国家法和民间法的博弈均衡
民间法_国家法的冲突与整合_中国农村法制现代化的思考与探析
法律园地理论研究121民间法、国家法的冲突与整合中国农村法制现代化的思考与探析甘渭花(江苏财经职业技术学院,江苏淮安223003)摘要:民间法和国家法的关系是中国农村法制现代化过程中需要解决的一个重大理论问题。
本文从民间法对法制现代化的影响分析、民间法的善与恶及民间法与国家法的冲突整合等方面进行了阐述,对民间法与国家法的整合及农村法制现代化道路进行了浅显探索。
关键词:国家法;民间法;法制现代化思考选择这个题目源于半年前在陕西农村得知的现行一个习俗:对于中老年人再婚后的配偶,双方子女均不负赡养义务,女方嫁至男方家中后,如男方先于女方死亡,无论是否办理结婚手续,女方均无权继承男方遗产。
代之的补偿,是由男方子女一次性给予女方2000-10000元补偿费作为其日后生活用度,此后女方返回原来家中,双方互不干涉,再无干系。
这样一个习俗,毫无法律根据,但在关中大地却通行无阻,且为大多数人所接受。
20世纪80年代中国农村进入转型时期以来,由于经济结构、社会关系等方面迅速变化,农村社会各种纠纷日益增多,在这些纠纷解决的过程中出现了国家法律与民间传统习惯法之间既相互矛盾、又相互融合的特点,由此引起学术界关于民间法和国家法的关系以及民间法对于法制现代化所起作用的讨论,本文就此问题做一粗浅的探讨。
一、民间法对法制现代化的影响分析我国历史悠久,但思想负担也很沉重。
人治观念、家族意识、权力至上的态度等,作为民间法的法律传统,不仅影响过去,还影响现在和未来。
这些法律传统具有深厚的社会基础,存在于普通民众的法律意识、心理、习惯、行为方式及生活过程之中,因而与一个社会的有机体密不可分,甚至在某种程度上,民间法的传统与习惯成了社会成员信仰或认同的载体,不仅影响着当下社会法律发展的各个领域,进而与当下社会生活交融在一起,而且制约着一个社会法律文化的长期发展进程,有形或无形地左右着该社会法律的未来走向。
具体说来,民间法对于法治现代化具有以下作用:(一)民间法是一国法制现代化的外部参照系和现实条件首先,由于某些民间法规则在处理当事人之间纠纷的同时还能保证处理过程的简洁、快速,因此,民间法规则的适用更加经济实惠。
浅谈国家法与民间法的互动关系
浅谈国家法与民间法的互动关系浅谈国家法与民间法得互动关系中国移植过来得一些西方法律使我国得法制进一步完善,但由于立法者不可能穷尽所有可能发生得现象,因此当立法者得立法初衷与贯彻执行中得实际情况发生冲突时,又该如何去进行调解?依法治国该如何去贯彻实施?许多学者提出要增强公民得法律意识,普及法治思想从而使公民明白法,守法.但真正贯彻执行法律不在于宣传法制教育,而在于要寻到一条宣传法制教育得途径.这才是当代普法之首要选择.在中国从打算经济向市场经济转换,建立全国统一大市场得过程中,必定会引起法律和适应得变化,最终形成与市场经济相习惯得法治.尽管目标差不多明确,但中国法治却不能仅仅按照理论上论证得与市场经济相习惯得法律制度,或仿效外国行之有效得法律制度来建立,这是因为市场经济所需要得并不是一种抽象得法治,而是一种从总体上最大程度地减少总成本,促进交换发生和进展,促进财宝配置最优化得规则制度,其中包括正式得法律和大量得民间习俗.这种民间习俗对我国实现法治也具有一定得妨碍.一、百姓心中得盾牌——民间法民间法独立于国家制定法之外,其内容、效力范围、作用、执行等都自成体系,作为一种不成文得法,它也可能受制定法妨碍,在某些方面参照国家制定法,但这并不意味着它确实是国家制定法得从属或附属物,它有其独立存在得地位,也有其独立存在得价值.国家制定法随时代得更替而废改,但民间法则较少受外在环境得妨碍,相对来讲,具有长期稳定不变得特点.因为这种特定社会群体习俗得形成是长期共同生活得积存,只要群体组织形成存在,其民间法就发生效力,同时民间法得内容是反复修改、斟酌确定下来得,不易变更.wcOm中国西部地区一些少数民族由于自然地理、生活环境、经济状况、风俗适应、文化进展、历史传统不同,形成具有各自不同特色得以民间法为主得亚文化,正因为有了民间法那个“守护神”带给得利益感受,民间法精神得深入人心,形成一种信仰——适应信仰,对民间法得认可,才产生了对制定法得规避.这种法律规避是指规避国家制定法寻求一种“私了”,而这种私了导致了制定法与民间法之间严峻得冲突,经透视一些个案发觉,在更多情形下,国家法被民间法规避是基于一种利益斟酌,即“理性”地考量民间法与制定法之间得成本和收益,最终会选择一种成本较低而收益更好得途径,下面便是一典型案例：一位男青年甲爱上了另一个村子得女青年乙,一天,男方邀女方约会,女方同意了.在约会期间,男方要求发生性关系,女方拒绝了,但男方强行奸污了女方.回家后,女方哭诉了通过,其父母向当地派出所报告了案件,在警察正式逮捕男青年之前,男方父母来到女方家中请求私了,条件是：男方娶女方,并支付人民币3 000元,而女方应以撤诉作为回报,女方家中原则上同意这些条件,只是要求更多得赔偿,数额为10 000元,双方家长就赔偿费讨价还价,最后达成协议,赔5 000元,尽管男女双方都未达到法定年龄,他们依然通过熟人领取了结婚证.