中转者、利用者（从事研究开发的个人或单位）、商业活动者（对资源及开发成果进行商业化利用，比如生产贩卖的个人或单位）以及排他性权利保有者。
遗传资源获取和惠益分享国际立法进程(下)
遗传资源获取和惠益分享国际立法进程(下)
张小勇
【期刊名称】《科技与法律》
【年(卷),期】2007(000)002
【摘要】1992年的《生物多样性公约》确立了遗传资源的获取和惠益分享国际法律规范.在该项法律规范的实施中,知识产权议题不可避免地牵涉其中,因此,有必要针对这些知识产权议题寻求能为各方接受的解决方案.自从《生物多样性公约》生效以来,相关的国际组织在国际层面上围绕遗传资源的获取和惠益分享中的知识产权议题积极展开了讨论和立法活动.然而,鉴于南北双方在涉及自身利益的核心问题上存在较大分歧,国际社会还未就此达成全面共识.尽管如此,在有关国际组织内已开展的工作和取得的成果,将为日后具有法律约束力的国际法律规范的通过奠定坚实基础.
【总页数】6页(P78-83)
【作者】张小勇
【作者单位】中国青年政治学院法律系
【正文语种】中文
【中图分类】D9
【相关文献】
1.遗传资源获取和惠益分享国际立法进程(上) [J], 张小勇
2.遗传资源获取与惠益分享制度的国际趋势及国家立法问题探讨 [J], 赵富伟;薛达
元
3.国际遗传资源获取及惠益分享的区域性制度框架 [J], 王志本
4.生物遗传资源获取与惠益分享制度的国际经验 [J], 武建勇
5.《生物多样性公约》遗传资源获取和惠益分享国际制度谈判进展 [J], 薛达元;蔡蕾
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《生物多样性公约关于获取遗传资源和公正公平分享其利用所产生惠益
(iv) 适用情况下关于改变意向的条件。
6
第7条
与遗传资源相关的传统知识的获取
各缔约方应根据国内法酌情采取措施，以期确保获取由土著和 地方社区所持有的与遗传资源相关的传统知识，得到了这些土著和 地方社区的事先知情同意或核准和参与，并订立了共同商定条件。
回顾《公约》第 8(j)条与同遗传资源相关的传统知识以及公 正和公平分享利用此种知识所产生惠益的关联性，
注意到遗传资源与传统知识间的相互联系，其对土著和地方社 区具有密不可分的性质，传统知识对生计的重
2
要性， 认识到土著和地方社区持有或拥有与遗传资源相关的传统知识
第11条
跨界合作
1. 在 不 止 一 个 缔 约 方 的 领 土 内 就 地 发 现 存 在 相 同 的 遗 传 资 源 时，这些缔约方应酌情尽力合作，在适用的情况下由有关土著和地 方社区的参与，以期执行本议定书。
2. 在与遗传资源相关的同一传统知识由几个缔约方的一个或一 个以上土著和地方社区共同拥有时，这些缔约方应酌情尽力在有关 土著和地方社区的参与下进行合作，以期落实本议定书的目标。
承认获取和惠益分享有助于保护和可持续利用生物多样性、消 除贫困和环境的可持续性，从而有助于实现《千年发展目标》的潜 在作用，
承认获取遗传资源与公正和公平地分享利用此种资源所产生惠 益之间的联系,
承认获取遗传资源与公正和公平地分享利用此种资源所产生惠 益之间的联系，
认识到就获取遗传资源和公正和公平地分享其利用所产生惠益 提供法律确定性的重要性，
第12条
与遗传资源相关的传统知识
1. 在履行本议定书义务时，缔约方应根据国内法，在适用的情 况下，考虑土著和地方社区在与遗传资源相关传统知识方面的习惯 法、社区规约和程序。
浅议遗传资源保护
浅议遗传资源保护摘要：遗传资源，关系到生物安全、环境保护以及生物多样性的维持，对国家主权的保护、财富的积累有重要意义。
发达国家和发展中国家出于自身利益的考虑对遗传资源的保护有不同的态度。
本文试从《生物多样性公约》到《名古屋协定》对遗传资源的保护在协商与妥协中进行分析。
