试论法的渊源与法的形式
法的渊源、形式与效力
史的笑柄；另一方面如果不予审理，则无论最高法院还是他
本人将更难以面对国人。本案堪称绝妙的判决就产生于这两
难境界之中。
马歇尔宣布司法审查原则
• 马歇尔首先作了一个试探：要求麦迪逊国务卿解释不发任 命状的理由，被告根本不予理睬。所以马歇尔做出了一份斩 钉截铁而又不需要任何人执行或者“理睬”的判决：“本院 认为，委任状一经总统签署，任命即为作出；一经国务卿加 盖合众国国玺，委任状即为完成。”因此对马伯里的任命有 效；“本院认为：马伯里有权利得到委任状：拒发委任状侵 犯了他的权利，他的国家的法律为此对他提供救济。”最后， 他又话锋一转说，最高法院无权发出法院强制执行令。
伦比亚特区组织法》。前者将巡回法院的数量从三个增加到六个，新增16名法官；又在华盛顿
特区增加了五个地区法院，每个地区还增加一名检察官和一名联邦执法官。后者在人口稀少但
临近首都的各县设立42名治安法官。前者设立的官职都已由忠诚的联邦党人顺利赴任；后者
设立的42名治安法官由于时间紧迫直到3月3日，即亚当斯总统任期的最后一天才予以任命。
马伯里的请求。 由此，开创了美国联邦最高法院审查国会法律的先例。
• （二）法的理论渊源：那些促进立法和法律改革的理论 和哲学原理。
例如科斯定理（ Ronald Coase）指出在交易成本为零 的情况下，无论权利如何配置，产权的初始分配不影响 资源配置的效率。即如果交易成本极低，法律对权利义 务的分配就不大可能对资源配置有重大影响，法律的任 务在于明晰界定产权。
律。通常包括制定法、判例法、习惯法三种。 • 次要的法源是附属性的法源，在诉讼中通常居于次要地
位。次要法源通常包括权威的理论和公认的价值。
主要渊源和次要渊源的关系
• 在一般情况下，主要法源效力高于次要法源，只有在无主要 法源可资援引的情况下，才可以适用次要法源。
法的渊源与法的渊源课件
源
规格等，主要是制定法。
正式法源对法官的意义：法官必须予以考虑并作为判决的依据
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正式法源的差异
判例为非正正式 式法源 大陆
英美
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（二）当代中国的正式 法源
宪法 法律 行政法规 地方性法规 民族自治法规 经济特区法规
特别行政区规范性文件
国际条约
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（三）正式法源的一般效力原则
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（2）同一位阶的法律渊源之间的冲突
规则一：特别
法优先适用于
普通法
规则二：后法
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不能确定如何
适用时，由国
务院提出意见，
（3国当）务适院用位认地为方阶应性出现交叉时的法律渊源之间的冲突
法规的，应当
决定在该地方
适用地方性法
规的规定；认
为应当适用部 门规章的，应 当提请全国人
冲 突
标题
第四讲 法的渊源与法的分类
内容大纲
1 法的渊源的概念 2 正式法源 3 非正式法源 4 法的分类
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2
一、法的渊源的概念
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3
（一）法的渊源释义
法的来源或法
汉
渊源—事物的
西 的栖身之所
语
根源。
方 法产生的原因
法的渊源—法
或途径
这种事物的来
法的渊源也称
源或根据
法源
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示例
《劳动合同法》 《劳动合同法 实施条例》 《山东省劳动 合同条例》
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2.法律位阶的冲突规则
不同法律位阶的法律渊源发生适用冲 突时，应当优先适用哪个渊源的问题
法理学_第6章_法的渊源、形式和效力
第二节
一、法的形式概述
法的形式
指法的具体的外部表现形式。主要指法由何种国 家机关制定或者认可，具有何种表现形式。 法的形式表明法所存在的方式，是一国法和法律 规范的既成产品，是以一定形式存在的已然之法。 法的内容和形式的关系: 一般情况下，内容决定 形式；然而有时相同的内容有不同的表现形式； 同一种法的形式可为不同本质的法所采用。
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（三）动因性要素
~是根本的要素。同时制约着资源要素和进路性 要素。它决定不同资源性要素和进路性要素在法 的形成过程中居于何种地位和发挥怎样的作用， 并制约法的渊源的选择和提炼方式或机制。 法的主要动因是人们的实际社会生活的需要。 社会物质生活条件和占统治地位的生产关系类型 是根本性动因要素。