事实上,女方差不多到派出所报了案,但男方要求女方撤诉,这就表明他们双方都明白男青年得行为是违法得,可能会受到法律得制裁,因此,他们在明白国家法律会制裁男青年得情况下,作出了一种充满文化意蕴得理性选择——合作规避国家制定法.在这种情况下,在此纠纷中含着一种规则在起作用,否则,也许双方就达不成此协议,更可不能如此轻松地息事宁人.这种纠纷得解决方式在中国农村并非少数,考虑到这种方式得流行,我们也许能够称那些潜在得、指导这一纠纷得解决得规则为一种“民间法”——在社会所同意得规则,正是因为有了这种民间法得利益、感受,百姓才开始规避法律寻求一种私了.在这起案件中,我们能够讲国家制定法被打败了,或几乎被打败了,所以男青年得这种规避法律和惩处得努力也许并不难理解,然而更重要得是双方家长明白法律提供了正式得爱护而去私了——合作规避法律,他自愿地选择了此种做法,基于什么?一种信仰、一种利益斟酌、一种“适应信仰”使百姓对此深信不疑；一种利益感受,这种利益得感受使百姓通过斟酌,自己作出能获得更多收益得“理性”选择.由于传统观念得妨碍,国人对妇女得贞操特别重视,专门是在农村,中国得此种观念在一定程度上形成了一种亚文化,假如她同意私了,她不仅在某种程度上爱护了她得名声,而且她也得到了一笔赔偿,这些赔偿关于一个不富裕得家庭来讲,是非同一般得.如此看来,她得选择是合乎情理得一种理性得选择.纵然它是违法得.从另一方面讲,他们得行为并不是不知法,而恰恰证明了他们得理性,同时也讲明当前我国制定法得不完善,因为受害人同意国家正式得法律可能要求受害人付出更大得成本,而她不能不认真地考虑这些可能发生得结果.《秋菊打官司》中,山杠爷被抓给秋菊带来了极大得尴尬处境.因此,国家法与民间法之间得整合已引起法学界得高度关注,因此出现两派观点.一种观点认为应以国家制定法为核论文联盟心,摒弃民间法,民间法得存在会妨碍制定法得权威性与统一性,从而阻碍正常得社会秩序,有得民间法则严峻妨碍到执法活动得正常进行.另一派观点则认为在以制定法为核心得前提下兼顾到民间法得部分内容——即承认民间法得部分内容,他们认为中国得法学研究,之因此落后于时代进展,不能为法制建设提供理论指导,非常重要得一个缘故确实是没有从实际动身进行法学研究,在法学研究中没有真正坚持一切从实际动身、实事求是得原则.对少数民族地区得民间法得研究,则有助于拓展研究领域.在西部地区,尽管国家法在向民间法一次次宣告着它得胜利喜讯,使民间法受到挤压,其权威也开始废落,然而,国家法、尤其是人格化得代表并不想长驻乡里,客场取胜后便“人走茶凉”,在这个地方村民们仿佛看到得是国家法得一场“即兴表演”,抑或最多是国家法得一次“忽然突击”.殊不知,被村发们世代信仰得,并据以构建村落秩序得民间权威几乎被摧毁,留下得是无法短时期弥补得秩序真空.法律规避是不是因为不明白法?从上面案例中能够看出男方父母既然去女方家协商,要求女方不要告男方,这确实是基于一种双方父母都清晰男方得行为是一种违法行为,而且也明白假如女方将男方告上法庭,男方将付出更大得成本,因此,人们在规避法律,而非不知法,只是明白得少.人们在规避法律寻求私了时,事实上是在无形中了解法,加之针对其自身利益得斟酌,他们便作出合乎自己要求得选择.二、民间法与制定法冲突得缘故有些民俗之因此能保存下来,成为人们得一种价值取向,就在于它们得土壤,在于它们与特定得地理环境、经济水平、人们得生产、工作和生活方式等相习惯；在于在这种特定条件下,这些先人传下来得东西能满足且符合人们得心理需要,成为人们得精神依托.在我国西部地区存在得这些咨询题尤为突出.青海省所谓得赔命价、赔血价正讲明了此咨询题.所谓赔命价是发生人命案件时,由部落首领及其子弟、宗教人士出面调解,由凶手按照规矩付给被害人一方相当数量得财务,此案便可了结.如发生损害案件也照此办理,称为赔血价.这种情况在果洛、玉树、黄南、海南等藏族自治州表现得尤为突出,当地群众公开流传着“杀人要赔命价,伤了人要赔血价,刑能够不判,但命价、血价不能不赔”得讲法和做法,假如不赔命价、血价,案件就不罢了结,双方仇恨难消,极易引发新得案件.这些地区由于自然地理生活环境、经济状况、风俗适应、历史传统不同,形成了具有各自不同特色得以民间法为主得亚文化.少数民族地区得一些传统习俗自古以来确实是少数民族群众治理社会,调整人与人之间关系得行为准则.这些习俗在长期进展得过程中,融化在各民族思想意识及行为规范中,成为民族心理得一部分,妨碍着人们得价值选择.少数民族地区得这些民间法得渊源是什么?是一种传统习俗,传统得习俗让他们得到利益,同时由于法治得宣传渠道不畅通导致人们对制定法陌生；加之在这些经济进展水平不高得地区,让人们非常快地去同意一种新得思想——制定法,那是不现实得,让人们得思想从“适应信仰”过渡到“法律信仰”同样需要一个过程.我国法治得实现是全面实现而非局部,因此加强对西部落后地区得法治宣传是非常有必要得.这就必须解决民间法与制定法之间得矛盾冲突,所以我们并不是一味地强调用中国制定法去同化民间法,而是应查找两者得妥协与合作——即达到两者得整合.任何一部法律都有良恶之分,民间法也是,但并不能因为国家不承认民间法而否认它其中部分合理得内容.法律得最终目得是维护社会公共利益,当民间法得运行达到一种维护特定秩序时,我们还会摒弃它吗?因此,我认为应当将民间法中得良法渗透在国家得制定法中,达到两者得有机整合.随着市场经济得进展,人们认识水平得提高,新文化得渗透,法律信仰将会逐渐深入民心,逐渐引导人们树立正确得价值取向.从现实角度看,当务之急是要以立法得形式进一步明确西部民族自治地区得法律地位,什么原因会有民间法生长得土壤?是一种利益斟酌,让人们依照一种利益得感受去使用民间法,这种利益感受会使民间法能够非常稳固地成长.因此,在民间法与制定法整合得同时,更重要得是要培养一种法律信仰,转变人们得适应信仰.。