关键词：遗传资源；《生物多样性公约》；《名古屋协定》随着农业、制药以及现代生物等技术领域的发展，遗传资源已经成为可持续发展的重要资源。
发达国家有先进的技术，希望利用发展中国家的遗传资源获取巨额利润。
而发展中国家，拥有丰富的遗传资源，却由于技术落后，不能优化利用遗传资源，因此希望“遗传资源的获取要服从于国家对其自然资源的主权”1。
总体来说，利益冲突使得发达国家和发展中国家在对待遗传资源的态度上呈现明显分歧。
一、遗传资源保护的重要意义遗传资源，在实物意义上是指任何含有遗传功能单位(基因和DNA水平)的材料，在分类意义上包括具有实际或潜在遗传价值的植物、动物和微生物物种以及种以下分类单位，2是生物多样性保护的核心内容。
谁能利用这种价值，谁能取得惠益，是发达与发展中国家争夺遗传资源根本所在。
保护遗传资源，主要意义在于两个方面：一，保护环境和维护生物多样性；二，保护遗传资源的巨大的经济效益。
当一种资源潜在的能够产生价值，同时能够为任何人共同使用，每个使用者都会抱着自身利益最大化的愿望。
在一种理想化的使用状况下，资源的利用由多数人——集体来决定，那么这种使用就有可能能维持在适宜的水平。
但是如果在相反的情况下，占有强势地位的群体就会将公共财产占位己有。
目前，遗传资源完全被看作公共财产，在丛林法则的作用下，开发者拥有先进生物技术就能够从遗传资源的利用获取利益，资源所属国反而不能。
因此，遗传资源的保护就应得到重视。
二、《生物多样性公约》对遗传资源的保护（一）《公约》的目标。
《公约》的目标是“按照本公约有关条款从事保护生物多样性、持久使用其组成部分以及公平合理分享由利用遗传资源而产生的惠益；实现手段包括遗传资源的适当取得及有关技术的适当转让，但须顾及对这些资源和技术的一切权利，以及提供适当资金。
《遗传资源的获取及公平公正地惠益分享名古屋议定书》之剖析（三）
遗传资源获取和惠益分享Access and Benefit Sharing—ABS《遗传资源的获取及公平公正地惠益分享名古屋议定书》之剖析（三）来源: .my翻译：殷金（接上期）（a）PIC《议定书》提供了两种不同的情形，在这两种情况下，缔约方将采取与ILCs和资源和/或传统知识相关的措施。
第一种情况与遗传资源的获取有关。
第二种与获取ILCs持有的与遗传资源相关传统知识有关。
在第一种案例中，条款仅在ILCs有权授权获取时适用。
可以假定，该权利由缔约方制定，或至少经过缔约方的认可。
然而，对于缔约方没有设立明确的的义务使之制定或认可这种权利。
因此，这一条款被认为是一种无意义的权利。
然而，可以肯定地说可以由习惯国际法制定这种权利。
ABS工作组为推动协商而设立的有关传统知识的专家组得出结论，即土著民的权利由国际习惯法制定，或者迅速成为国际习惯法。
专家组在许多国际文书的基础上得出此结论，包括联合国土著人们权利宣言(United Nations Declaration on the Rights of Indigenous Peoples, UNDRIP)、许多国家法律和CBD的决议。
《议定书》中的一个序言段落提到了UNDRIP。
此外，《议定书》在序言段落中承认遗传资源与传统知识之间不可分割的本质。
传统知识专家组也达成了相似的结论。
传统知识与遗传资源的密切关系意味着任何获取遗传资源的申请都会与《议定书》中与获取传统知识的条款相关。
在两种情况下，都要求缔约方采取措施旨在确保遗传资源和/或土著和地方社区（indigenous and local communities, ILCs）持有的传统知识在事先知情同意（prior informed consent, PIC）的基础上进行获取。
对于获取传统知识来说，所采取的措施还应旨在确保已经制定了共同商定条件（mutually agreed terms, MATs）。
