中华人民共和国行政许可法释义：第12条

中华人民共和国行政许可法释义：第12条

第十二条下列事项可以设定行政许可:

(一)直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动,需要按照法定条件予以批准的事项;

(二)有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等,需要赋予特定权利的事项;

(三)提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业,需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项;

(四)直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品,需要按照技术标准、技术规范,通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项;

(五)或者其他组织的设立等,需要确定主体资格的事项;

(六)法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。

【释义】本条是关于行政许可设定范围的规定。

一、行政许可设定范围的复杂性行政许可的设定范围,即哪些事项可以设定行政许可,哪些事项不能设定行政许可,任由公民自主决定或者由市场调节。这是一个非常复杂的问题,也是一个世界性的难题。这个问题的实质是行政权力和公民权利之间的关系,意味着在多大程度上行政权力可以干预公民的私人权利。对这个问题的探索,实际是对政府管理规律的探索,社会发展规律的探索。从目前来看,无论是在理论上和还是在实践上都还没有很好地解决这个问题。世界各国解决此问题的基本方法是个案解决,一事一议,通过单行的法律、法规,按照法定的程序来决定。为什么大都采取这种办法呢?因为某一事项是否设定许可,具有不确定性。第一,行政许可的设定具有时间性。有些事项,在此时不需要许可,但随着社会的发展,其活动与公共利益的紧密性加强,因而需要设定许可。如在自由资本主义时期,需经许可的事项很少,而到了垄断资本主义时期,需经许可的事项大量增加。这其中有些事项在自由资本主义时期就存在。汽车在最初制造出来时,是没有许可证的;驾驶汽车也是不需要执照的。但后来汽车多了起来,汽车业与公共安全非常密切,因此才规定生产汽车、驾驶汽车需要事先获得许可。第二,行政许可的设定具有地域性。有些事项,在此一地域范围内需要许可,在彼一地域范围

内不需要许可。比如现在许多城市对养狗实行许可证制度,养狗需要先到行政主管机关登记注册,交纳有关费用,然后才能养狗,否则即为违法。而在一些农村地区,养狗是很普通的事,根本不需要许可登记。第三,行政许可的设定与特定的社会背景有关。在有些社会背景下,人与自然的矛盾比较突出,为了保持可持续发展,就需要限制人类的活动,对人类的某些活动加以限制和约束,实行许可制度。而在有些地区和时代,人类与自然的矛盾不突出,人类的活动对自然没有构成威胁,因而不需要许可。如在一个水资源紧缺的社会,对水资源开采利用,通常采取许可制度管理;而在一个水资源丰富的社会里,对水资源的开采和利用就不需要许可。第四,行政许可的对象具有广泛性、复杂性和差异性,在进行抽象归纳时,面临的立法技术困难比较多,相反,个案解决则可以回避诸多困难和矛盾。

尽管规定行政许可的设定范围存在诸多困难,本法还是根据中国的国情,对行政许可的设定范围作了原则界定。为什么本法要对设定范围作出界定呢?第一,我国由计划经济转向市场经济,也就是由政府什么都管转到有选择性的管,这就需要回答该管什么,不该管什么的问题。对这个问题的回答实际是对社会主义市场经济规律的探索。资本主义社会的发展是从自由资本主义到垄断资本主义,从不干预到干预社会和经济生活,因而它可以根据发生的社会问题来逐个解决,这就形成他们在行政许可制度上的立法特点。第二,我国的立法主体比较多,在中央有全国人大及其常委会、国务院;在地方有三十一个省、自治区、直辖市,需要统一行政许可的立法标准和范围。第三,在现实生活中存在一种倾向,一讲行政管理,就要审批。于是什么事情都要设定行政许可,导致行政许可过多过滥。这就需要通过设定范围来减少行政许可,实现政府职能的转变。