法经济学视角下国家法的限度——民间规则与国家法关系的重新定位
中的特有功能。更为重要 的是 ， 民间法具有极其 多样的形态 ……其实施可能 由特定 的一些 人负责 ， “ 也可
而在研究 民间规则之社会功能的同时 ， 部分学者却 有意无意地 将 民间规则 与乡土社会 、 农村 问题 、 少数 民 族习惯法等 问题相联系 ， 进而提 出某种 民间规则限度论 ， 为“ 认 国家法 与民间法 毕竟不在一个层 次上 ， 它们 之间并不是可 以平起平坐的” ， 民间规则是 国家法的弥补 ， 等等 。 上述对 于民间规则与国家法关 系的定位和认识 ， 笔者持有 不同看法 。本 文尝试从 法经济 学 的视角 重 新界定民间规则与 国家法的概 念 ， 出国家法介人民间规 则的限度 ， 提 并在此 基础上对 民间规则 与国家法 的
其次因为现实世界与理想状态存在冲突交易成本的存在一定程度上影响甚至阻碍了能够优化资源配置的自主博弈结果的产生或者因为交易成本存在及在不同成员之间的不均衡分摊集体成员之间信息分配的不对称性引发了个体的机会主义行为因而导致的制度悖论的产生才使得国家法作为一种外部代理人对利害关系人自主博弈进行有限度的干预成为必要
于 国家法 自身的缺陷和制度供给不足 ， 使得 民间规则在 一定条件下成为 国家法 的替代 性产品而存在 。也
正是由于 国家法的不健全 ， 民间法还会在一定条件下成为国家的替代而发挥作用。 ⑦ 面对 以上关于民间规则特征的定位 ， 笔者要 指出 ， 在理解 民问规则 的内涵 及其特征 时， 分强调 民问 过 法的乡土性和熟人社会的依附性质 、 甚至简单地将 民间规则 直接等同于乡规 民约 、 民族 习惯或者依赖于一
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法经 济学视 角下 国 家 法 的 限度
民间法与国家法的冲突与整合
民间法与国家法的冲突与整合[摘要]我国把以城市社会的交往规则为主导的国家法律体系确定为标准的参照系之后，地方性规则与全国性规则。
民间法与国家法的冲突将不可避免。
面对冲突，本文论证了两者整合的可能性，并在国家法与民间法的多种互动可能性中。
提出了整合建议。
[关键词]民间法；国家法；冲突；整合一、民间法与国家法的关系权力是权利产生的根源，权利是被法律赋予的权力，权力不同于权利的一个最大的特性是其主体的意志所产生的支配性具有无限性的特点。
而国家的权力是人的意志与能力的集合，权力间的共存与冲突产生国家权力，而法只能因权力与权利间的冲突产生。
民间法是由个人的权力所合成的一种集体的权力生成的一种规范。
与国家法不同的是国家法只能由权力与权利的冲突产生，而民间习惯做法既可以产生于权力与权利的冲突，也可产生于权力与权利间的共存。
国家制定法是由民间法而来，正如历史法学派人物萨维尼所说：“一切法律本来是从风俗与舆论而不是从法理学形成的。
”也就是说，法是从不知不觉的活动力量而不是从立法者的武断意志形成的。
立法的目的是为了使冲突转化为共存，那些由权力与权利间的共存关系产生的民间法不需要由国家的强制力来规范，将仍以原有的形式规范人们的行为。
同时，决定国家法产生的权力与权利冲突关系也并非全部的冲突关系。
卢梭说过：“除一切人所共同的准则而外，每个民族的自身都包含有某些原因，使它必须以特殊的方式来规划自己的秩序。
”笔者认为，卢梭所说的“原因”应是指不同的人对权力间的冲突与共存程度的认识不同。
决定国家法产生的权力与权利冲突关系总是那些人们普遍认同的冲突关系，因此说，国家法具有普遍性与强制性。
国家法强调集中与统一，具有自上而下的特征，而民间法则表现出分散与不系统，具有由下而上发展的内生表现。
国家法突出对国家政府权威的维护，而民间法更多地体现社会中个人或群体的自我利益。
国家法强调对社会事务、国家事务进行控制和规范，民间法则与民众日常的事务、身边的劳作生活紧密相关。
民间法与国家法的冲突与整合
民间法与国家法的冲突与整合民间习惯法与国家制定法的冲突是法治现代化进程中无法回避的一个普遍性问题。
随着国家层面的法治范围不断向基层延伸,原有的习惯法资源不断被国家法系统所扬弃和整合。
在此过程中,存在着两种趋势:一方面,国家法不断吸纳以“良俗”为标志的地方性知识,获取实践合理性;另一方面,民间法逐步失去其主导规范地位,成为一种待选规则。
两大过程在推进中时常出现时间和技术上的间歇性混乱:在尚未有效整合民间法资源的情况下,国家法贸然扩张,造成乡村生活中的法律功能性失范,导致乡村治理的局部紊乱。
而克服这种紊乱的基本方法在于正视民间法的基本秩序价值,同时对国家法吸纳民间法的技术路径进行有效探索,其中,私法层面的“公序良俗”原则与公法层面的地方立法权都是现行法律体制中值得考虑的对象。