法、先前法、或源于政策、宗教、礼仪、道德等；
形式渊源：法来自制定法、习惯、判例法等；
历史渊源：引起法产生的历史事件等。例如美国1803
年的“马伯里诉麦迪逊”（Marbury v. Madison）案确立起了 司法审查制度。
2
法的形成过程总是源于某种动因和进路，
选择和提炼一定的资源，以实现权力和权
2、成文法与不成文法（按照法的创制和表达形式）
成文法是指由特定国家机关制定或认可的以规范化的成 文形式出现的规范性法律文件，又称制定法。 不成文法是指由国家认可的不具有文字表现形式或虽具 有文字形式但却不具有规范化成文形式的法。一般为习 惯法。 随着法的发展，成文法日益增多，已成为法的主要组成 部分，而不成文法则逐渐减少。 法学上的成文法与不成文法的区分，不应完全看法是否 有文字表现形式，而要看是否有规范化的成文形式。判 例法有文字形式（判决）而被列为不成文法范畴，原因 在于它没有一般制定法的规范化成文形式；英国宪法被 列为不成文宪法，原因也在于它不是以规范化的即集中 的成文宪法典的形式表现出来。
试论民法的渊源与形式
２ 地域 性 。 同国家 或地 区的 民法 的形式 各 不相 同 ． 大体 ． 不 但
一
者材 料渊 源 ， 故其 大 致具 有 以下几 方丽 的特 征 ：
１ 或 然性 。 民法 的渊源 是指 现有 民法 中 的行 为规 则通 常是 ． 从社 会巾 的哪 些可 能 的途 径或 者领 域 叶 产 生的 。它 不具有 现 实 １ 性， 故我 们不 能对它 进行 明确 的判断 ； 它具有 或然 性 ， 我们 必须 故 透 过现 有 的民 事法 律 条文 ， 分析其 有可 能产 牛 的规范 路径 。 ２ 多样 性 。民法 的渊 源不 具 有结 构单 一的要 素构 成 ， 反 ， ． 相
（ ） 围 二 范
它是 山 多种要 素 兆 同构成 的 。不 同类 型的 构成 要 素分 别为 民法 规 范 的形 成提 供素 材 。事实 ， 正是 由于社 会生 活 的丰 富性 ， 民 法 的渊 源 的 多样性 才 成 为可 能 。 ‘
３ 礼 会性 民法 的渊源 具 有深 厚的 社会基 础 ， ． 它深 深地 扎根
关键 词 民 法的 渊源 民法的形 式 习惯 法 作者 简 介： 晓 明， 郭 首都 经 济 贸易 大学法 学院研 究 生。 中图分 类号 ： ２ Ｄ９３
民法 的渊 源
文献 标识 码 ： Ａ
文章 编号 ：０９０９（０２０ —９—１ １０ ．５２２ １）１ ８０ ２ 强 制 力保障 实施 的 民事法 律文件 体 系 。其 特 征包括 ： １实然 性 民法 的形 式是 国 家机 关刨制 的 ， ． 并ｎ 具有 明确 的表现 形 式的 民事 法律 条文 体系 。它 是 具有法 律 效力 的 民事法
｛Ｊ 轧 金 鼻占 ｌ
◆理论 新探
２ １ ・０ （ｌ） ０２ １ ｜Ｉ Ｊ
法的形式、效力和分类
第四章法的形式、效力与分类第一节法的形式与法的渊源一、法的形式（一）法的形式的概念法的形式：指法的内容的各种外在表现形态。
（二）法的形式的种类两大类：成文形式与不成文形式。
相应地，法就可以分为成文法与不成文法。
1．成文法：由国家制定的且以条文形式表现的法。
2．不成文法：由国家认可的不以条文形式表现的法。
（1）两者的区分：（1）法的创制方式不同：制定或认可；（2）法的表现形式不同：条文或非条文。
注意：不是文字与非文字。
（2）两者的种类：成文法与不成文法包含多种不同的具体形式，这些具体形式是因时因地而异的，可举例说明。
其中不成文法主要包含：习惯法与判例法。
习惯法：国家认可的习惯。
判例法：可以作为以后同类案件裁判依据的先例（以前的判决）。
（三）当代中国法的形式的种类注意：1）一国两制2）成文法是主要形式对成文法的具体形式，理解上注意抓住两点：其一，制定机关；其二，效力等级对成文法的具体形式的一般定义模式：由某某制定机关制定的具有某某效力等级的规范性文件。
例如：宪法是由全国人大制定的具有最高法律效力的规范性法律文件。
就当代中国社会主义法而言，其成文法包括以下各种：种类制定机关效力等级1．宪法－－－－－全国人大——－－－－－－－－最高效力2．法律－－－－－全国人大及其常委会——－－－仅次于宪法3．行政法规－－－国务院——－－－－－－－－－低于法律4．部委规章－－－国务院所属部委——－－－－－低于行政法规5．地方性法规－－特定的地方人大及其常委会——低于行政法规6．地方性规章－－特定的地方人民政府——－－－低于地方性法规7．自治法规－－－民族自治地方的人大——－－－报其上一级人大常委会批准生效。
8．军事法规－－－中央军事委员会——－－－－－低于法律9．军事规章－－－军委所属机关——－－－－－－低于法规10．国际条约－－中国缔结或加入的国际条约－－效力11．其他：授权立法、经济特区法规。
注意：1．法律（1）含义：狭义的，不是广义的。
简述法的起源与发展
简述法的起源与发展列宁认为，对于任何一种科学研究来说，最可靠的方法就是“不要忘记基本的历史联系，考察每个问题都要看某种现象在历史上怎样产生、在发展中经过了哪些主要阶段，并根据它的这种发展去考察这一事物现在是怎样的”[1]。