在两种情况下，必须得到ILCs的PIC，或者他们的事先同意和参与。
《名古屋议定书》框架下的生物遗传资源保护
《名古屋议定书》框架下的生物遗传资源保护汤跃【摘要】我国是全球12个生物多样性大国之一,蕴藏着丰富的遗传资源,是生物遗传资源的重要提供国.近年来,我国生物技术发展很快,从国外获取的生物遗传资源也在逐年增多.文章以《名古屋议定书》为框架,国际知识产权发展的强保护趋势为线索,围绕我国林权制度改革,探讨符合我国国情的生物遗传资源获取和惠益分享制度,强化生物遗传资源的保护力度.【期刊名称】《贵州师范大学学报（社会科学版）》【年(卷),期】2011(000)006【总页数】7页(P64-70)【关键词】名古屋议定书;生物遗传资源;知识产权【作者】汤跃【作者单位】贵州师范大学学报编辑部,贵州贵阳550001【正文语种】中文【中图分类】D923.49生物遗传资源是一个国家的战略资源。
1992年《生物多样性公约》签订以来，在遗传资源获取与惠益分享备受关注的背景下，2010年10月30日，联合国生物多样性公约第10届缔约国会议(“COP－10”)通过了《生物多样性公约关于获取遗传资源和公平公正地分享其利用所产生惠益的名古屋议定书》(以下简称《名古屋议定书》)，它的通过对加强生物遗传资源的保护，促进获取与公平惠益分享制度的发展意义重大，对我国将产生潜在的影响。
2010年10月30日，COP－10通过的《名古屋议定书》是发达国家与发展中国家在漫长时间的较量下的妥协产物，其主要内容包括议定书目标，适用范围，事先知情同意程序，共同商定条件所产生的惠益，有关遵约的措施，能力建设等方面。
［1］因与会各方意见分歧太大，议定书文本存在很多缺陷，例如，未能规定在申请专利时强制性披露遗传资源来源及原产地，忽略了披露的义务;弱化了遵约检查点的作用，导致监测与追踪环节没有实际意义;在处理收集保存库中遗传资源的获取与惠益分享方面也不太明确，没有规定如何处理在议定书生效前已经获取的遗传资源的惠益分享问题等。
《名古屋议定书》作为各方妥协的产物，其中对于生物遗传资源利用和衍生物、国际公认证书、生物遗传资源获取的“事先知情同意”(PIC)和“共同商定条件”(MAT)下产生的恵益分享的规定，基本满足发展中国家的要求。
我国遗传资源获取与惠益分享的立法建议
On the Legal System of Accessing to and Benefit-sharing of Genetic Resources 作者： 张晓 成凤明
作者机构： 中南林业科技大学政法学院,湖南长沙410004
出版物刊名： 中南林业科技大学学报：社会科学版
页码： 124-126页
年卷期： 2012年 第2期
主题词： 遗传资源 获取惠益分享 法制
摘要：随着生物多样性的保护和生物技术的高速发展,遗传资源的保护问题也日渐凸显,遗传资源的获取与惠益分享所涉及的法律问题渐渐走进了人们的视野,尤其是在《名古屋议定书》之后,对于我国的遗传资源保护法律与管理体制又提出了新的挑战,解决遗传资源的获取与惠益分享的法律问题已经刻不容缓,必须尽快完善我国的遗传资源获取与惠益分享的法律制度,以最大限度的保护遗传资源并实现最佳收益。
浅议遗传资源保护——从《生物多样性公约》到《名古屋协定》
浅议遗传资源保护——从《生物多样性公约》到《名古屋协
定》
朱晗昱
【期刊名称】《魅力中国》
【年(卷),期】2011(000)018
【摘要】遗传资源,关系到生物安全、环境保护以及生物多样性的维持,对国家主权的保护、财富的积累有重要意义.发达国家和发展中国家出于自身利益的考虑对遗传资源的保护有不同的态度.本文试从<生物多样性公约>到<名古屋协定>对遗传资源的保护在协商与妥协中进行分析.