本文选取的样本来自于广东省河源市龙川县车田镇的客家人聚居区,且以其婚姻和丧葬方面的习俗为主要视角。
该地区靠近珠三角经济中心,复杂的地形条件又使其相对闭塞,保留了大量有效运行的民间法规则。
客家族群的强大传统观念使这些民间法规则生生不息,而作为传统社会的仪式性基础,婚丧习俗又是其中的典型。
这些习俗与贯彻中的国家制定法存在多方面出入。
作为非少数民族的客家族群无法获得“民族区域自治”层面的地方立法权限,无法在立法层面进行变通;而当地的行政机关和司法机关在执法和司法过程中,也未能对局部“良俗”资源与“恶俗”资源有效区分并进行归纳与整合,这使得民间法和国家法的矛盾凸显。
民间法对国家法具有显而易见的补充和平衡功能,而这种功能发挥的基础在于国家法层面的开放性建设。
当前基于“民族区域自治”的立法版图以“民族”作为划分标准,而划分“民族”的标准主要又是语言、文字而非习惯法。
因此,本文建议以民间法的地区性差别为基础重新划定民族性地方立法的版图,使拥有特殊民间法规范的地区能够获得与之匹配的便宜立法权,而不是单纯依靠民族和地区来划分地方立法权。
同时在执法和司法过程中,以现有制定法的基本价值为导向,积极区隔“良俗”与“恶俗”,使用调解等非讼手段实现法外“良俗”的有效贯彻运行,使民间法与国家法实现良性互动,有效整合。
论民间法与国家法关系的整合
论民间法与国家法关系的整合•相关推荐论民间法与国家法关系的整合摘要：国家法和民间法相互之间的关系一直法学家研究的课题。
对于两者之间的相互关系，学界也普遍认为两者之间既存在相互协调的一面，也存在矛盾的一面。
因此从社会现实出发研究国家法和民间法之间的关系，并进而提出有效的措施协调两者之间的关系以达到国家和社会的二元统一。
关键词：国家法；民间法；关系；整合中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2013）06-0239-02一、研究背景关于国家法和民间法的关系，法学史和法律人类学都做了大量的研究工作，也取得了一定的成果，在法律史方面以梁治平、黄宗智以及日本的寺田浩明为代表。
黄宗智以通过区别不同层次的官方表达来最终区别官方表达和民间表达的不同来研究国家法和民间法的对立。
而寺田浩明则是试图通过理解民间法的秩序来研究民事审判问题，将焦点集中在更广阔的背景中去研究清代的诉讼性质，以期正确处理民事实体法的研究和民事审判制度研究之间存在的断裂现象。
在对国家法与民间法的关系的研究上，还有赵晓力与马若孟，赵晓力通过对中国农村中土地交易就行研究为视角，来研究国家法和民间法的关系，而马若孟在其《中国农村惯行调查》一文中，以契约文书和诉讼案件为素材，研究了国家法和民间法之间的关系。
因此本文在前人研究的基础上，从理论上对国家法和民间法之间的关系进行研究。
从目前中国的社会现实状况来看，中国相继建立了以宪法为核心的法律体系，可以说法规规范无处不在，渗透到人们生活的方方面面。
但是中国是一个幅员辽阔的国家，地区之间存在经济、文化、政治、法律等各个方面的差异。
在中国的中西部地区法律资源的分布还是十分有限的。
因此当人们遇上纠纷需要法律资源解决时，由于法律资源的有限以及自身的法律意识淡薄等情况，使得他们将纠纷诉诸法律来解决是不现实的。
因此此时发挥民间法的作用既可以适时地解决当事人之间的纠纷，又可以弥补法律缺失的空白，以达到国家和社会之间二元统一。
民间法与国家法的冲突与整合研究
民间法与国家法的冲突与整合研究摘要我国是一个有着浓厚民间法传统的国家，一段时间以来民间法与国家法同时在社会的的婚姻与家庭关系、邻里关系、继承关系、债权债务关系及共同利益的保护等关系方面得以体现。
因此我国存在大量民间法与国家法冲突与整合的现象，本文通过对我国国家法与民间法关系的分析，总结了国家法与民间法冲突的原因，并从原因入手提出了民间法与国家法的冲突与整合。
关键词国家法民间法冲突整合一、民间法与国家法的基本关系“民间法是由风俗习惯长期演变而来的逐渐制度化的规则。
这些逐渐制度化规则通常可以在不同程度上被视为法律，但又不同于正式的国家法，它们甚至不是通过“国家”正式或非正式“授权”产生，在其中一种意义上，人们称之为“民间法”。
民间法不仅包括个人方面，也包括社会方面，不仅包括善恶美丑、是非曲直的认知，也包括合理性、正当性的价值评，因而它绝非单纯、狭隘的日用伦常，而是人们处理相互关系时应遵循的行为准则，是在长期社会生活中形成的关于人类行为，合于理，利于人的起码价值标准。
”豍而所谓的“国家法”是指由国家明确规定并以成文形式颁布实施的制定法。
在现实生活中国家法与民间法往往是并存于社会生活之中的，国家法与民间法在内容上往往体现出相互借鉴的特点，首先民间法在制定过程中经常将一个国家法律中的一些成分继承过来。
而民间法的形成一些程度上必须以国家法为根据，否则的话就会被一国统治者不容。
而国家法与社会法的另一个特点是它们各有自己的管理领域。
可以说国家法调整的是社会中最重要、最基本的社会关系，但国家法所调整的范围没必要也不可能包括社会生产生活关系的所有方面，因此在国家法之外必将存在着一些非正式的规则，如民间法，对维护社会的稳定与和谐也起着相当重要的作用。