法学研究也必须遵循这一基本方法。
在法学研究中，无论是把法作为一个整体加以研究，还是研究法的其中一个部门或一个方面，都不能与法的历史脱节。
一、法的起源（一）原始社会的社会调控机制及崩溃原始社会是人类发展史上的早期阶段，生产力水平非常低下，没有阶级的划分，也没有与阶级划分相联系的各种政治、经济组织，唯一的社会组织就是前期的原始公社和后期的氏族组织。
在氏族成员长期的共同生活中自发形成了劳动、分配、婚姻家庭，处理公共事务和纠纷等方面的习惯。
氏族组织和氏族习惯构成了原始社会调整社会关系、建立社会秩序的两种基本力量。
在原始社会末期，由于生产力水平的提高，引起了三次社会大分工，每次大分工都大幅度地促进了生产力的发展，提高了劳动生产率，剩余财产被少数人占有，私有制逐渐得以确立，摧毁了氏族制度赖以存在的原始共产制，氏族内部的阶级分裂代替了氏族制度中的平等关系，分工和交换关系的发展消灭了氏族制度赖以存在的地理条件，普遍的利益差别和利益冲突破坏了氏族制度中共同的行为标准。
由于前述因素的存在，只靠当事人自觉、舆论压力、酋长的威望和没有暴力手段的氏族大会来维持社会秩序的原始的调控机制，便不能不陷于瘫痪状态。
用恩格斯的话来说：“氏族制度已经过时了。
它被分工及其后果即社会分裂阶级所炸毁。
它被国家代替了。
”[2]（二）法的产生原始社会调控机制的崩溃与法的出现，是同一个历史过程，也具有同样的社会根源，它们都是三次社会大分工及其社会后果在社会调控方式上引起的连锁反应。
我们知道，秩序是任何社会得以存在的最基本需要，当氏族组织和氏族习惯无力实现维持秩序的需要时，国家组织和法律规范便成为唯一可能的替代物。
法律这种新型的社会规范体系与原有的氏族习惯有着根本的不同：第一，两者体现的意志不同。
法的起源与发展
法的起源与发展一、氏族：氏族是原始人以血缘关系为纽带而形成的内部禁止通婚的亲属集团。
特点1，氏族彻底按血缘亲属关系来划分和组织居民2.氏族组织内部实行原始的民主管理。
3.在氏族社会存在的绝大部份历史时期内，具体地说就是在父系氏族产生之前, 氏族都是一个建立在原始共产制和群婚制之上的生产单位、消费单位和社会单位。
二、原始社会的社会规范：一种是组织机构，它由氏族大会、酋长和军事首领等组成，其中，氏族大会是直接的原始民主的管理形式，另一种是氏族社会中以习惯的形式表现出来的社会规范，它兼有道德规范和宗教规范的属性。
氏族组织机构和氏族习惯构成为了调整社会关系、建立社会秩序的两种基本力量。
三、法产生的社会背景：四、法产生的普通规律：1 法律制度是在私有制和阶级逐渐形成的社会背景下孕育、萌芽，并与国家组织相伴发展和组织确立起来的。
2 法律制度形成的过程是一个从个别调整发展为普通调整的过程。
3 法律制度的形成经历了由习惯演变为习惯法再发展成为成文法的长期过程。
4 法律、道德和宗教等社会规范从混沌一体逐渐分化为各自相对独立的规范系统。
五、法与原始习惯的区别：1 两者体现得向来不同。
2 两者产生的方式不同。
3 两者实施的方式不同。
4 两者使用的范围不同。
六、法的历史类型的概念：法的历史类型是与人类历史上基本的社会形态相联系的概念，是依据法所依赖以存在的经济基础及所体现的国家意志的性质的不同，而对各种社会的法律制度所做的分类。
七、奴隶制的法律制度的重要特征：1 否认奴隶劳动者的法律人格，公开确认对奴隶的人身占有。
2 惩罚方式极其残酷，带有任意性。
3 在自由民内部实行等级划分。
4 明显带有原始习惯的某些残存。
八、资本主义法律制度的特征体现的原则：1 私有财产神圣不可侵犯原则2 契约自由原则3 法律面前人人平等原则。
九、法系：法系是在对各国法律制度的现状和历史渊源进行比较研究的过程中形成的概念。
十、大陆法系与英美法系的区别：1 法律渊源的不同。
论法律形式与法律渊源的界分
论法律形式与法律渊源的界分摘要：法律形式与法律渊源的关系比较复杂，但是我国学者一般将之作为等同的概念使用。
这种观点导致了某些学术上的混乱，也导致法律形式和法律渊源各自的作用没能够充分发挥。
正确界定法律渊源和法律形式，是实现二者区分的逻辑起点。
法律形式是法律文本的表现方式；法律渊源是裁判规范的集合体，法官从中发现裁决案件所需要的裁判依据和裁判理由。
由此可以得出二者之区分：从实践来看，法律渊源之法是指司法之法，法律形式之法是指立法之法；从内容来看，法律渊源之法是具有一定开放性的规则体系，而法律形式则是具有一定封闭性的规则体系；从路径来看，法律渊源之法是在司法适用过程发现和寻找的，法律形式之法是立法中形成的。
司法适用之法完全局限于制定法之时，二者会出现种属统一，但是其概念内涵依然有着重大区别。
关键词：法律形式法律渊源制定法中图分类号：df0文献标识码：a文章编号：1673-8330（2013）01-0102-09当代中国的法学学者们对于法律渊源的使用，大多从与法的形式的关系来看待法律渊源问题，主要是将法律渊源和法的形式等同起来看。
一些学者认为，法律渊源之“法”是指规范性法律，即立法通过法律创制活动以后法律的表现形式。