【总页数】1页(P9-9)
【作者】朱晗昱
【作者单位】中南财经政法大学,湖北,武汉,430074
【正文语种】中文
【中图分类】Q16
【相关文献】
1.《遗传资源获取与惠益分享的名古屋议定书》的遵约机制对我国生物遗传资源保护的启示 [J], 周宏;马永双
2.生物多样性公约与家畜禽遗传资源保护 [J], 韩高举
3.《生物多样性公约》新里程碑:《名古屋ABS议定书》(上) [J], 薛达元
4.《生物多样性公约》第十次缔约方大会在日本名古屋市召开 [J], 丁晖
5.《生物多样性公约》新里程碑:《名古屋ABS议定书》(下) [J], 薛达元
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处于十字路口的生物科学农业与《名古屋议定书》
粮食和农业遗传资源是人类福祉的基础，对于粮食安全至关重要。
必须确保这些资源的持续使用和交流，这就提出了独特的获取和惠益分享的问题。
《关于获取遗传资源和公正和公平分享其利用所产生惠益的名古屋议定书》和《粮食和农业植物遗传资源国际条约》，为制定支持这一部门的特殊需要的获取和惠益分享解决办法提供了机会。
政策背景《粮食和农业植物遗传资源国际条约》确定了64种最重要粮食安全和饲料作物（包括在该条约附件一内）的获取和惠益分享多边制度。
国际农业研究磋商小组各研究中心和其他机构所持有的移地收藏的粮食和农业遗传资源，均依类似的条款和条件进行规范和交流。
粮食和农业植物遗传资源国际条约的获取和惠益分享机制未涉及的遗传资源包括很多粮食和农业作物和所有的观赏作物。
因此，合法获取这些资源以及《粮食和农业植物遗传资源国际条约》范围之外使用的附件一作物，例如用作药物，归《生物多样性公约》管辖，并在《名古屋议定书》生效后归其管辖。
这包括农业部门使用的动物、无脊椎动物和微生物遗传资源。
《名古屋议定书》中特别考虑到了粮食和农业遗传资源的重要性及其在粮食安全方面的作用。
该议定书还提到《粮食和农业植物遗传资源国际条约》和粮农组织的粮食和农业遗传资源委员会。
有哪些参与者？这一部门包括各种多国性种子、生物技术、园艺和化学品公司、小公司、公共和私营基因库、研究机构、农户、经商者、政府、非政府组织和辅助与服务组织。
这其中包括各种不同规模的公司、市场和技术。
使用了哪些遗传资源以及原因？所使用的遗传资源包括野外收集的植物、动物或微生物，包括作物的野生亲缘品种，以及地方品种和商业或优良品种。
植物遗传资源的使用主要有三种方式：∑常规育种目的，∑使用生物技术进行“分子标记辅助”育种，∑作物保护抗害虫、疾病和杀虫剂研究和开发。
今天，植物育种行业所使用的所有遗传资源中，90-95%为优良、现代品种，其余的5-10%为地方品种或野生亲缘品种。
野生亲缘品种需要很大的投资，才能在商业上可行，且回报存在风险。
遗传资源获取和惠益均享协议中的知识产权问题指南
遗传资源获取和惠益均享协议中的知识产权问题指南翻译说明在诸多的技术和工业领域中，专门是生物技术领域中，遗传资源为新产品的研发作出了重要奉献。
为此，遗传资源的猎取条件、遗传资源提供者的事先知情同意、遗传资源使用后利益的分享等差不多上十分重要的问题。
就上述问题，现有的一些国际条约、地区和国家法律法规差不多有一些框架性的规定。
其中要紧的国际公约有：《生物多样性公约》（CBD）、世界粮农组织（FAO）的《有关粮食和农业的植物遗传资源国际条约》（ITPGR）等。
遗传资源的猎取和利益分享的具体安排通常是通过协商达成许可、合同或协议（包括“材料交换协议”，即MTAs）等实现。
此类协议一样是在特定的操纵遗传资源猎取的国内机制下发挥作用，并应符合其他有关环境、公共资源、少数民族和社区的权益和地区进展的法律，以及合同法和产权法等的规定。
应当说，协议和合同方式在确定和解决遗传资源猎取和利益分享方面只是一种可选的方式，其仍有许多不足和限制，例如合同双方当事人信息和能力等方面的不对称专门可能会阻碍合同的公平合理，因而在国际讨论中此方式受到一些进展中国家的批判和拒绝。
但实践中，以合同方式解决遗传资源惠益分享的做法已广泛存在，而在相关制度和措施没有建立和完善之前，其仍不失为一种能够考虑的方式。