豎二、国家法与民间法冲突的表现（一）传统观念与法律原则的冲突冲突即意味着矛盾，民间法与国家法的冲突实则是二者之间矛盾外在表现，而在这些之中首当其冲的就是传统观念与法律原则的矛盾。
国家法与民间法的统一、冲突及“和谐”发展
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国家法与民间法酗统一 冲突及“ 和谐’ ’ 发展
杨 学 秋
摘 要 众所周知， 日趋完善的统一的国家法面前， 在 现实中存在大量的与之相冲突的民间法， 它们同时存在造成了许多不
来保护人们 的权利 。 但作为和谐社会里“ 良好的法律” 不仅仅体现在 民主、 保护公民的权利， 还必须是适应社会需要 的法律 ： 不仅仅是书 本上 的法律 ， 必须是行动 中的法律 。国家法与民间法应 该如何协 还 调发展、司法运用 中发生的冲突如何解决的问题对我们构建和谐 的
法 治社 会 有 重 要 意 义 。
、
国家法 与民间法 的统一
成的法律在乡土社会中没有很好的得到贯彻都可以让我们看出国家
法并不是完美无缺 、 无所不能的， 无论是在运作上还是心理上民间法
都 有 其 存 在 的普 遍 性 和 必 要 性 ， 国家 法 起 到 了弥 补 空 缺 的 重 要 作 对
用。
【 ） 间 法是 国 家法 制 定 的 法 文 化 基 础 一 民
并 不 想 让 山 扛爷 承 受 多大 的法 律 后 果 ， 破 原 有 的 那 种 情 理 社 会 的 打
形成过程中， 先有习惯， 进而 形成 习惯法， 最后 形成成文法， 在不同的 主流法 阶段 都有形成 自己推崇的规则亦或法律 的文化和价值体系 ， 所 以民间法 孕育 了法律文化 的基础 ， 这些文化是经过人们反复的实 践而 留下来的， 他们对于法 的有效实施更具有信服力 ， 在法的不断发 展演变 中，国家法 当然也会直接或间接的受到民间法文化 的影响 。
浅析民间法与国家法的共处之道
浅析民间法与国家法的共处之道浅析民间法与国家法的共处之道党的十五大明确提出了依法治国的基本方略，从此我国走上了一条坚定地建立法治国家的道路。
然而，民间法在社会生活特别是乡间地头的惊人魅力不禁让我们放慢脚步认真思考其与国家法的关系。
一、对民间法的认识（一）民间法概念的界定关于什么是民间法，学界有不同的解释。
梁治平先生认为民间法生于民间习惯，体现在乡民长期的生活、劳作、交往和利益冲突中，具有自发性和丰富的地方色彩。
朱苏力先生认为民间法主要指具体鲜活的流动着的，在人们的生活中实际影响他们行为的一些观念，以及在当代人的社会实践中已经形成或正在形成的各种非正式制度。
笔者认为民间法更多地体现为一种精神桎梏或深入灵魂的观念而并不是体现于外的规范。
（二）民间法的价值认识梁治平先生在其《清代习惯法：社会与国家》中所言：“在国家法之外、之下，还有各种各样其他类型的法律，它们不仅填补国家法遗留的空隙，甚至构成国家法的基础。
”费孝通先生在其《乡土中国》中指出“中国正处在从乡土社会的蜕变过程中，原有对诉讼的观念还是很坚固地存留在广大的民间，也因之使现代的司法不能彻底推行。
单把法律和法庭推行下乡，结果法治秩序的好处未得，而破坏礼治秩序的弊病却已先发生了。
”由此，我们可以看出民间法在我国乡村社会中的巨大价值。
它不仅是解决乡间纠纷的标杆，更保证了合理地解决人们之间的权利义务冲突，从而合理地解决纠纷，维持社会的稳定与良好秩序的运行。
民间法在实践中的最大价值莫过于其最低的成本以及最高的社会可接受性的收益。
二、浅析民间法与国家法的关系现状（一）民间法与国家法之矛盾民间法绵延几千年，是人们在日常生活中逐渐摸索出来能够在实践中规范人们行为的一种具有相对强制性的观念。
民间法是由内向外自发产生的，是人们深深信服进而赋予其相对强制力的一种观念。
民间法能够贴近人们的生活，从实践出发体现私人博弈的最优结果。
小议民间法与国家法的协调发展
小议民间法与国家法的协调发展小议民间法与国家法的协调发展一、国家立法可以民间法作为参考民间法有其自身的优势，它深深植根于人民群众，表达了人民群众的诉求。
同时民间法当中的伦理规范，公平正义观念在一定程度上还是有现实意义的。
国家立法以民间法作为参照，既能体现民意，又能深入民心，有利于法律的普及与实施。
首先，国家立法工作人员要不断地关注重大的现实问题，研究民生问题，从一系列的实际问题当中总结出当下立法问题之所在，善于发现民间法在解决现实问题当中的实用效力，总结经验，使其上升到国家法的高度以完善国家法律，维护社会的长治久安。
再次，国家立法工作人员要大胆实践，敢于创新。
时代在发展，法律也要发展，因循老旧的立法方式不如让现实说话。
立法工作人员应打破陈规，学会大胆且巧妙地将国家法与民间法融会贯通。
最后，立法人员要坚持倾听人民群众的声音。
要想真正的促进民间法和国家法的协调发展，必须是得到人民群众的支持与援助，所以，国家立法工作人员就要加强理论联系实践，深入群众，深入民间调研采风，真正了解人民的法律需要，知晓人民的法律诉求，把来源于人民的民间法切实在本文由收集整理国家法当中得以体现，真正让法律成为人民了解的法律，人民支持的法律，人民依靠的法律。