法律渊源就是法的形式的观点在当前的法理学教材中随处可见，甚至还被人称之为“通说”。
在诸多法理学教材或著作中，都将法律渊源等同于法的形式。
这种观点也影响了一些部门法学者对于法律渊源的使用时倾向于将法律渊源等同于法的形式或存在形式。
诸多宪法学学者在编写宪法学教材中使用的法律渊源就是明例；还有一些宪法学者，如俞子清、胡锦光、朱福惠等，在编写宪法学教材时不讨论法律渊源问题。
①而在民法学教材中，将法律渊源等同于法的形式的观点更为常见，如王利明的《民法》（中国人民大学出版社2006年版）、龙卫球的《民法总论》（中国法制出版社2002年版）、刘云生、宋宗宇的《民法学》（重庆大学出版社2003年版）、马俊驹、余延满的《民法原论》（法律出版社2005年版）、刘凯湘的《民法总论》（北京大学出版社2006年版）、孙宪忠的《民法总论》（社会科学文献出版社2004年版）、王全弟的《民法总论》（复旦大学出版社2005年版）、梁慧星的《民法总论》（法律出版社2004年版）等。
法理学 第五章法的渊源、分类和效力
（三）法的对人的行为效力 1、是指法对什么样的人和组织有效。 2、原则 （1）属人原则：以人的国籍和组织的国别为准； （2）属地原则：以一国之地域为标准； （3）保护原则：以保护本国利益为标准； （4）综合原则：以属地原则为基础，以属人和 保护原则为补充。（我国适用此原则）
日本游客珠海集体嫖娼案
五、当代中国法的渊源
1、宪法 2、法律 3、行政法规 4、地方性法规
5、自治法规
6、经济特区的经济法规
7、特别行政区的法律、法规
8、国际条约与协定
地方性法规： 省级地方人民代表大会及其常委会，省、自治区 的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的 市的人民代表大会及其常委会制定
（二）非正式渊源 1、习惯 在没有正式法律可供法官适用来解决当下案件的 情形下，习惯可以被采纳以替代法律。 2、政策 《民法通则》第六条：民事活动必须遵守法律， 法律没有规定的，应当遵守国家政策。 3、判例
思考题
1、程序法等同于诉讼法吗？ 2、程序法的内容能不能规定权利和义务？
思考1解析
不能把程序法等同于诉讼法，程序法的外延要比 诉讼法的概念广泛得多。程序法的概念其外延要 远远大于诉讼法的概念，从一定意义上讲，任何 一种法律行为（一般指积极行为）都要按一定的 程序进行，都会涉及到程序法。法律程序不能等 同于诉讼程序，程序法也不能等同于诉讼法。
作为法律位阶较低的地方性法规，其与《种子法 》相冲突的条款自然无效”。法官判令伊川县种 子公司按市场价进行赔偿。伊川县种子公司不服 判决，遂向河南省高级法院提起上诉。在此过程 中，本案审判长李慧娟由于在该案做出的民事判 决书认定《河南省农作物种子条例》与《种子法 》相冲突的条款无效，引发了河南人大下发两个 红头文件，要求“省高院对洛阳中院的严重违法 行为做出认真、严肃处理”。于是，洛阳中院撤 销主审法官李慧娟审判长职务并免去助审员资格 。这一决定引起舆论的普遍关注。
司法考试法理学知识：法的渊源和分类
⼀、法的渊源 通常说的法的渊源是指法的形式上的渊源，也就是效⼒渊源。
⼆、法的渊源的分类 法的渊源多种多样，可以从不同的⾓度作不同的分类：（1）根据法的渊源的载体形式的不同，可将法的渊源分为成⽂法渊源与不成⽂法渊源，表现为⽂字形式的制定法等为成⽂法渊源。
（2）从法的渊源与法规范关系的⾓度，可将法的渊源分为直接渊源与间接渊源为法的直接渊源，学说等法规范、法条⽂间接相关的渊源为法的间接渊源。
（3）根据是否经过国家制定程序，法的渊源可以分为制定法渊源与⾮制定法渊源。
（4）根据法的渊源的相对地位⽽分为主要渊源与次要渊源。
最重要的⼀点是要掌握：正式渊源和⾮正式渊源。
正式渊源是能从国家的规范性法律中明确的渊源；⾮正式渊源是具有法律意义的，但尚未在正式的法律⽂书中得到规范的渊源。
例题：下列有关法的渊源与分类的表述，正确的有（多选） A、法的渊源指法的源头，通常的认识有历史渊源、本质渊源、思想理论渊源、效⼒渊源、⽂件渊源、形式渊源等 B、仅在部分地区适⽤的分类，称为法的特殊分类 C、根据法的渊源的载体形式的不同，可将法的渊源分为直接渊源与间接渊源 D、当代中国法的渊源，包括宪法、⾏政法、民法、刑法、商法、经济法、劳动法、社会保障法等等 【答案】AB 【命题⽬的】考查对法的渊源与分类概念的把握 【解题关键】搞清概念。
【错解剖析】A对，法的渊源就是包括着⼏种分类；B对，按法的特殊分类，可将法分为：公法与私法、普通法与衡平法、联邦法与联邦成员法等；与此相对应的，是法的⼀般分类，指世界各国都基本适⽤的⼀种法的分类，据此，可将法分为国内法与国际法、根本法和普通法、⼀般法和特别法、实体法和程序法、成⽂法与不成⽂法等；C错，根据法的渊源的载体形式的不同，可将法的渊源分为成⽂法渊源与不成⽂法渊源；从法与法规范关系的⾓度，才可将法的渊源分为直接渊源与间接渊源——前者制制定法等与法规范、法条⽂直接相关的渊源，后者指学说等与法规范、法条⽂间接相关的渊源；D错，宪法、⾏政法、民法、刑法、商法、经济法、劳动法、社会保障法等是当代中国法的法律部门或法律体系；⽽宪法、法律、⾏政法规、地⽅性法规、民族⾃治法规、经济特区的规范性⽂件、规章、特别⾏政区的法律、国际条约和国际惯例等，才是当代中国法的渊源。