专门是进展中国家与发达国家进行交流合作的过程中，不可幸免地也会涉及这一问题。
因而，不管在国际谈判中我们的立场为何，关于惠益分享的合同解决方式我们依旧应该给予一定的关注。
而在遗传资源猎取和利益分享的协议中，有关知识产权的专门规定关于确保遗传资源猎取和使用所产生的利益平等分享以及遗传资源提供者的利益得到充分尊重具有十分重要的作用。
为此，世界知识产权组织“知识产权与遗传资源、传统知识和民间文艺政府间委员会”（以下简称委员会）致力于制定有关遗传资源猎取和利益平等分享协议中知识产权问题的指南（以下简称“指南”）。
委员会制定“指南”的四项原则是：原则1：在[合同指南][知识产权示范条款]中确定的知识产权权益和义务应承认、促进和爱护所有正式和非正式形式的基于或与遗传资源转让有关的人类制造和创新成果。
遗传资源获取和惠益均享协议中知识产权问题指南
遗传资源获取和惠益均享协议中知识产权问题指南什么是遗传资源获取和惠益均享协议?遗传资源获取和惠益均享协议（Access and Benefit Sharing Agreements，简称ABS协议）是指国际生物多样性公约和联合国食品和农业组织等机构制定的一种保护生物多样性和公平共享遗传资源的协议。
遗传资源是指可供遗传利用的任何物质，包括基因、基因表达产物、细胞、组织、有机体以及包括植物、动物、微生物在内的任何生物资源。
ABS协议是为了保护遗传资源的知识产权，避免未经授权的转让和剽窃。
在谈判ABS协议之前，需要双方之间进行托管和获取手续等方面的协商。
另一方面，ABS协议的目的是为了促进合法、公平、获得动态收益的惠益共享商业化系统的发展。
遗传资源获取协议的介绍遗传资源获取协议（Material Transfer Agreements，简称MTA）一般用于隔离、转移或共享遗传资源。
MTA的目的是确保受试者能正常拥有其识别出的基因或蛋白质，并安全地将其移植到人体。
在MTA协议之前，需要邮寄和电子交流等前置工作。
收到MATERIAL之后，MTA双方必须制定书面协议才能开始隔离、转移或共享遗传资源。
MTA协议必须包括遗传材料的保护和保密条款，以及遗传资源获取、共享和使用的条款，包括限制再次转移遗传资源。
同时，MTA协议还应该涵盖商业化利益的分享。
MTA协议有助于避免未授权的转让和剽窃。
惠益均享协议的介绍惠益均享协议（Benefit-Sharing Agreements，简称BSA）一般用于保护和公平使用遗传资源商业化利益。
BSA协议是一种政策工具，可用于管理与生物多样性相关的商业化利益，并确保在将遗传资源开发成新产品（如药物、化妆品、新品种等）时获得合法、公平、动态的惠益共享。
然而，在商业化利益分享问题上存在许多的问题，包括如何将利益进行合理分配和如何平衡商业化利益与公共利益之间的关系等。
BSA协议必须规定从遗传资源商业化中获得的惠益的分享方式和标准，以及如何避免未经授权的转让和抄袭等其他问题。
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《遗传资源获取与惠益分享的名古屋议定书》研究作者：何棠来源：《法制与社会》2017年第09期摘要中国是生物多样性大国，拥有丰富的遗传资源及相关传统知识。
作为促进《生物多样性公约》关于遗传资源的公平公正获取与惠益分享目标实现的《名古屋议定书》，现已正式对中国生效。
在这一背景下，本文对议定书产生的谈判过程和重要制度进行进一步地分析和研究，理解议定书的目的和内涵，探讨其影响，为开展相关立法工作提供一定的参考。
关键词《名古屋议定书》生物遗传资源获取惠益分享作者简介：何棠，武汉大学法学院硕士研究生，研究方向：环境与资源保护法。
中图分类号：D99 文献标识码：A DOI：10.19387/ki.1009-0592.2017.03.2961993年生效的《生物多样性公约》（简称《公约》）的三大目标之一，是公平公正地分享因利用生物遗传资源产生的惠益，为推动惠益分享目标的实现，产生了一项国际条约，即《关于获取遗传资源和公平公正分享其利用所产生惠益的名古屋议定书》（简称《名古屋议定书》）。
