初查问题研究_new

职务犯罪初查问题研究苗永宏[摘要]初查作为检察机关办理职务犯罪的一种独特机制,其运用成功与否直接关系着职务犯罪侦查成与败的后果。

但由于法律规定的不甚明了，目前的职务犯罪初查中存在诸多问题。

关键词：初查法律属性问题正如在一般的犯罪侦查中，是由公安机关通过立案来开启侦查程序的实务运行一样，在职务犯罪侦查中，通常是由检察机关通过立案来开启侦查的程序。

但立案以前，与普通刑事犯罪所不同的是，检察机关通常还要对职务犯罪进行立案前的初查，即只有在初查的基础上，认为符合立案条件的，才会决定立案并展开侦查。

一、对初查概念的界定初查概念是我国检察机关查办贪污贿赂案件实践变化发展的产物。

我国1979年制定刑事诉讼法以来，随着查办职务犯罪案件工作渐趋艰难复杂，特别是经济活动的活跃带来犯罪人结构的复杂化，许多犯罪嫌疑人心理复杂，不再轻易交代犯罪事实，案件侦查难度加大，使立案前进行大量的调查工作日显必要。

在总结反贪工作经验的基础上，1989年召开的第一次全国检察机关侦查工作会议提出了“强化侦查意识、提高侦查水平”的观点，认为侦查意识是以发现犯罪和揭露犯罪为出发点，针对犯罪分子的反侦查活动采取有效对策的观念，其中包括了初查的观念，初查的概念由此产生。

1995年最高人民检察院《关于要案线索备案、初查的规定》第3条规定：“本规定所称初查，是指人民检察院在立案前对要案线索材料进行审查的司法活动。

”1999年高检院发布《关于检察机关反贪污贿赂工作若干问题的决定》，界定“初查是检察机关对案件线索在立案前依法进行的审查，包括必要的调查。

”这是对多年来对初查实践的一个重要总结。

应当说明的是，修改前后的刑事诉讼法仅有侦查、立案前审查概念，而无初查规定。

如现行刑事诉讼法第86条规定：“人民法院、人民检察院或者公安机关对于报案、控告、举报和自首的材料，应当按照管辖范围，迅速进行审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案；认为没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任的时候，不予立案……”由此可见，我国司法实践中产生的初查概念，实质上应当是属于我国法律上立案前审查的范畴，而非一个法律概念。

所以初查不是对案件线索的审查，而是在审查案件线索的基础上，对具有可查性的案件线索在立案之前进行的核实调查活动，亦即初查实际是介于对线索进行审查和对线索进行立案这两者之间的核实调查活动。

二、初查的必要性及合法性首先应当肯定的是，初查对于检察机关正确启动和行使职务犯罪侦查权非常有必要。

因为如果仅仅只是通过案件线索的审查，在实务中很难判明是否符合立案的条件。

如果没有立案前必要的调查核实，就可能出现两种错误的情形：一是对不该立案的线索却作出立案的决定，伤害无辜；一是对本该立案的线索却作出不立案的决定，放纵犯罪。

无论是其中哪一种情形的发生，都无法体现出法律的严肃性和司法的公正性。

实际上，在国外职务犯罪的查处过程中，也有类似初查的做法。

譬如在美国的独立检察官制度中，其司法部长在获得高层官员可能有相关犯罪事实的情报后，首先从情报的可信度等方面加以考虑，如认为情报可靠，续则展开“临时调查”，根据“临时调查”的结果，司法部长可以作出“进一步调查”的决定，并向联邦法庭提出任命独立检察官的申请，获准后，即由独立检察官开展正式的调查。