法的渊源形式与效力
第六章法的渊源、形式与效力第一节法的渊源一、法的渊源的含义法的渊源1一词含义广泛，指产生法的来源、根据、原因或途径。
可以从各种角度、各个方面来探讨。
如本质（实质）渊源（法根源于国家还是神、君主、意众、理性等）、效力渊源（根据法律约束力程度来确定，法是由立法机关制定还是其他主体制定）、形式渊源（法来源于何种形式，是制定法、判例法或是习惯法、权威法学家的学说，也一定程度上可以称为文本渊源）、思想渊源（不同学派对此看法完全不同）、历史渊源（历史渊源，指引起特定法律原则和规则产生的过去的行为和事件，在英国与西欧的法律制度中，主要包括罗马法、日尔曼法、寺院法[宗规法、教会法]、封建原则与封建习惯、地方习惯法、庄园法、城市法、王室法商法与海事法。
）。
从词源上看，最早来源于欧洲大陆，罗马法上的fonts juris，指法的来源，源头。
法文sources du droit、意大利文fonti del diritto、德文rechtsquellen、英文sources of law都有同样的意思。
但是首先普遍使用的确是普通法系的学者。
法的渊源是一国法律文化积累的产物，不同的法源反映了不同的法律传统。
它记载了该国法律发展的基本历史，在一定条件下我们，直接上升为法或法律规范，也可以从法律渊源中提取有关原则运用于具体的法律事务当中，以补充现行法律的不足，所以应该正确地认识法的渊源的价值与功能。
二、法的渊源的范围关于法的渊源有众多的学说与理论。
是注意奥斯汀、庞德、博登海默等人关于法的渊源的理论。
如庞德就认为法的渊源应该包括惯例、宗教信仰、道德与哲学观念、司法判决立法等；博登海默等认为法的渊源包括立法、委托立法与自主立法，条约、先例正义、理想、个别平衡、公共政策、道德信念与社会倾向、习惯法，从这里我们就可以看出法的渊源是一个非常复杂、包含了多重意思的概念。
法的渊源是一个历史概念，它处于不断发展与变化之中，各国的历史发展与文化传统不一样，其法的渊源也不尽相同，文化传统差异越大，它的渊源的差异就越大；当然随着经济的全球化，有一部分渊源逐渐趋于相同。
第三讲——法的渊源与形式
（4）法的溯及力
基本原则：①从旧原则 ②从新原则 ③从轻原则 ④从新兼从轻原则 ⑤从旧兼从轻原则 （三）法的效力等级
1、宪法 2、法律和国际公约 3、行政法规 4、地方性法规、自治条例、单行条例和行政规章
（四）法的效力冲突及其解决
1、不同层级法的冲突:上位法优于下位法的原则 2、同一机关制定不同种类法的冲突:特别法优于一般法的 原则 3、不同时间产生又属同一位阶同一主体制定的法的冲突: 新法优于旧法的原则 案例1：2003年7月30日，国务院出台了《婚姻登记条例》 该行政法规根据2001年4月28日修订的《婚姻法》的有关 规定，取消了婚姻登记中的强制婚检制度，这被认为是 婚姻登记改革中的一大进步。但是后来人们发现，1994 年颁布的《中华人民共和国母婴保健法》第12条则要 求：“男女双方在结婚登记时，应当持有婚前医学检查
制定主体以及程序的不同对法所作的分类。 根本法——宪法； 普通法——其它法律
根本法与普通法的区别在于：
首先，根本法的内容与普通法不同。 其次，根本法的法律效力与普通法不同。 最后，根本法的制定与修改程序与普通法不同。 4.一般法与特别法：按照法的适用范围的不同对法的分类
。（该分类有其相对性）
5.国内法和国际法：按照法的创制主体和适用主体的不同
（4）地方性法规 （5）自治条例和单行条例 （6）规章——部门规章及地方政府规章 （7）国际条约与国际惯例 （8）其它正式渊源 2、非正式渊源 （1）政策 （2）习惯 （3）道德规范和正义观念 案例1：2003年8月，家住李沧区的老汉王亮去世，王亮兄 妹共五人，父母早逝，王亮也没有结婚，更没有子女，生 前也没留下遗嘱。按照王亮生前的要求，王亮去世后他侄
“玉兴8号”上有7名中国船员，6人遇难，1人失踪。 Q、根据法的对人效力，该案可以由谁来管辖？
004第五章法的渊源第六章法的分类(法理学—第二编法的本体)
第五章法的渊源第一节法的渊源概述一、法的渊源的概念通常法的渊源是有多种含义的：①历史来源。
如大陆法系渊源于罗马法，英美法系渊源于日耳曼法等。
②产生根源。
法从何而来，是从经济关系、还是哲学观念、还是自然公正原则等。
③文件来源。
如法律规则或原则的文件。
④形式渊源。
我们这里将的法的渊源，是指一种形式上的渊源，或说法的外在表现形式，指一定的国家机关依照法定职权和程序，制定或者认可的具有不同法律效力、不同法律地位的法律的不同表现形式。
二、法的渊源的分类正式渊源和非正式渊源（根据法律推导中的效力和地位的不同）正式渊源指已经在国家制定的一些规范性的法律文件中以明确条文形式显示的那些资料，如宪法、法律、法规、规章，主要是制定法成文法。