二、国家执法要立足于人民国家的执法机关也在民间法和国家法的协调发展中起着不容忽视的作用。
执法是一个过程，是将法律规范的要求转化为对人民群众行为的要求的过程。
针对我国现实存在的执法问题以及执法情况，我国的执法机关首先要做到赢得人民的信任与支持。
执法工作人员要牢记自己的天职就是执法，不是“制法”也不是“改法”。
在执法过程中，牢记我国法律法规的要求与规定，依照法律赋予的权利进行执法活动，避免暴力执法，避免其他法律、行政工作人员的干涉，要让人民群众真正相信执法人员，这样才能在此基础上相信国家法律。
再次，执法队伍的建设也要挑选高素质人才，尤其是一些乡村地区和少数民族地区的执法工作人员，他们不仅要有专业素养，更要有丰富的实践经验，让他们可以在理解民间法，了解当地百姓的基础之上，大力宣传普及进步的国家法律法规，在必要时还可以以民间法作为辅助手段进行执法工作。
国家法与民间法互动之思考
促进社会和谐稳定
01
02
03
缓解社会矛盾
通过国家法与民间法的互 动，可以缓解社会矛盾， 减少冲突和纠纷。
维护社会秩序
民间法在某些方面可以弥 补国家法的不足，维护社 会秩序的稳定。
促进社会和谐
国家法与民间法的互动可 以促进社会和谐，增强社 会凝聚力。
推动法治建设进程
完善法律体系
国家法与民间法的互动可 以推动法律体系的完善， 使法律更加符合社会实际 需求。
提高法律的适应性
民间法的实践经验可以为国家法提供 有益的参考，使法律更加适应社会发 展的需要。
06
思考与展望
深入理解国家法与民间法的互动关系
互补性
国家法与民间法在功能上具有互 补性，国家法是维护社会秩序和 公共利益的基本法律，而民间法 则是基于社会习惯和传统形成的 规则，二者相互补充，共同维护 社会秩序。
法治建设
国家法与民间法的互动是法治建设的重要内容，有助于推 动法治建设的深入发展，提高法治水平，促进社会和谐稳 定。
02
国家法与民间法的定义与特点
国家法的定义与特点
定义
国家法是由国家制定或认可，并 由国家强制力保证实施的法律规 范。
特点
具有普遍性、权威性、稳定性、 可预测性，通常以成文法典的形 式出现，并由专门的司法机构进 行解释和适用。
不断完善法律制度以适应社会发展的需要
及时修订法律法规
01
随着社会的不断发展，法律法规也需要不断修订和完善，以适
应社会发展的需要。
加强法律制度的宣传和教育
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加强法律制度的宣传和教育，提高公众的法律意识和法律素养
，为法律制度的实施提供有力的保障。
强化法律制度的执行力度
浅谈民间法与国家法的冲突与协调
浅谈民间法与国家法的冲突与协调摘要：国家法由民间法发展而来，由于国家的加入，民间法和国家法出现了分野，同时产生了冲突、互动和融合。
国家法与民间法的关系不是单向的，二者是互动存在的。
国家法借民间法而落其根，坐其实; 民间法借国家法而显其华、壮其声。
但两者在现实司法实践中很多时候出现冲突，本文就该问题进行了分析，并提出了促使民间法与国家法相协调的途径。
关键词：民间法; 国家法; 冲突; 协调一、民间法与国家法的理论基础和界定( 一) 民间法对于民间法，社会学家、人类学家和法学家都曾经给其以各种各样的称呼。
当关注其权威渊源或管辖范围时，它被称为非国家法、非官方法、人民的法、地方性法、部落法，等等; 当关注其文化起源时，它被称为习惯法、民间法等。
梁治平先生认为，在中国的传统语汇中，与“官府”相对的是“民间”，因而在国家法之外，可用“民间法”的概念来区别。
他认为国家法“可以被一般地理解为由特定的国家机构制定、颁布和自上而下予以实施的法律”，而民间法是指“这样一种知识传统，它生于民间，出于习惯乃由乡民长期生活、劳作、交往和利益冲突中显现，因而具有自发性和丰富的地方色彩”。
有代表性的观念认为民间法就是习惯法。
王学辉先生认为: “民间法就应该指国家统一制定法之外的习惯法。
”周勇先生认为: “习惯法是根据一定的社会权威而存在，并被保证在违反时强制执行或对违反者予以责罚的行为总和。
”这些定义很显然揭示了民间法所应具有的某些基本内涵。
可以说，民间法的通常表现形式就是习惯法。
但据此便把民间法全部认定为习惯法或把习惯法全部认定为民间法却存在着难以逾越的障碍。
所以，此概念有些混淆不清的缺陷。
庞德明确指出: “法学家使用法的意思，即系统和有秩序地运用政治上有组织社会的强力的思想。
”乡土社会的民间法有两个主要特点: 民间法具有地域性。
与国家制定法相对应，民间法往往出自特定的社会区域的人类群体和组织，具有很强的分散性。
它只对该地区的全体成员有效，作用范围非常有限，有的仅适用于一个村镇。
论国家法与民间法的博弈博
论国家法与民间法的博弈摘要：国家法与民间法是两套不同的文化与秩序，二者在乡土社会中的博弈成为新农村法制建设的研究热点。
国家正式法在农村失去了信仰，或者说，它遇到了民间法这种“地方性知识”的强烈挑战。
农村妇女土地权利遭受的种种侵犯，实际上正是村规民约等民间法效力的体现，最典型的例子就是出嫁女的土地权利问题。
关键词：国家法；民间法；村规民约；村民自治一、农村妇女土地权利问题的根本指向近几年来，农村妇女的土地权利保障问题成为新的社会焦点。