[1]在独立检察官正式调查之前的“临时调查”，其实就相当于我国检察机关在立案侦查之前的初查。

另外，在有些国家的刑事诉讼法中本身就有类似初查的相关规定。

譬如，在意大利的刑事诉讼法典中，就设置了“初期侦查”阶段，即在发现犯罪或接到发生犯罪的报告后，司法警察应当在48小时内进行初步侦查。

[2]不过，由于我国现行刑事诉讼法中并没有初查的规定，所以就存在一个初查是否合法的疑问。

根据《人民检察院刑事诉讼规则》第128条规定，初查可以进行询问、查询、勘验、鉴定、调取证据材料等不限制被查对象人身、财产权利的措施。

但是根据我国刑事诉讼法第八十二条的规定，上述措施实际上都应是侦查措施中的一部分，而没有立案是不应该采取这些侦查措施的。

亦即检察机关实际上是提前采取了本应是在立案后才能采取的侦查措施。

这就产生了立法规定和实务需求相冲突的问题。

但是如果初查不采取询问、查询等措施，实际上就无法甚至也不可能对案件的线索进行调查核实。

对于这样一个问题，大约只能寄希望立法的自身调整。

三、初查的法律属性及法律问题由于我国刑事诉讼法对立案前审查程序基本没有进行规范，而职务犯罪侦查往往是由人到事的特点，又客观地要求对职务犯罪线索进行必要的调查，收集必要的证据，从而判断是否具有犯罪事实，是否需要追究刑事责任，决定是否立案。

这就需要法律对立案前审查的方式方法、程序等作出规定。

《人民检察院刑事诉讼规则》第六章对立案的规定，将立案程序分为受案、初查和立案三个阶段，其中第127条规定：“侦查部门对举报中心移交举报的线索进行审查后，认为需要初查的，应当报检察长或者检察委员会决定。

”第128条规定：“在举报线索的初查过程中，可以进行询问、查询、勘验、鉴定、调取证据材料等不限制被查对象人身、财产权利的措施。

不得对被查对象采取强制措施，不得查封、扣押、冻结被查对象的财产。

”从上述规定中，我们可以看到两个法律问题：一是初查是立案前审查的选择性程序，在法律意义上属于立案程序的组成部分，应受刑事诉讼法的规范；二是初查的措施，实质上是任意性侦查措施，也是我国刑事诉讼法规定的侦查行为，而初查时尚未启动刑事诉讼程序，适用这些措施欠妥，更何况这些初查措施不是由国家的基本法律规定的，在效力上亦有问题。

国外许多国家法律上规定有“初步侦查”，但它不同于我国的初查概念。

国外侦查犯罪的流程，可以分为一步式侦查和二步式侦查两种。

多数国家采用二步式侦查，也有些国家的侦查机构采用一步式侦查。

所谓一步式侦查，即整个侦查过程没有明确的阶段划分，案件的侦查工作由一个部门的警员从头到尾负责，因此又可以称为一贯式侦查。

所谓二步式侦查，即案件侦查过程明确地分为初步侦查和后续侦查两个阶段，而且这两个阶段的侦查工作由不同部门的工作人员分别负责，所以又可以称为分段式侦查。

一步式侦查有两种基本模式，一种是一般化侦查体制下的一步式侦查；一种是专门化侦查体制下的一步式侦查。

一般化侦查体制下的一步式侦查是由基层的侦查人员负责，普通刑事案件一般为巡警负责。

巡警在接到报案或发现案件之后便开展各种侦查工作，直到破案；有时他们也通知本警察局内的侦查人员或其他较大的警察机构中的侦查人员，但后者只协助他们破案，如帮助他们分析案情或查索档案，向他们提供技术帮助等，而整个案件的侦查工作仍由他们自己负责。

在采用一般化侦查体制的大中型警察机构中，侦查工作由分局或警区的侦查人员负责。

他们在接到报案或发案通知后，便着手进行调查和收集证据，直至侦查终结。

贿赂案件较多的国家采用专门化侦查体制下的一步式侦查。

专门化侦查体制下的一步式侦查由专门侦缉队的侦探负责。

巡警在接到报案或发现案件后，如果无须立即采取行动去抓捕罪犯，他们会立即通知总部指挥中心安排负责该类案件的侦探来开展侦查工作。

如果总部指挥中心从其他途径得到报案，则直接分配给有关的侦探，进行现场勘查、询问证人、收集证据和缉捕罪犯。

这也是“一竿子插到底”的侦查方法，美国的一些中型警察机构便采用这种侦查方式。

二步式侦查把整个侦查过程分为初步侦查和后续侦查两个阶段。

初步侦查阶段的主要任务是询问报案人、受害人、目击人及有关群众并初步勘查现场，以便查明案件的基本情况并尽快收集可能与作案人有关的信息，然后写出报告，转给负责此类案件的侦查人员。