非正式渊源具有法律意义，具有法律说服力，但还没有明文的得到一种权威性的体现的那些资料，如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮学说、判例等第二节当代中国法的渊源一、当代中国法的正式渊源当代中国的法的渊源主要是制定法，当然香港澳门的回归，形成了特殊的“一国三法”局面。
我们主要说的是大陆的制定法。
我国的制定法主要有以下渊源。
1、宪法宪法是首要渊源，这是由宪法的地位和效力决定的，宪法具有最高法律效力、居于最高法律地位，是国家的根本大法。
宪法规定的是我国的根本的政治、经济和社会制度，各种基本原则、方针、政策，公民的基本权利和基本义务，国家机关的组成、职权和职责等，涉及的是社会生活各个领域中最根本最重要的方面，宪法是由最高国家权利机关制定和修改，制定和修改的程序应为及其严格的，修改宪法需由全国人大常委会或五分之一的全国人大代表提议，并由全国人大全体代表三分之二的多数通过。
宪法具有最高的法律效力，其他任何法律都不得与宪法冲突，不得违背宪法，制定其他任何法律都须依据宪法制定。
2、法律法律有广义和狭义之分，广义上泛指一切具有法律约束力的规范性法律文件，狭义上仅指全国人大及其常委会制定的规范性文件，我们讲的法律渊源中的法律是狭义上的。
法的渊源、形式与效力
传统的私法自治原则绝对排斥国家权力的干预， 使其成为污染和破坏环境者的挡箭牌。环境保护 与私人追逐利益最大化的目标发生直接冲突，指 望私人主动履行环保职责是不现实的。这就需要 国家的介入，从公共利益和长远利益出发对有可 能对环境产生负面效应的私人活动进行限制，亦 即要对原属私人自治领域的行为进行适度干预， 通过管理实施环保目标。这体现了私法的公法化。
(三)法的时间效力范围
指法律规范的有效期间，包括何时开始生效、 何时终止生效和有无溯及力的问题。 1、法律规范的生效 （1）自法律颁布之日起生效； （2）法律通过并颁布后经过一段时间再开始 生效。 （3）已到达期限为生效时间
（二）普通法和衡平法
普通法法系国家法的分类方法。 普通法不同于前面法的一般分类中的普通法概 念，而是专指英国在11世纪后由法官通过判决形 式逐渐形成的适用于全英格兰的一种判例法，而 衡平法是指英国在14世纪后对普通法的修正和补 充而出现的一种判例法。
诺曼底公爵威廉征服英国以后，公开宣布保留原 有的习惯法，以示其为英国王位的合法继承人。但 原有的习惯法极其分散，不利于国家的统一管理， 于是，国王便设立了中央司法机关---王室法院，派 出巡回法官定期到各地进行巡回审判，并对各地方 的司法和行政活动进行监督。国王亨利二世时进行 司法改革，扩大了巡回法官的权限和管辖范围，削 减了领主的审判权。巡回法官在各地审判案件时， 除遵循王室法令外，主要依据当地的习惯法。在强 大的中央政权的支持下，通过长期的巡回审判实践， 在原来的习惯法的基础上掺合上诺曼人的习惯，以 判例的形式，把全国各地分散的习惯法逐步统一起 来，大约从公元13世纪起就形成了全英国普遍是适 用的共同的习惯法，这就是普通法。
法的效力范围：指法律规范的约束力所及的范围， 即所谓法的生效范围或适用范围。 包括法律规范的空间效力范围、时间效力范围和 对象效力范围三个方面。
法的渊源法的渊源１、在中外法学著...
《法理学》辅导（16）法的渊源法的渊源１、在中外法学著作中，法的渊源有如下不同的含义：第一，是指法的历史渊源，指引起特定法律原则和规范产生的历史上的行为和事件。
第二，是指法的理论渊源，就是那些促进过立法和法律改革的理论原则和哲学原理。
第三，是指法的形式渊源，就是那些被赋予法律效力和强制力的、具有权威性的某些原则和规范。
第四，是指文件渊源，就是指对于法律规范作权威性解释的文件或者公文。
第五，是指文献渊源，就是指那些没有权威性的、法官没有义务加以采纳的各种关于法律问题的文献资料。
还有的将法的渊源分为实质意义上的渊源和形式意义上的渊源。
所谓实质意义上的渊源，即法的真实来源、根据和发源，是指法的产生的一定生产方式下的物质生活条件。
形式意义上的渊源，即指法的创制方式和表现形式，也就是指法的效力渊源，即法学上通常所说的法的渊源。
形式上的渊源，还分为直接渊源和间接渊源。
直接渊源又称正式渊源或法定渊源，是指国家机关制定的具有各类规范性法律文件，依其地位和效力不同，又分为宪法、法律、各种法规和规章等。
间接渊源，又称为非正式意义上的渊源或者非法定渊源，是指各种习惯、判例、宗教规则、法理学说、道德原则和规范等。
２、我国最早的成文法，是在公元前５３６年郑国宰相子产铸的刑鼎，子产被称为中国首先打破法律神秘主义的第一人。
之后，郑国大夫邓析把刑法写在竹简上，称为竹刑。
战国时的思想家李悝在公元前４１２年制定的《法经》是我国第一部比较完整的法典。
３、在中国历史上，法的饿渊源种类多而且变化大。
但总的来说，是以成文法为主要形式。
主要有律、令、格、式。
在我国封建社会，还存在着叫做典、敕『chì』、科、比的法的渊源。
４、在西方国家，公元前４４９年，颁布了因铸在十二块铜板上而著名的《十二铜表法》，它是古罗马第一部以原习惯法为基础形成的成文法，是由秘密法向公开法过渡的重要标志。