在2010年10月29日缔约方大会于日本名古屋举行的第十届会议上，议定书被通过。
2016年6月8日，中国批准了《名古屋议定书》，并于2016年9月6日正式成为该公约的缔约方。
一、《名古屋议定书》的谈判过程通往《名古屋议定书》的道路是一条漫长的道路，它大致可分为四个不同的阶段：（一）第一阶段：协商相关国际机制的背景生物遗传资源的获取与惠益分享问题从一开始就在《公约》的缔约方大会上被提及。
获取与惠益分享问题在《公约》第一次缔约方大会（简称“COP-1”）上被列入议程，成为了会议工作的中期项目。
COP-2和COP-3考虑并分析了国家、区域或部门的立法、行政和政策措施，获取与惠益分享重要用语的解释以及实施经验。
COP-4后谈判速度加快，成立了专家小组，制定出了包括事先知情同意和共同商定条件的建议以及根据《公约》框架处理获取与惠益分享问题的方案。
2001年在德国波恩，COP-5成立特设工作组，草拟了关于获取遗传资源并公平公正分享其惠益的《波恩准则》，并于2002年在COP-6上通过。
《波恩准则》指导各国政府制定相关政策措施，虽然其本身并不具有法律约束力，但被认为是实施《公约》“获取和惠益分享”条款的首要重点步骤。
（二）第二阶段：对谈判相关国际机制的授权在2002年召开的联合国可持续发展世界峰会上，通过了《约翰内斯堡行动方案》，期望在《公约》框架下促进遗传资源惠益公平和公正地分享，将《波恩准则》考虑在内，呼吁制定一项获取与惠益分享的国际制度。
2004年召开的COP-7响应这一号召，希望能够利用一份或多份文书来有效实现《公约》的第15条和第8条（j）以及《公约》的三大目标，会议要求特设工作组构思和谈判一项国际制度，以解决遗传资源获取与惠益分享的问题。
并且，能够保证非政府组织、政府间组织、科研机构及土著和地方社区的参与。
（三）第三阶段：谈判的具体进程特设工作组在2006年的COP-8上，被授命继续谈判制定相关的国际制度。
2008年的COP-9要求特设工作组将相关文本定稿，作为有效实施《公约》规定和目标的文书。
2010年10月，在COP-10上，《名古屋议定书》被最终通过。
会议决定设立《名古屋议定书》政府间委员会，审议和筹备召开政府间委员会会议，在议定书生效前进行相应筹备工作。
2011至2014，共召开了三次政府间委员会会议，中国政府均组团参加。
会议对议定书的遵约机制、全球惠益分享机制、获取和惠益分享信息交换所、能力建设和意识提高等议题进行了讨论。
（四）第四阶段：《名古屋议定书》的生效批准或加入《名古屋议定书》的国家和地区在2014年10月12日达到51个，根据第33条的规定，议定书正式生效。
这时正值COP-12在韩国平昌举行，议定书生效翌日便召开了《名古屋议定书》缔约方大会第一次会议，会议以之前政府间委员会会议的成果为谈判基础，重点关注了议定书的遵约机制、获取与惠益分享信息交换所以及资金财务等未决问题。
二、《名古屋议定书》的主要制度具有法律约束力的《名古屋议定书》，是《公约》的补充协议，它进一步拓展了《公约》提供的获取与惠益分享的法律框架。
它与《公约》的法律关系受制于《公约》第32条。
《名古屋议定书》有二十七个引言条款，三十六条操作性条款，一个附件和一个包括但不仅限于所列货币性和非货币性惠益的目录。
以下是对议定书进行具体研究时，需重点关注的议题：（一）关于遗传资源的获取《名古屋议定书》规定的获取条款，明确了使用者应当在获取遗传资源时，按照提供国的要求获得事先知情同意。
资源提供国则需设立相应的获取审批程序，提供订立共同商定条件的规则，并向获取者披露相关信息，在合理的时间期限内审批获取者的申请，颁发许可证书或等同文件。
《议定书》第6条体现了双方关切的特殊考虑，提出缔约方应创造条件简化获取措施，鼓励有助于保护和持续利用生物多样性的非商业用途的研究，可以考虑制订迅速获取以及分享遗传资源利用惠益的程序，以应对威胁或损害人类、动物或植物健康的紧急情况，同时顾及发展中国家的支付能力。
（二）关于遗传资源的惠益分享机制《名古屋议定书》规定的惠益分享条款明确了使用者惠益分享的义务，这符合《公约》第15条第7款的要求。