初步侦查的质量往往决定着整个侦查工作的成败，且有些案件就是在初步侦查阶段破获的。

据统计，美国每年捕获的罪犯中平均有将近一半的人是实施犯罪后两小时内即被抓获的。

由此可见初步侦查之重要作用。

后续侦查的任务是通过深入细致的调查来查明案件情况。

并全面收集证据和查缉作案人。

一般来说，后续侦查都是由专门化侦查人员负责，因此，二步式侦查一般也都属于专门化侦查的范畴。

从案件管理的角度来讲，二步式侦查有两次案件分配，即初步侦查的分配和后续侦查的分配。

在实践中，初步侦查的分工多以地区为依据，即负责初步侦查的人员之间没有案件类型的分工，他们负责一定地区内发生的所有案件的初步侦查。

即初步侦查多为一般化侦查。

与此相反，后续侦查的分工多以案件类型为基础，即负责后续侦查的人员之间有案件类型的分工，他们分别负责一类或几类刑事案件的后续侦查。

即后续侦查多为专门化侦查。

在第二次案件分配之前，侦查指挥人员或管理人员要对初步侦查的结果进行审查，以便确定该案有无开展后续侦查的必要。

一步式侦查与二步式侦查各有优劣。

一步式侦查由一名或一组侦查人员从头至尾负责案件侦查工作，有利于加强侦查人员的责任心并减少案件侦查的环节，可以提高工作效率和避免互相推诱扯皮的情况，可以简化侦查管理和案件分配，便于在人员较少的情况下安排日常侦查工作。

二步式侦查的合理性对我国查办贪污贿赂案件有借鉴意义。

由巡警或基层侦探负责比较简单的初步侦查工作，而由专门化侦查人员负责比较复杂的后续侦查工作，有利于在人力资源使用上扬长避短、提高效率，并能集中力量侦破重大犯罪案件和疑难案件。

侦查机构在选择一步式侦查或二步侦查时，要考虑自身的侦查体制和人员情况，而且要考虑不同种类案件的情况，一般来说，一步式侦查适用于比较简单的犯罪案件，二步式侦查适用于比较复杂的犯罪案件。

无犯罪现场的案件适宜用二步式侦查，不必要采用紧急措施的案件适合用一步式侦查，有必要采取紧急措施的案件适合用二步式侦查。

因此，在一个侦查机构，特别是大中型侦查机构内，也应针对不同种类的案件采用不同的侦查形式。

国外的初步侦查程序在立法上有明确规定，并在立案前实施，其目标是作出是否立案的结论，为后续侦查的顺利开展打基础。

显然，这与我国检察实务中的初查具有相似性。

所不同的是，我国刑事诉讼法对立案前审查和侦查作了规定，而对立案前的侦查行为未作程序安排。

而《人民检察院刑事诉讼规则》中规定，初查由侦查部门进行，则是在不违背立法精神的前提下的前瞻性探索，具有积极意义。

之所以说没有违背立法，是因为法律对己经立案的案件必须进行侦查这一规定的规范模式属命令型规范，其调整范围仅限于必须履行义务的行为。

而且，在许多情况下，初查行为对于查办贪污贿赂案件来说是必要的，如果能够规范运作，对于深挖犯罪，同时避免因查办案件带来社会动荡和其他负面影响都是有利的；同时立案之前先行初查也可以减少各方面对检察机关的压力和干涉，为侦查工作创造更好的公正执法环境。

[3]从实践来看，我国的初查机制目前还存在许多问题。

在某些案件的处理中，检察机关可以在诉讼程序开始之前，在较少法律约束的情况下，借助非诉讼程序，完成立案审查任务，同时卓有成效地进行收集证据的工作。