法的分类1、法的分类，是指从一定的角度或者按照一定的标准，对一个国家的法进行划分。
论当代中国的法律渊源
摘要:法律渊源是法学研究的一个重要方向。
现有的法律渊源的研究缺乏对中国当代法律渊源的探讨。
当代中国法律渊源分为法的正式渊源和法的非正式渊源两种类型。
当代法律渊源的解析有助于我国法制社会的建设和法律体系的完善。
关键词:法律渊源行政法规地方性法规行政规章国际条约1法律渊源的内涵法律渊源，一般是指法律的效力或约束力的来源，具体而言，是指国家或社会所形成的，能够成为法官裁判依据或人们行事准则，具有一定法律效力和法律意义的规范的表现形式。
法律渊源的解释具有多样性，如法的历史渊源、法的理论渊源或思想渊源、法的本质渊源、法的文献渊源、法的学术渊源和法的形式渊源等，总之，只要探讨法律规范从何而来的问题，就涉及法律渊源。
奴隶制时期的法律渊源主要表现为习惯法，其中部分习惯法后来被制定为成文法。
封建时期的法律渊源主要表现为习惯法、法律、帝王诏令、官府公告、判例等。
资本主义社会的法律渊源主要表现为宪法、法律、条约、习惯和判例等。
大陆法系国家的法律渊源主要表现为成文法，而英美法系国家的法律渊源主要表现为判例法。
社会主义国家法律的渊源主要是成文法，其中法律和宪法居于主导地位。
一般而言，法律渊源主要有习惯法、判例法、制定法、协议法和学理法等五种形式。
2法律渊源的研究概述法律渊源的研究是法学研究的一个重要方向，近年来引起我国法学研究者的关注。
冯心明（1993）研究了我国香港地区的法律渊源，认为香港的法律体系从渊源上看，是以英国的普通法和衡平法为基础，结合英国的成文法、香港的条例和附属立法、中国的习惯法和其他相关国际条约的混合体。
熊命辉（2004）研究了清末的法律渊源，认为清末法律渊源以清末法制变革为分水岭分为前后两个阶段，前者以中国传统法律为主，后者从立法的角度初步形成了以宪法大纲为核心，包括宪法大纲、全国性法律法规为主要内容的具有资产阶级性质的近代法律渊源体系。
除了对我国特别行政区香港和我国清末的法律渊源研究之外，一批研究者涉及了欧美国家法律渊源的探讨。
4第四章 法的渊源与形式
（3）部门规章之间、部门规章与地方政府规 章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁 决。 （4）根据授权制定的法规与法律规定不一致， 不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务 委员会裁决。
第三节 规范性法律文件的规范化和系统化
一、规范性法律文件的规范化 规范性法律文件是以规范化的成文形式表现 出来的各种法的形式的总称，是有权制定法律规 范的国家机关（国家权力机关、国家行政机关、 国家司法机关）制定、发布的，具有普遍约束力 的法律文件。它是法律规范的表现形式，这些规 范具有对象的不特定性，可以反复适用，多次适 用。 非规范性法律文件是指针对特定情况、特定 人发布的一次性适用的法律文件，如判决书、调 解书、逮捕证、营业执照、结婚证、房产证等 。
是正式的立法活动， 产生新法
梳理法阶段不是立法活动 特点 处理法阶段是立法活动
享有立法权的国家机关或 主体 其授权机关
立法主体和其 享有立法权的国家机 他机关、组织、 关 个人
（二）法的非正式渊源
是指不具有明文规定的法律效力、但具有法律 说服力并能够成法律人的法律决定的大前提的准则 来源的那些资料。如正义和公平等观念，政策、道 德和习惯等准则，还有权威性法学著作等。 不同国家和地区，法的非正式渊源也是不同的。 （三）适用原则 1、没有正式渊源，才能适用非正式渊源。
2、有正式渊源的时候，只能在正式渊源不能 为所要解决的法律问题提供明确答案的情形下才 能适用非正式渊源。这些情形包括： 1、适用某种正式渊源会与公平正义的基本 要求发生冲突。
宪法 法律 行政法规
部门规章
省级地方性法规
省级政府规章 较大的市地方性法规
较大的市政府规章
6、省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本 行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。
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源。事实上这一 阐述是不严密的 ， 容易产生歧义 。这一论断 不 同 的贡 献 。 准确地表达应当阐述为在大陆法系国家 ， 任何一部法律 ， 其 需要 引起 我们注意 的是 ，这些流派和思潮是在学界关
效 力 的来 源 或 者 是某 一 部 制 定 法 ， 者 是 某 部 习惯 法 ， 者 于 法 的 渊 源 的研 究 非 常 薄 弱 、学 界 对 法 的渊 源 和 法 的形 式 或 或 是某 个 条 约 。 ＿英 、 法 学 学 者在 对 法 律 渊 源 的 阐述 时 ， ６ 美 ｊ 其 的界分非常不力的背景下 阐释他们 的理论学说 的。而法 的
法律所指是某个法律规则 。我们 以美 国法学家格雷对法律 渊源事实上是法律学说 和法律生 活的极 为重大 的主题 ，这