具体而言，遗传资源使用者所在缔约方应酌情采取立法、行政或政策措施，保证对共同商定条件的遵循，公平公正地与遗传资源提供国分享产生的货币性或非货币性惠益。
在利用与遗传资源相关传统知识时，与土著或地方社区，订立共同商定条件，分享惠益。
（三）全球多边惠益分享机制关于全球多边惠益分享机制的讨论始于2007年，在蒙特利尔召开的获取和惠益分享问题会议期间被非洲集团正式提出。
非洲集团认为，现有制度的讨论是一种局限于建立基于“事先知情同意”和“共同商定条件”的“双边模式”的讨论。
针对某些特殊情况，如在国家管辖范围以外的公海获取的遗传资源，这种模式并不利于解决其惠益分享问题。
为填补漏洞，建立一种“多边模式”的必要性由此产生，但这并未得到遗传资源使用国足够的认可。
最终在各方妥协之下，《名古屋议定书》文本中加入了第10条的规定，但这一条款实际并未确认建立全球多边惠益分享机制。
这一问题也成为后续谈判的焦点。
（四）遵约机制遵守资源提供国的国内立法，并对遗传资源利用进行监测，这是《名古屋议定书》规定的遵约条款的核心内容。
具体而言，要求资源使用国确保遵守提供国的获取与惠益分享立法，特别包括“事先知情同意”和“共同商定条件”。
建议设立检查点，如在海关、研究资助机构、专利局等内部设立，通过收集资源来源、立法现状和授权的利用形式等信息，用于监测遗传资源及相关传统知识的流失和利用情况。
此外，可以规定一个国际遵约证书制度，向检查点提供相应信息，对使用者是否遵守提供国的相关要求进行证实。
三、《名古屋议定书》的影响《名古屋议定书》是各方相互妥协的结果，并未解决所有分歧。
议定书在一些焦点问题上存在模糊性，比如与遗传资源有关的传统知识的惠益分享问题以及跨界遗传资源的惠益分享问题，这些都使得议定书在解释和执行过程中存有很大的争议空间。
尽管如此，不能否认《名古屋议定书》是在多边合作中达成的，也是在国际环境领域达成的最重要法律文书之一。
中国是全球生物多样性大国之一。
然而，长期以来作为遗传资源及相关传统知识的主要提供国，这些资源被外国机构和个人通过多种非正当手段获取，对国家利益和国家安全已经造成了损害。
《名古屋议定书》现已对中国正式生效，加强国内法律制度的建立和完善，对于议定书的相关条款的有效执行，以及保障国家利益和地方社区利益，都将起到基础性的作用。
当前，遗传资源获取与惠益分享立法已经被纳入《国家安全立法规划》，环保部正在会同有关部门积极推进专门立法工作。
总体而言，一方面，中国需要填补在获取与惠益分享方面法规体系的立法空白，另一方面，需要尽快建立与《名古屋议定书》相适应的管理制度体系，以大量的基础研究工作作为技术支撑，加强国家和地方层面的相关能力建设。
注释：《生物多样性公约》缔约方大会第 1次会议Ⅰ/9号决议：缔约方大会中期项目工作。
《生物多样性公约》缔约方大会第2次会议II/11号决议，获取遗传资源；第3次缔约方大会III/15号决议，获取遗传资源。
获取与惠益分享简介.生物多样性公约秘书处出版.ABS系列下载地址：www.cbd.int/abs.[德国] Thomas Greiber、[哥伦比亚] Sonia Pena Moreno、[瑞典] Mattias Ahr€閚，等著.薛达元、林燕梅校译.遗传资源获取与惠益分享的《名古屋议定书》诠释.中国环境出版社.2013.24，29.《生物多样性公约》第九次会议Ⅸ/12 号决议，获取与惠益分享。
武建勇、王爱华，等.《名古屋议定书》政府间委员会（ICNP）议题谈判成效.生态与农村环境学报.2014，30（5）.564.臧春鑫、蔡蕾，等.《名古屋议定书》政府间委员会谈判进展回顾.生物多样性.2014，22（5）.278.薛达元.《名古屋议定书》的主要内容及其潜在影响.生物多样性.2011（1）.115，116.徐靖、蔡蕾，等.全球多边惠益分享机制：遗传资源获取和惠益分享谈判的新焦点.生物多样性.2013（1）.128.武建勇、薛达元，等.《生物多样性公约》获取与惠益分享议题国际谈判动态研究.植物遗传资源学报.2015（4）.680.武建勇、薛达元，等.从植物遗传资源透视《名古屋议定书》对中国的影响.生物多样性.2013（6）.762.。