二、行政许可设定范围的解决模式国务院提请审议的行政许可法草案对设定范围的规定,采取的是“先总说、后分说、再排除”的模式。即先列举可以设定行政许可的事项范围,然后将行政许可分为普通许可、特许、认可、核准、登记五类,对适用各类行政许可的事项再作出列举,并相应地规定特许、认可、核准、登记四类行政许可的特别程序。最后对不得设定行政许可的事项作出列举。这一方案从形式逻辑上讲是比较理想的,但在实际设定条文中遇到诸多问题。在审议和征求意见过程中,对这一方案提出了不少修改建议,如只总说,不分说;或者只分说,不总说;或者只列举不得设定的范围等。二次审议稿曾采取只分说不总说的办法,因为分类列举的范围与总的列举的范围是重复的,立法上没有必要重复。在最后的立法决策上,是采取正面规定与排除相结合的办法解决设定范围问题。为什么采取这个方案呢?这与对行政许可的分类有关。

国务院提出的行政许可法草案的基本思路是以对行政许可定义的界定为出发点,进而将行政许可分为五类,通过分类来具体确定各类行政许可的适用范

围和有关程序,以此来构篇谋局。但对于是否分类、如何分类,不同意见比较多,在九届全国人大常委会审议和征求意见的过程中,在这个问题上就有不同意见。

一种意见认为,草案对行政许可的分类存在一些问题:一是,各类行政许可的名称和含义同现行法律、法规的用语和人们的习惯称谓不一致,不仅对法律、法规要作出大量修改,执行中也容易出现分歧。比如,按照现行法律、法规的用语和人们的习惯称谓,特许类是指对申请人有特别严格限制的许可,如持枪许可、烟草专卖许可等,而草案将其列入普通许可类中,概念不够科学。二是,各类行政许可之间有交叉,界线难以划清,并且未能涵盖现行的行政许可事项,比如普通许可类的事项与核准类的事项就有重复,执行中难免会引起混乱。三是,有些类别如认可、核准、登记,是否属于行政许可,还值得研究。从发展来看,这些类别将会转移给社会中介组织办理。现在将其定位于行政许可,会限制行政审批制度的改革空间。四是,从行政法理论来看,普通许可和特许是许可的类别,认可、核准、登记是许可的形式,分类的标准不统一。因此,一些同志建议将行政许可只分为两类,即普通许可和特许,而将认可、核准、登记等事项交由社会中介组织办理。还有一些同志提出,行政许可制度比较复杂,在本法中对行政许可作出具体分类,困难很大,分类过多也不便于当事人办事,建议不作分类,而从完善行政许可设定权、行政许可实施程序上规范行政许可行为,达到减少行政审批的目的。具体事项的许可形式可由单行法律、法规规定。这也是多数国家通行的做法。

另一种意见认为:在本法中对行政许可进行分类并相应地规定不同的特别程序,是十分必要的,对于改革行政许可制度、规范行政许可行为、减少行政审批项目,以此推动政府职能转变,具有重要作用。一是,现行法律、法规中行政许可名目繁多,缺乏可以遵循的标准和规范,因而在设定行政许可时随意性很大,什么事项可以设定许可,什么事项只能设定什么样的许可,缺少客观标准。二是,草案对行政许可的分类是按照不同行政许可的不同性质、功能和适用范围确定的,很重要的一个目的是相应地规定不同的特别程序,有的需要进行实质审查,有的只需进行形式审查,有的要经拍卖,有的要经考试,宜严则严,宜简则简。这样,便于规范、监督实施行政许可的行为,防止执法扰民,以方便当事人办事。三是,将行政许可划分为五类,既借鉴了国外的做法,又尽可能与现行的法律、法规相衔接。其中,普通许可、特许的分类确实与现行法律、法规的用语和人们的习惯称谓不同,需要通过宣传、实践使各方面逐渐适应和认同。四是,有些认可和核准的事项,随着经济发展、改革深化,今后势必由行业组织、中介机构办理,但这需要有一个过程。即使如此,最终也还总会有一些认可、核准事项只能由行政机关办理。

在进行三审时,有些常委委员对此进一步提出了意见:一是,认为认可、核