这 又 渊源 的解 释 为 例 ， 以英 、 他 美判 例 法 为 其 立 论 的 基础 ， 为 样 ， 些 流 派 和 思 潮既 要 同法 的 渊 源 打交 道 ， 没有 法 的渊 认
理学教科书中，我们 获得了关 于法 律渊源的概念 和类型等 之中 ，使法 的渊源和法 的形式的界分在不经意问被淡漠以 理论上的认 识， 却无法理解这些理论的现实意义。 而且在类 至遗忘 ， 使这两个本来属于不同范畴 的事物 ， 在人们 的学术 型ｃ 人识中 ， 仪仪是为了分类 而分类 ， 对不 同类型的法律 渊源 研究 和法 律生 活中难 以有效体现其各 自应有的价值。混淆 的形态和 内容也缺乏具体细致的梳理。 法的渊源 和法 的形式 的界 限，就会把不是法的东西当成法
两者的确有 密切的关联。但是 法的渊源和法的形式又是 两种现象和范畴 ，在法律科 学中法的渊源和法的形式
的 界 限是 最 易被 混 淆 的 。 实现 法 的 渊 源和 法 的 形 式 的界 分 是 不 断 深 入 的 法 学研 究 的 需 求 。
ｆ 键 词 ］ ； 的 渊 源 ； 的形 式 关 法 法 法
史 社会 的观点来探寻法律秩序存 在的原因，从伦理价值 少研 究 法 的形 式 。 因为 研 究 者 通 常 是 把 法 的渊 源 和 法 的 形
的观 点 米探 寻法 律 秩 序 道 德 上 的源 头 。 式 混 同起 来 的 ， 们 所研 究 的法 的渊 源 ， 际上 已经 包 括 了 他 实பைடு நூலகம்
Ｖ０ ．１ Ｎｏ ４ １ ９ ． ＮＯ ． ０６ Ｖ ２０
试论 法 的渊源 与法 的形式
兰 聘
（ 中国人 民公安 大学 ， 北京 １０ ３ ） ０ ０ ８
【 摘 要 ］ 的渊 源是 法的 形 式 的 源 泉 ， 法 法的 形 式 则 是从 法 的渊 源 中产 生 出来的 ， 法 的 渊 源的 制 度 化 的 表 述 ， 是
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第 ４期
２０ ０ ６年 １ 月 １
濮 阳职 业 技 术 学 院学 报
Ｊ ｕ ｎ ｌ ｆＰ ｙ ｎ ｏ ａｉ ｎ ｌ ｎ ｅ ｈ ｉａ ｏ ｌｇ ｏ ｒ ａ ｕ ａ ｇ Ｖ ｃ ｔ ａ ａ ｄ Ｔ ｃ ｎ ｃ ｌ ｌ ｅ ｏ ｏ Ｃ ｅ
有论述作为整体的法律的渊源的问题 ，也就是说 根本不存 活 中 ， 会 淡化 法 与 非 法 的界 限 ， 离 法 治 原 则 ， 进 而 阻 就 背 并 在作 为整体意义 的法律 （ 者说一 国法 律体 系所包含 的全 碍法 的渊源和法的形 式两方面价值的实现。 或
部法律 ） 的渊 源 这 一 概 念 。 陆 法学 所 阐述 的法 律 渊 源 就是 大
近代 以来不断涌现 的那些法学流派和思潮 ，在法律思
指法律 的效力渊源， 其法律 所指是某一部法律。 对于法律渊 想 的 开 掘 和 阐 发方 面 ，在 指 导 和 服 务 法 律 生 活 朝 某 个 方 向
源经 典 的 阐述 为 ：制 定 法 、习 惯 法 和 条 约 是 法律 的 唯一 渊 推进 方面 ， 以及在法律改革和法律质量提升方面 ， 都有程度
现阶段我 国法 学界对法 律渊源 只‘ 纯理论性引 介 ， 法 的形 式 。 有 一 个 突 出 的 问题 是 ， 多法 理学 人 物 和 著 作 是单 还 许
“ 律 渊 源 ”是 －个 被 长期 遗忘 的 “ 问题 ” 在 我们 的法 以种 种 方 式 将 法 的形 式 混 同于 法 的 渊 源 或 包 涵 于 法 的 渊 源 法 一 小 。
【 中图分类号 】 ９ Ｄ０
【 文献标识码 】 Ａ
【 文章编号 】６ ２ １ １２ ０ ）４— ０ ５—０ １７ —９ ６ （０６ ０ ０ ５ ２
法 律 渊 源 （ｏｒｅｆ ｗ 演 化 于 罗 马法 的 ｆｎ ｓ ｒ ， 意 的渊源和法的形式等同起来 ， 为法 的渊源就是法 的形式 ， ｓｕｃｏｌ ） ａ ｏｔ ｊ ｉ 原 ｅ ｕｓ 认
但 整 个看 来 ， 无论 是 在 西 方 学 界 还 是 中 国学 界 ， 于法 看待 ， 是 把 已然 的法 和 未 然 的法 、 关 或 正式 的法 和 可 能 的 法 混 的渊 源 的 学 术 研 究 基 础 仍 然 非 常 薄 弱 。 实 际 上无 论在 大 陆 为一 谈 。这 样 ， 法 学 研 究 中 ， 会 产 生许 许 多 多 似 是 而 非 在 就 法 学 国 家 的 法理 学 中 ， 是在 英 、 法 学 学 者 的 论 述 中都 没 的所 谓 理 论 学 说 ， 法 学 研 究 自身经 常 为 其 所 等 ； 法 律 生 还 美 使 在
是指 “ 法的源泉” “ 律渊源” 。 法 是一个借用 自“ 水源”的象 法 的形 式 就 是 法 的 渊源 。 一个 突 出 的问 题 是 ， 法 的 渊 源 另 就
征 用 语 。 法 理学 中 ， 律 渊源 有 多 种 概 念 ， 从 经 济 、 在 法 如 历 和法 的形 式 两 者 而 言 ， 关 注 的 主要 是 法 的渊 源 问题 ， 较 所 而