法的渊源、形式与效力
第六章 法律的渊源、形式和效力分解
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三、当代中国主要法的形式
• 宪法 • 法律 • 行政法规、地方性法规、自治法规 • 行政规章 • 国际条约 • 其他法的形式 • 如军事规章、特别行政区规范性法律文
件、授权制定的规范性法律文件等
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四、规范性法律文件的规范化和系 统化
• 规范化：效力等级分明、结构严谨、协调统一 • 系统化： • 1、法的清理 • 有权的国家机关，在其职权范围内， • 以一定的方式， • 对一定范围的规范性法律文件进行审查， • 确定它们或存或废或修改的专门活动。 • 2、法的汇编 • 3、法的编纂：立法活动，产生新的法典！
第六章 法的渊源、形式和 效力
韩立收
1
• 法的渊源 • 法的形式 • 法的效力
内容
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第一节 法的渊源
• 一、法的渊源释义 • ＳＯＵＲＣＥＳ ＯＦ ＬＡＷ • 法的来源，法产生的原因或途径 • １、实质渊源：国家权力，自然理性，神的意志，
人民意志等各种说法 • 2、效力渊源：立法机关，什么样的立法机关等 • 3、材料渊源：外国法、先前法、政策、习惯、宗
阶级意志、国家权力、君主意志等
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二、当代中国主要法的渊源
• 1、立法 • 2、国家机关的决策和决定 • 3、司法机关的司法判例和法律解释 • 4、国家和有关社会组织的政策 • 5、国际法 • 6、习惯 • 7、道德规范和正义观念 • 8、社团规章和民间合约 • 9、外国法 • 10、理论学说，特别是法律学说
教、道德等 • 4、历史渊源：引起法产生、改变的历史现象或事
件。
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法的渊源 由资源、进路和动因三项要素组成
• 1、资源性要素 • 最基本的要素，通常所说的法的渊源。 • 习惯、判例、政策、命令、外国法、契约、法理、
简述法的形式和效力层级
简述法的形式和效力层级法的形式是指法律创制方式和外部表现形式。
在世界历史上存在过的法律形式主要有：习惯法、宗教法、判例、规范性法律文件、国际惯例、国际条约等。
我国法的形式是制定法形式，属于规范性法律文件，具体包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例等几类。
一、法的形式法的形式，以往也被称为法的渊源，是指有权国家机关制定的各种规范性法律文件的表现形式。
当代中国形成了以成文法为主的法形式体系。
1.宪法。
宪法是全国人民大表大会经由特殊程序制定和修改的，综合性地规定国家、社会和公民生活的根本问题，具有最高的法律地位和法律效力，一切法律、法规都不得与宪法相抵触。
2.法律。
法律是由全国人民代表大会及其常务委员会制定、修改、补充、废止的。
全国人民代表大会有权制定刑事、民事、国家机构和其他的基本法律。
全国人大常委会有权制定和修改非基本法律。
3.行政法规。
行政法规是国务院为执行法律或者出于行政管理的需要制定的规范性法律文件，是国家行政规范体系中效力最高的规范性文件。
此外，国务院可以根据全国人大及其常委会通过的特别授权决定，在某一尚未有法律规范的事项上制定行政法规，条件成熟后再进行国家立法。
4.地方性法规。
地方性法规，是指法定的地方国家权力机关依照法定的权限，在不同宪法、法律和行政法规相抵触的前提下，制定和颁布的在本行政区域范围内实施的规范性文件。
地方性法规可以为执行法律、行政法规的规定，也可以为解决地方性事务需要而制定。
