浅谈文物艺术品拍卖中特别免责条款的缺陷与完善

浅谈文物艺术品拍卖中特别免责条款的缺陷与完善[摘要]在文物艺术品拍卖等交易中，因拍卖标的物的真伪而引发的纠纷日益增多，人们普遍将“拍假”现象归罪于《担保法》第61条规定“声明不担保”的特别免责条款。

特别免责条款有其存在的价值和合理性，但也存在较大的缺陷。

因此，立法上应当规定特别免责的除外情形。

[关键词]文物艺术品；拍卖；特别免责条款；完善我国近些年文物艺术品通过拍卖等形式进行交易异常火热，但随之而来的是“拍假”现象不绝于耳，由此引发了大量纠纷。

业内人士普遍将文物艺术品拍卖中“拍假”现象归罪于《担保法》第61条第2款规定的“声明不担保”特别免责条款，纷纷质疑其公平性和合理性。

事实上，特别免责条款有其存在的价值和合理性，但也确实存在较大的缺陷。

因此，立法上应当给予完善，以维护各方当事人的权益。

一、特别免责条款的合理性分析我国《担保法》第61条第2款规定：“拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质的，不承担瑕疵担保责任。

”在文物艺术品拍卖中，拍卖人一旦做出此声明，拍卖人、委托人将不承担瑕疵担保责任，由竞买人自行承担拍卖标的瑕疵的一切不利后果。

虽然“声明不担保”的特别免责法律制度在一定程度上存在缺陷，但笔者认为，该项规则在拍卖交易中是完全必要的，有其存在的价值和合理性。

首先，拍卖标的物一般多为旧物，而旧物大都或多或少地存在一些瑕疵，要求委托人和拍卖人对拍卖标的物承担瑕疵担保责任，显然不符合客观实际，且势必加大拍卖人的经营风险，对拍卖人显然是不公平的，不利于拍卖行业的发展。

就文物艺术品而言，由于大量的文物艺术品本身的真伪无法做出科学客观的结论，在此情况下要求委托人、拍卖人对拍品真伪或品质承担瑕疵担保责任，既不尊重客观事实，也有悖于公平原则和诚实信用原则。

因此，法律上赋予委托人、拍卖人特别免责，可以声明不保真。

竞买人根据自己的判断作出自己的决定，这样才体现客观、公平、公正。

其次，在文物艺术品交易中，形成了自己特定的交易惯例。

文物艺术品交易成为专业知识、经验的较量，能否购得真品全凭买家的鉴别能力。

无论是买家买假了还是卖家卖漏了，均不能退货或找后账。

买家也许买假买贵，卖家也许卖漏卖低，买卖双方都承担着一定的风险。

故长期以来形成了不允许成交之后轻易反悔的交易习惯，这在一定程度上有其内在合理性，体现了买者自慎是这一合同法的古老法则。

总而言之，特别免责规则是以丰富的社会实践为基础，以约定俗成的交易习惯为依托，是在长期的拍卖实践中形成的，并通过对拍卖人、委托人义务的规定为保障的，是国际拍卖界通行的重要行规之一。

《拍卖法》尊重并接受了这一交易习惯，使之上升为法律，规定了拍卖人的特殊免责规则——“声明不担保”。

二、《拍卖法》特别免责规则的立法缺陷实践中，因巨额利润的驱使，国内不少拍卖公司对赝品熟视无睹，甚至暗中与制假、售假者相勾结，知假拍假。

拍卖人一旦声明不保证是真品，便可依据《拍卖法》第61条第2款之规定无条件地免除其法律责任，严重侵害了竞买人的权益。

这些无疑暴露出《拍卖法》立法存在一定的缺陷。

《拍卖法》第18条第2款规定：“拍卖人应当向竞买人说明拍卖标的瑕疵。

”该条规定了拍卖人的瑕疵说明义务。

另《拍卖法》第61条第1款规定：“拍卖人、委托人违反本法第18条第2款、第27条的规定，未说明拍卖标的的瑕疵，给买受人造成损害的，买受人有权向拍卖人要求赔偿；属于委托人责任的，拍卖人有权向委托人追偿。

”但却因《拍卖法》第61条第2款之规定，使得前述规定形同虚设，完全失去了其应有的价值和功效。

拍卖人的特别免责规则应当以拍卖人、委托人没有过错为前提，即拍卖人、委托人不知道也不应当知道拍卖标的存在瑕疵，包括文物艺术品真伪本身无法确定。

但如果拍卖人已经知道或应当知道拍卖标的存在瑕疵，却不履行说明义务甚至故意拍假，其主观存在明显过错，应当对竞买人承担相应的法律责任。

而拍卖法没有区分不同情况，没有规定除外情形。

换句话说，无论委托人、拍卖人是否存在过错，即便拍卖人知假拍假，甚至故意拍假，但只要拍卖人事先声明不保证，就可以无条件地免除拍卖人的一切民事责任。

因此，《拍卖法》第61条规定的拍卖人的特别免责规则，无条件地免除了委托人、拍卖人的法律责任，在立法技术和体系存在明显的缺陷。

正是由于上述立法缺陷，拍卖人便肆无忌惮地知假拍假，为所欲为，而买受人的权益却无法得到应有的法律保护，充分暴露出了《拍卖法》特别免责规则的漏洞与缺陷。

三、拍卖人特别免责规则的完善法律的宗旨是维护公平、正义、秩序。

设置特别免责规则的初衷是维护拍卖中委托人、拍卖人、竞买人的公平，平衡各方权益。

但是，当这一规则运用到实践当中，拍卖人能够不正当地利用这一规则侵害买受人的权益，故意知假拍假，我们应当重新审视拍卖法立法的严谨性、科学性。

笔者认为，拍卖人免责权利应当是有限制、有条件的，具体而言，下列情形下不能适用特别免责规则：（一）明知或者应当知道拍卖标的存在瑕疵委托人或者拍卖人明知或应知拍卖标的存在瑕疵时，将不应当适用特别免责规则。