以承包土地为例，据全国妇联对30个省市区202个县1 212个村的抽样调查显示，在没有土地的人群中，妇女占了七成；有26. 3%的妇女从来没有分到过地，有43. 8%的妇女因为结婚而失去土地，有0.7%的妇女在离婚后失去了土地[1]。
这些数据是让人非常震惊的！而这一方面是因为普法下乡的开展，农村妇女的权利意识逐渐增强；另一方面是城市化的进程在使得土地资源越来越稀缺，越来越多的农村妇女通过各种方法和途径来争取自己的利益。
据广东省人大信访办、省妇联、广州市妇联统计，2000年共接待出嫁女来信来访192宗，1 659人次，大多是集体上访，而且集体上访的比例在逐年上升[2]。
与此同时，诉讼也越来越多的成为农村妇女的选择，但让人意想不到的是，在采取诉讼途径的多起案件中，尽管法院支持了妇女的诉讼请求，但判决却遭到了被告村委会的严重抵制。
这样的尴尬与我们轰轰烈烈的普法下乡的活动是不搭配的，也说明了法制统一的进程在民间遇到了挑战。
虽然《村民委员会组织法》明确规定了村委会负有宣传法律法规的职责，但在其具体执行土地任务的时候却抛弃了法律选择了村规民约。
《农村土地承包法》第6条和第30条明确规定了妇女享有同男子平等的权利；《妇女权益保障法》第32条、第33条更是对农村妇女尤其是出嫁女的土地权益进行了详细的规定。
村规民约既不是国家正式法律的对立物，也不是其简单延伸。
二者之间的复杂关系表明，国家正式制度在向社会基层渗透的过程中，不可避免地经历了某种知识上的转换。
国家法和民间法的博弈均衡
国家法和民间法的博弈均衡
许娟
【期刊名称】《云南大学学报（法学版）》
【年(卷),期】2006(019)001
【摘要】笔者认为,国家法与民间法处于均衡--非均衡--均衡运行状态,并且非均衡是当前很长时期二者关系的一种主要状态.
【总页数】4页(P45-48)
【作者】许娟
【作者单位】中南民族大学,法学院,武汉,430074
【正文语种】中文
【中图分类】DF0-052
【相关文献】
1.民间法的隐退与国家法的填补——西部农村民间法与国家法之间的关系 [J], 牟伦胜
2.试论乡土社会纠纷解决中的国家法与民间法的相互关系——以湘南一起民间纠纷的解决为例 [J], 陈雅凌;龙明才
3.论民间法、民族习惯法与国家法的冲突与融合 [J], 马洪伟
4.再论民间法与国家法的关系
—一种民间法哲学视角 [J], 姚选民
5.由“国家法之治”走向“民间法之维”:民间法在国家治理体系中的应用路径 [J], 廉睿;孙蕾;卫跃宁
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乡土社会中国家法与民间法博弈
乡土社会中国家法与民间法博弈乡土社会中国家法与民间法的博弈“乡土社会”一词是社会学界研究中国基层农村社会时对其特性的概括。
它比较直观地反映了中国基层农村社会的独特品性。
费孝通先生在《乡土中国》中写到,中国社会的基层是乡土性的,是土头土脑的乡下人。
乡土社会生活中的人是在熟人里长大的,他们生活上相互合作的人都是天天见面的。
在社会学里我们称之为“Facetofacegroup”,直译起来是“面对面的群体”。
乡土社会是安于重迁的,生于斯、死于斯的社会,常态的生活是终老是乡,是“礼治”社会。
礼是社会公认合式的行为规范,是从教化中养成了个人的敬畏之感,使人服膺;人和人的关系,都有着一定的规则,长期的教育已把外在的规则化成了内在的习惯。
维持礼俗的力量不在身外的权力,而是在身内的良心。
自20世纪80年代实行“依法治国”以来,国家正式的法律制度开始大规模地进入乡村社会,即所谓的“送法下乡”。
虽然国家法在构建现代社会主义法治国家过程中是主要力量和统治力量,但传统习俗、秩序性的村规民约也不是消极和毫无力量的,它仍然被人们在乡土社会广泛地和长期地使用,是乡土社会解决纠纷的主要力量,甚至部分替代了国家法。
民间法深入人心,“有法不依”,“有法难依”成为中国社会的主要问题,特别是在中国农村问题尤为严重,因此提出了在乡土社会中国家法与民间法的博弈问题。
一、乡土社会中的国家法国家法是由国家专门机关制定和认可,以权利和义务为调解机制,并由国家强制力保证实施的具有普遍效力的行为规范体系。
国家法,又被叫做“正式法”或“成文法”。
但在乡土社会中国家法或被转化,或被规避,或被替换,国家法在实施过程中面临的这种尴尬局面,让人无奈,它的原因主要在于:1.我国现行国家法中的原则是从西洋搬过来的,和旧有的伦理观念相差很大。
在中国传统的差序格局中,原本不承认有可以施行于一切人的统一规则,而现行法却是采用个人平等主义的。
中国普通老百姓不明白“进口”到中国后的法律,因此产生了隔阂。
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作者简介 ： 娟（９２ 女 ， 许 １７ 一） 湖北省仙桃市人 ， 法学硕士， 中南民族大学讲师 ， 主要从 事法理学、 法律 经济 学研 究。 ① 朱苏力在《 论法律规避 》 文中提到 国家法与 民间法的反复博弈 ， 并没有对此展开论述 ， 一 但 除此之外 。 也少有学者论及二者的博弈关 系。
弈， 但是立法者在制定法律时没有遵循 制度演进原