根据《立法法》第63条的规定，地方性法规的立法主体包括两大类：一是省、自治区和直辖市人大及其常委会；二是较大市的人大及其常委会。
较大的市包括以下三种：①省、自治区的人民政府所在地的市，简称省会（首府）城市；②经国务院批准的较大的市；③经济特区所在地的市。
5.自治法规。
自治法规是民族区域自治地方，即自治区、自治州、自治县人民代表大会依据自治权制定的自治条例和单行条例。
自治条例是民族自治地方的人民代表大会依照当地民族的政治、经济和文化特点制定的全面调整本自治地方事务的综合性规范性文件。
法理学_第6章_法的渊源、形式和效力
第二节
一、法的形式概述
法的形式
指法的具体的外部表现形式。主要指法由何种国 家机关制定或者认可，具有何种表现形式。 法的形式表明法所存在的方式，是一国法和法律 规范的既成产品，是以一定形式存在的已然之法。 法的内容和形式的关系: 一般情况下，内容决定 形式；然而有时相同的内容有不同的表现形式； 同一种法的形式可为不同本质的法所采用。
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（三）动因性要素
~是根本的要素。同时制约着资源要素和进路性 要素。它决定不同资源性要素和进路性要素在法 的形成过程中居于何种地位和发挥怎样的作用， 并制约法的渊源的选择和提炼方式或机制。 法的主要动因是人们的实际社会生活的需要。 社会物质生活条件和占统治地位的生产关系类型 是根本性动因要素。
法、先前法、或源于政策、宗教、礼仪、道德等；
形式渊源：法来自制定法、习惯、判例法等；
历史渊源：引起法产生的历史事件等。例如美国1803
年的“马伯里诉麦迪逊”（Marbury v. Madison）案确立起了 司法审查制度。
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法的形成过程总是源于某种动因和进路，
选择和提炼一定的资源，以实现权力和权
2、成文法与不成文法（按照法的创制和表达形式）
成文法是指由特定国家机关制定或认可的以规范化的成 文形式出现的规范性法律文件，又称制定法。 不成文法是指由国家认可的不具有文字表现形式或虽具 有文字形式但却不具有规范化成文形式的法。一般为习 惯法。 随着法的发展，成文法日益增多，已成为法的主要组成 部分，而不成文法则逐渐减少。 法学上的成文法与不成文法的区分，不应完全看法是否 有文字表现形式，而要看是否有规范化的成文形式。判 例法有文字形式（判决）而被列为不成文法范畴，原因 在于它没有一般制定法的规范化成文形式；英国宪法被 列为不成文宪法，原因也在于它不是以规范化的即集中 的成文宪法典的形式表现出来。
法的形式、效力和分类
第四章法的形式、效力与分类第一节法的形式与法的渊源一、法的形式（一）法的形式的概念法的形式：指法的内容的各种外在表现形态。
（二）法的形式的种类两大类：成文形式与不成文形式。
相应地，法就可以分为成文法与不成文法。
1．成文法：由国家制定的且以条文形式表现的法。
2．不成文法：由国家认可的不以条文形式表现的法。
（1）两者的区分：（1）法的创制方式不同：制定或认可；（2）法的表现形式不同：条文或非条文。
注意：不是文字与非文字。
（2）两者的种类：成文法与不成文法包含多种不同的具体形式，这些具体形式是因时因地而异的，可举例说明。
其中不成文法主要包含：习惯法与判例法。
习惯法：国家认可的习惯。
判例法：可以作为以后同类案件裁判依据的先例（以前的判决）。
（三）当代中国法的形式的种类注意：1）一国两制2）成文法是主要形式对成文法的具体形式，理解上注意抓住两点：其一，制定机关；其二，效力等级对成文法的具体形式的一般定义模式：由某某制定机关制定的具有某某效力等级的规范性文件。
例如：宪法是由全国人大制定的具有最高法律效力的规范性法律文件。