如前所言，赋予拍卖人、委托人特别免责规则是基于拍品的特殊性，其中包括文物艺术品真伪本身无法确定，赋予拍卖人的特殊免责权利。

但是，如果委托人或者拍卖人已经知道或者应当知道拍品的真伪或者其他瑕疵，却不告知竞买人，说明委托人或者拍卖人存在主观过错，具有欺诈的故意，在此情形下不应当适用《拍卖法》的特别免责规则，而应当承担不履行法定瑕疵说明义务的法律责任。

当然，委托人、拍卖人的瑕疵说明义务是有条件的，即委托人、拍卖人明知或者应知拍卖品有瑕疵。

（二）免责声明未做到正当明确拍卖人、委托人正确履行瑕疵说明义务，对于其免责声明应当正当、明确。

所谓正当明确应当包括以下三个方面：首先，在拍卖程序初期就应当告知，在告知以后应当给与竞买人合理的考虑时间，不得利用拍卖现场的激烈竞争气氛来使竞买人违心接受免责声明条款。

如果拍卖人在竞买人已经预付了订金并完全做好竞拍准备的情况下才告知，会使得竞买人处于进退维谷的境地；其次，应当以合理的方式。

对此，我们可以参照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第六条的规定，即“提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的”；最后，告知的内容应当含义明确。

即告知内容应当使竞买人能够明白理解，而不能产生多种不同的理解，甚至让竞买人产生误解。

（三）作出相互矛盾的说明所谓相互矛盾的说明，是指拍卖人一方面信誓旦旦、言之凿凿地说明拍卖品没有瑕疵，甚至以各种证据、专家鉴定等来佐证拍卖品没有瑕疵，包括文物艺术品是真品等，但同时却声明不担保拍品存在瑕疵（赝品）。

拍卖人既然以各种证据声明拍品不存在瑕疵，这样一方面足以说明拍卖人对拍品不存在瑕疵做出了承诺，另一方面客观上也是误导竞买人。

在此情况下，如果拍卖人仍可以免责，违背了诚实信用的基本原则，同时对竞买人有失公平。

（四）拍卖人没有尽到谨慎的注意义务拍卖人没有尽到谨慎的注意义务也应当排除特别免责条款的适用。

《拍卖法》第48条规定：“拍卖人应当在拍卖前展示拍卖标的，并提供查看拍卖标的的条件及有关资料。

”第41条规定：“拍卖人应当对委托人提供的有关文件、资料进行核实。

”拍卖人的这些义务是保证竞买人充分了解、查验拍卖标品现状。

只有在尽职尽责地履行了上述义务的前提之下才能免除瑕疵担保责任。

拍卖人未正确履行法定义务，说明其存在主观过错，因此，即便声明不保证，也不应适用特别免责条款，而应当根据其过错承担相应的法律责任。

如何判断拍卖人是否尽到了谨慎的注意义务？有学者认为，由于拍卖人属于专门从事拍卖行业的企业，应当以高于普通人的标准判断拍卖人是否尽到了谨慎的注意义务。

如果拍卖人可以利用一些力所能及的手段而没有利用，导致拍卖标的与实际展示、介绍的状况严重不附，则应当判断拍卖人没有尽到谨慎的审核义务。

另外，如果委托人对拍卖品应当提交的手续不全、不能说明来源、被假冒作品的作者本人提出异议等情形，拍卖人应当意识到拍卖品可能存在瑕疵，但仍然接受委托，且不履行说明义务，说明拍卖人未尽到谨慎的注意义务，存在主观过错，故应当承担相应的法律责任。

综上分析，笔者认为，如果拍卖人有上述情形之一者，即使拍卖人声明不担保也不能适用《拍卖法》的特别免责规则，而应当对拍卖品的瑕疵承担法律责任。

笔者建议，应修订《拍卖法》第61条第2款，并增加一款，即：“拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质的，不承担瑕疵担保责任。

但是，有下列情形之一的，不适用前款规定：（一）委托人或者拍卖人知道或应当知道拍卖标的瑕疵的；（二）委托人或者拍卖人已经声明拍卖标的无瑕疵的；（三）委托人或者拍卖人有其他重大过错的。

”[注释]①吴晓梅，陈岚.《古玩交易行规的适用及公权力干预的尺度把握》，http：///ziliao/article-233931.html，2011-08-17。

②滕元良《论“声明不保证”拍卖规则的完善》，载《全国商情》（理论研究）2010年第1期。

③朱倪.《中国艺术品市场中的法律思考》，载《艺术市场》2007年第2期。

④马昌骏，徐子良，狄青.《拍卖人对拍品瑕疵担保责任的承担与免除》，http：///spyj/fgjpa/detail_dycg.aspx？id=205，2010-7-9。

⑤周慧，彭箭.《拍卖人适用瑕疵担保免责条款的限制》，载《人民法院报》，2010年4月22日。

[基金项目]本文系北京市教委科研项目“北京市文物艺术品拍卖现状与法律制度完善”（批准文号：SM201210038003）阶段性成果。