理， 而是脱离社会习俗 ， 超越社会发展立法 ， 不仅浪费 了大量的人力、 财力 、 物力 ， 也无法激活制度， 发挥法
律的正功能； 其三， 国家法的作 为公共产 品的特性 从
“ 公地的悲剧” 国家法的实施成本 明显高 于 自然状 ，
有些地 区， 国家法与民间法并行的存 来看 ， 公共产 品往往会 因为没有人 为其付费而形成 二元结构来看 ， 态下的成本 ， 其中超支 的部分就是一份额外的付 出；
民间法是建立在某种社会权威之上的， 依靠某种 社会组织的确信或认可而形成的非正式规范， 其本身 也是社会组织为了摆脱 自然状态而形成的一种社会
（ 国家法与民间法博弈 的复杂性 一） 国家法的生成面临多重“ 囚徒 困境 ” 主要表现 ， 有： 其一 ， 从国家法的起源来看， 法律制度的产生是为
非均衡——均衡运行状态， 并且非均衡是 当前很
关键词 ： 国家法； 民问法 ； 博弈原则； 行为决策； 均衡 中图分类号 ：Ｆ ０２ Ｄ ０— ５ 国家法与民间法的博弈生存 文献标识码： Ａ
一
、
着对规则的破坏 ， 而人从本性来讲也有破坏规则的倾 向， 这样 ， 二者的冲突又是一种困境。
了解决人们社会生活中普遍存在 的“ 囚徒困境” 弈局 和其他博 弈 问题 。国家法 产 生 结束 了 “ 布斯 丛 霍 林 ”经过集体选择克服了单个人无秩序和无效率状 ，
态， 但是过分集中的集体行动违背 了个体理性 ， 于是
秩序 ， 民间法在国家法形成之前就存在“ 囚徒 困境 ” ，
在国家法形成之后也遭遇 到“ 囚徒困境” 。首先 ， 从 民间法的特性来说 ， 民间法的地域性阻塞了人们之间 的交流和沟通的渠道 ， 导致不同地区的人由于信息不
在社会生活中 ， 作为可供人们选择的两种基本制
信息是不对称的 ， 国家司法机关所 占有的信息量明显 多于双方当事人所 占有的信息量 ， 并且国家司法机关
与双方 当事人之间的法律地位不平等。对 于博弈 的
度形式 ， 存在三方对局、 两个多次博弈。三方是指 国
当事人 ， 国家司法机关 国家法
家 司法机关、 双方当事人 ， 两个博弈分别是 国家 司法
机关与当事人之间的博弈 ， 当事人之间的博弈。国家 法与民间法分别置于对策行 为的双方所选择 的救 济
方式 ， 胜诉 、 败诉、 和解 、 私了是博弈的得益， 博弈 中的
其可能对法律的权威性形成毁坏性的威胁 。 （ 国家法与民间法博弈的基本模型 二）
能给人们提供一个相对稳定的预期 ， 尤其是一些不合
理的民间法往往形成 一种负和博弈； 其次 ， 从国家主 义的立场出发 ， 民间规范遭 到国家规范 的排斥和打 压， 一些相对合理 的民间规范被强行扼杀 ， 法律 的民 俗基础被大写的法律完全忽视 ， 整个社会陷入无序状 态， 民间法遭遇“ 囚徒 困境” 再次 ， 国家 与社会 的 ； 从 在， 无疑给当事人增加了双重的法律成本 ， 比如 ， 在藏 区有杀人赔命价的做法 ， 但是有些经过赔偿命价后仍 然要按照法律规定来处理 ， 很多罪犯家属认为是人财
对称 而无法谈 判 ， 同时 ， 民间 法 的不 成 文 和 随 意性 不
诺斯悖论就出现 了， 国家法 的“ 囚徒困境 ” 也开始显
现； 其二 ， 从国家法的生成来看 ， 尤其是处在转型时期 的我国， 国家法在其形成的过程中违背一般 的博弈规 则， 即一种法律制度的形成必须要经过 ｎ ｎ次的博 人
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云 南 大 学 学 报 法 学 版
为， 由此我们可以看 出， 信息不 对称是 国家法与 民间
法并行的主要原因； 最后 ， 从社会规范的复杂性来看， 当社会的转型时期 ， 各种规范交错 生存 ， 社会规范 的 复杂性增加了规范选择的难度 ， 各种非正式制度的尤
其四， 从法律规避来看 ， 如果 民间规 范比国家规范更
有效率， 一些非强制性 的规范被规 避具有相对合理 性， 对一些价值性不强 的法律制度 ， 与习俗联系不太
两空， 并纠集人 马索要 赔命 价 ， 次纠纷 又 出现 了。 二
设想如果杀人的一方已经知道不管被害方接不接受
国家法都不会理会 ， 也就不 会实施赔命 价的行 密切的法律制度 ， 势必要保持其权威性 ， 妥协就意味 命价，
民 间法
基本模型 ， 我们可以用矩阵来表示：
民间法 （ 诉讼 ， 调解）
（ 了 ， 了） 私 私
国家法 （ 胜诉 ， 败诉）
（ 调解的国家法与不合理的国家法
之分 ， 国家法不存在合法性 问题 （ 这里将合 法性界定
２０ 年 １ 月 ｌ ０２ １ ５日起施行 的《 互联网上 网服务营业
第 １卷 ９
第１ 期
文章编号 ：Ｎ ３—１４ （０ ６ ０ － ０ ５一 ４ Ｃ５ １３ ２０ ） １ ０ ４ ｏ
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国家法 和 民间法 的博 弈均衡
许 娟
（ 中南 民族大学 法学院， 武汉 ４０ ７ ） ３０４
摘要： 笔者认为， 国家法与民间法处于均衡一
长时期二者 关 系的一种 主要 状 态。
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