就当代中国社会主义法而言，其成文法包括以下各种：种类制定机关效力等级1．宪法－－－－－全国人大——－－－－－－－－最高效力2．法律－－－－－全国人大及其常委会——－－－仅次于宪法3．行政法规－－－国务院——－－－－－－－－－低于法律4．部委规章－－－国务院所属部委——－－－－－低于行政法规5．地方性法规－－特定的地方人大及其常委会——低于行政法规6．地方性规章－－特定的地方人民政府——－－－低于地方性法规7．自治法规－－－民族自治地方的人大——－－－报其上一级人大常委会批准生效。
8．军事法规－－－中央军事委员会——－－－－－低于法律9．军事规章－－－军委所属机关——－－－－－－低于法规10．国际条约－－中国缔结或加入的国际条约－－效力11．其他：授权立法、经济特区法规。
注意：1．法律（1）含义：狭义的，不是广义的。
法理学第四章法的渊源与效力的简答题
第四章法的渊源与效力1. 法的渊源法的渊源是指法律的产生和形成的过程，它包括法的形成原因、产生条件、历史背景等方面的内容。
法的渊源可以从不同的角度来理解，比如可以从法律的历史演变、社会文化、政治制度等多个角度来探讨。
2. 法的效力法的效力是指法律对人们行为的规范能力，包括法律的约束力、适用性、可操作性等方面的内容。
法律的效力与其权威性、合法性以及实际执行情况密切相关，是法律能否真正发挥作用的重要因素。
3. 法的渊源与效力的关系法的渊源与效力是密不可分的，法律的渊源决定了法律的内容和形式，而法律的效力则表现了法律的权威和实际作用。
只有了解法的渊源，才能更好地理解法的效力；而只有法的效力得到保障，法律的渊源才能得以体现和延续。
4. 法的渊源与效力的重要性了解法的渊源与效力对于深入理解法律的本质和作用意义重大。
只有深入了解法的渊源与效力，才能更好地指导立法、司法和法制建设工作，有效保障法律的权威和实际效力。
5. 法的渊源与效力的影响因素法的渊源与效力受多方面因素的影响，包括历史、文化、社会、经济、政治等诸多方面的因素。
不同的国家、不同的时代、不同的社会环境都会对法的渊源与效力产生不同的影响。
6. 总结法的渊源与效力是法律学中的重要概念，深入研究和理解这一概念对于加强法律建设和推进法治进程具有重要意义。
只有通过对法的渊源与效力进行深入研究和分析，才能更好地把握法律的本质和作用，为建设法治社会提供理论指导和实践支撑。
7. 法的渊源法的渊源不仅包括法律的历史起源和形成过程，还涉及法律的理论基础和价值取向。
法律的渊源可以追溯至古代的人类社会，随着社会的发展和制度的变迁，法律也在不断地完善和发展。
在法的渊源中，法律的起源、发展历程以及不同法系的演变都是重要的研究领域。
了解法的渊源有助于我们从更宏观的角度理解法律的本质和意义，为建设更加健全完善的法律体系提供了历史的借鉴和理论的指导。
8. 法的效力法的效力是法律作为一种规范行为的工具所具有的能力。
法的渊源、形式和效力
不具有普遍约束力的规范性文件，例 如政策文件、工作方案等。
最高人民法院和最高人民检察院的司 法解释。
02
法的形式
成文法
定义
成文法是指通过立法 程序制定并以书面形 式颁布的法律法规， 具有明确、具体的条 文规定。
特点
成文法具有公开性、 稳定性、规范性和强 制性等特点，是法律 体系中的主要组成部 分。
定义
习惯法是指通过长期实践和习惯 形成的，具有法律约束力的规则 和惯例。
适用范围
习惯法的适用范围通常限于特定 地区或文化群体内部。
效力来源
习惯法的效力来源于社会成员的 普遍认可和遵守。
适用方式
习惯法通常以直接适用的方式适 用于具体的法律关系和案件中。
03
法的效力
法的域内效力
01
02
03
地域效力范围
对特定行为的效力
指法律对某些特定行为的适用范 围，如禁止赌博、禁止吸烟等。
THANKS
感谢观看Βιβλιοθήκη 立法机关成文法的制定机关通 常是国家的立法机关， 如议会或人民代表大 会。
效力范围
成文法的效力范围通 常适用于全国或特定 地区，具有普遍约束 力。
适用方式
成文法通常以直接适 用的方式适用于具体 的法律关系和案件中。
判例法
适用方式
判例法通常以间接适用的方式适用于具体 的法律关系和案件中。
定义
判例法是指通过法院的判决而形成的具有 法律约束力的判例，这些判例在以后的案 件中可以作为法律依据。
法的渊源、形式和效力
• 法的渊源 • 法的形式 • 法的效力
01
法的渊源
法的正式渊源
宪法 法律
行政法规
法的正式渊源
第二-三章 法的概念、渊源、分类和效力
二、法的基本特征
(二)法是由国家制定或认可的行为规范 1、国家创立法的方式主要有两种：（1）制定。 即国家机关通过立法活动创制新的规范，即“成 文法”。（2）认可。即国家赋予某些既存的社 会规范以法律效力；或赋予先前的判决所确认的 规范以法律效力，即“不成文法”。 2、法的统一性和普遍适用性：（1）法的统一性 是指各法律之间在根本原则上的一致性和内容之 间的非矛盾性。（2）普遍适用性是指法在本国 主权范围内具有普遍的约束力。
《中华人民共和国民法通则》第6条规定：“民事 活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国 家政策。”从法官裁判的角度看，下列哪一说法符 合条文规定的内容？（2012-1-10） A．条文涉及法的渊源 B．条文规定了法与政策的一般关系 C．条文直接规定了裁判规则 D．条文规定了法律关系
(二) 法的本质的两个层次
1、法是统治阶级意志的体现（法的阶级 [初级]本质）
（1）法是“意志”的体现或反映（意志本身不 是法）。 （2）法是“统治”阶级意志的反映（法是掌握 国家政权的阶级的意志的反映）。 （3）法是统治“阶级”意志的反映（法是统治 阶级整体意志的反映，不是其个人意志的反映）。 （4）法是“被奉为法律”的统治阶级的意志 （经过国家机关把统治阶级的意志上升为国家意 志）。
第三节 法的基本特征
(一)法是调整社会关系的行为规范 1、法是社会规范。法的规范性表现在三个方面： （1）法对人们行为提出了明确的指示；（2）法 的内容具有一般性和概括性；（3）法的反复适 用性。 2、人的行为是法的调整对象。法区别于道德的 重要区别在于，它仅仅调整和约束人的外在行为， 不调整人的思想和情感。不过法可以影响人的思 想观念。
法的渊源司考题
法理学第五章
（三）根据法律的地位、效力、内容和 制定主体分为：根本法和普通法 根本法和普通法的区别： 1、基本内容不同 2、法律效力不同 3、制定与修改的程序不同 4、解释与监督不同
（四）按照法的适用范围的不同对法所作 的分类：一般法和特殊法 一般法：在效力范围上具有普遍性的法律， 即对一般的人或事，在较长时期内，在全 国范围普遍有效的法律。 特别法：对特定的主体、事项、或在特定 地、特定时间有效的法律。 注意：特别法的效力优于一般法 （五）以法的创制主体和适用主体的不同 分为：国内法和国际法
二、法的特殊分类
（一）公法和私法（主要存在于民法系 国家） 我国属于民法法系。 （二）普通法和平衡法 区别于前面说的普通法，专指英国在11 世纪后由法官通过判决形式逐渐形成的 适用于全英格兰的一种判例法。 平衡法是指英国在14世纪后对普通法的 修正和补充而出现的一种判例法。 （三）联邦法和联邦成员法
第五章 法的形式与效力
第一节 法的渊源 第二节 法的分类 第三节 法的效力层次
第一节 法的渊源
一、法律渊源的概念 法律渊源又称法源或法的渊源。 二、法律渊源的包括： （一）从作用于法的各种因素的角度： 1、法的历史渊源：是指引起特定法律制度 ，法律规则， 法律原则产生的历史背景和历史事件或行为。 2、法的物质渊源：是指法律现象的产生、存在及发展的 物质生活条件，及一定社会中占律、法规的不明朗之处 加以权威性解释或记载的文件。 4、法的伦理渊源:就是指一国的法律制度和法律规范起着 影响和指导作用的伦理原则和思想学说。 5、法的形式渊源：指具有法律效力和法律强制性以及法 律权威性的一些原则和规范。
三、当代中国法律渊源的种类 — 以宪法为核心和以制定法为主 体
1、宪法 2、法律（狭义）：基本法律和基本法律以外 的法律 3、行政法规及部门法规 4、地方国家权力机关的地方性法规和其他规 范性文件。 5、民族自治地方的自治条例和单行条例 6、特别行政法 7、国际条约
06第六章 法的渊源、形式与效力
（二）、不成文法（非制定法）(The Unwritten Law )一般指未经国家制定（未经 立法程序），但经国家认可并赋予法律效力 的行为规则。 1、习惯法(The Common Law )。是指由国 家机关认可并具有法律约束力的习惯规范。 它是独立于国家制定法之外，依据某种社会 权威确立的、具有强制性和习惯性的行为规 范。它既非纯粹的道德规范，也不是完全的 法律规范，而是介于道德与法律之间的准法 规范。
2.法的汇编。法的汇编是在法的清理的基础 上，按一定顺序将各种法或有关法集中起来， 加以系统编排，汇编成册。 3.法的编纂又称法律编纂、法典编纂，指立 法主体在法的清理和汇编的基础上，将现存 同类法或同一部门法加以研究审查，从统一 的原则出发，决定它们的存废，对它们加以 修改、补充，最终形成集中统一的、系统的 法。
2、衡平法 是英国自14世纪末开始与普通法平行发展的、 适用于民事案件的一种法律。英美法系中法 的渊源之一。 它以“正义、良心和公正”为基本原则， 以实现和体现自然正义为主要任务。同时， 衡平法也是为了弥补普通法的一些不足之处 而产生的。因此，衡平法也只能象普通法一 样，主要是判例法，是大法官的判例形成的 调整商品经济下财产关系的规范。但是，衡 平法的形式更加灵活，在审判中更加注重实 际，而不固守僵化的形式。
（1）、一般是指法律上没有明文规定，但过 去曾经施行，以后可以仿照办理的做法。 （2）、种类 ----国际惯例是惯例中主要的有效形式，是 在国际交往中逐渐形成，最初被某些国家反 复使用，后来为各国接受并承认其法律效力 的习惯做法和先例。一般包括国际外交惯例 和国际商业惯例。 前者如取消邀请应提前通 知后者如众多的国际贸易惯例 ----国内惯例一部分为习惯，另外为潜规则
二、法的特殊分类 （一）、普通法（Common Law ）与衡平法 （Equity ） 1、普通法 指发源于英格兰，由拥有高级裁判权的王室 法院依据古老的地方习惯或是理性、自然公 正、常理、公共政策等原则，通过“遵循先 例”的司法原则，在不同时期的判例的基础 上发展起来、具备司法连贯性特征并在一定 的司法共同体内普遍适用的各种原则、规则 的总称。
法理学 第五章法的渊源、分类和效力
（三）法的对人的行为效力 1、是指法对什么样的人和组织有效。 2、原则 （1）属人原则：以人的国籍和组织的国别为准； （2）属地原则：以一国之地域为标准； （3）保护原则：以保护本国利益为标准； （4）综合原则：以属地原则为基础，以属人和 保护原则为补充。（我国适用此原则）
日本游客珠海集体嫖娼案
五、当代中国法的渊源
1、宪法 2、法律 3、行政法规 4、地方性法规
5、自治法规
6、经济特区的经济法规
7、特别行政区的法律、法规
8、国际条约与协定
地方性法规： 省级地方人民代表大会及其常委会，省、自治区 的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的 市的人民代表大会及其常委会制定
（二）非正式渊源 1、习惯 在没有正式法律可供法官适用来解决当下案件的 情形下，习惯可以被采纳以替代法律。 2、政策 《民法通则》第六条：民事活动必须遵守法律， 法律没有规定的，应当遵守国家政策。 3、判例
思考题
1、程序法等同于诉讼法吗？ 2、程序法的内容能不能规定权利和义务？
思考1解析
不能把程序法等同于诉讼法，程序法的外延要比 诉讼法的概念广泛得多。程序法的概念其外延要 远远大于诉讼法的概念，从一定意义上讲，任何 一种法律行为（一般指积极行为）都要按一定的 程序进行，都会涉及到程序法。法律程序不能等 同于诉讼程序，程序法也不能等同于诉讼法。
作为法律位阶较低的地方性法规，其与《种子法 》相冲突的条款自然无效”。法官判令伊川县种 子公司按市场价进行赔偿。伊川县种子公司不服 判决，遂向河南省高级法院提起上诉。在此过程 中，本案审判长李慧娟由于在该案做出的民事判 决书认定《河南省农作物种子条例》与《种子法 》相冲突的条款无效，引发了河南人大下发两个 红头文件，要求“省高院对洛阳中院的严重违法 行为做出认真、严肃处理”。于是，洛阳中院撤 销主审法官李慧娟审判长职务并免去助审员资格 。这一决定引起舆论的普遍关注。
法的渊源形式与效力
第六章法的渊源、形式与效力第一节法的渊源一、法的渊源的含义法的渊源1一词含义广泛，指产生法的来源、根据、原因或途径。
可以从各种角度、各个方面来探讨。
如本质（实质）渊源（法根源于国家还是神、君主、意众、理性等）、效力渊源（根据法律约束力程度来确定，法是由立法机关制定还是其他主体制定）、形式渊源（法来源于何种形式，是制定法、判例法或是习惯法、权威法学家的学说，也一定程度上可以称为文本渊源）、思想渊源（不同学派对此看法完全不同）、历史渊源（历史渊源，指引起特定法律原则和规则产生的过去的行为和事件，在英国与西欧的法律制度中，主要包括罗马法、日尔曼法、寺院法[宗规法、教会法]、封建原则与封建习惯、地方习惯法、庄园法、城市法、王室法商法与海事法。
）。
从词源上看，最早来源于欧洲大陆，罗马法上的fonts juris，指法的来源，源头。
法文sources du droit、意大利文fonti del diritto、德文rechtsquellen、英文sources of law都有同样的意思。
但是首先普遍使用的确是普通法系的学者。
法的渊源是一国法律文化积累的产物，不同的法源反映了不同的法律传统。
它记载了该国法律发展的基本历史，在一定条件下我们，直接上升为法或法律规范，也可以从法律渊源中提取有关原则运用于具体的法律事务当中，以补充现行法律的不足，所以应该正确地认识法的渊源的价值与功能。
二、法的渊源的范围关于法的渊源有众多的学说与理论。
是注意奥斯汀、庞德、博登海默等人关于法的渊源的理论。
如庞德就认为法的渊源应该包括惯例、宗教信仰、道德与哲学观念、司法判决立法等；博登海默等认为法的渊源包括立法、委托立法与自主立法，条约、先例正义、理想、个别平衡、公共政策、道德信念与社会倾向、习惯法，从这里我们就可以看出法的渊源是一个非常复杂、包含了多重意思的概念。
法的渊源是一个历史概念，它处于不断发展与变化之中，各国的历史发展与文化传统不一样，其法的渊源也不尽相同，文化传统差异越大，它的渊源的差异就越大；当然随着经济的全球化，有一部分渊源逐渐趋于相同。
第三讲——法的渊源与形式
（4）法的溯及力
基本原则：①从旧原则 ②从新原则 ③从轻原则 ④从新兼从轻原则 ⑤从旧兼从轻原则 （三）法的效力等级
1、宪法 2、法律和国际公约 3、行政法规 4、地方性法规、自治条例、单行条例和行政规章
（四）法的效力冲突及其解决
1、不同层级法的冲突:上位法优于下位法的原则 2、同一机关制定不同种类法的冲突:特别法优于一般法的 原则 3、不同时间产生又属同一位阶同一主体制定的法的冲突: 新法优于旧法的原则 案例1：2003年7月30日，国务院出台了《婚姻登记条例》 该行政法规根据2001年4月28日修订的《婚姻法》的有关 规定，取消了婚姻登记中的强制婚检制度，这被认为是 婚姻登记改革中的一大进步。但是后来人们发现，1994 年颁布的《中华人民共和国母婴保健法》第12条则要 求：“男女双方在结婚登记时，应当持有婚前医学检查
制定主体以及程序的不同对法所作的分类。 根本法——宪法； 普通法——其它法律
根本法与普通法的区别在于：
首先，根本法的内容与普通法不同。 其次，根本法的法律效力与普通法不同。 最后，根本法的制定与修改程序与普通法不同。 4.一般法与特别法：按照法的适用范围的不同对法的分类
。（该分类有其相对性）
5.国内法和国际法：按照法的创制主体和适用主体的不同
（4）地方性法规 （5）自治条例和单行条例 （6）规章——部门规章及地方政府规章 （7）国际条约与国际惯例 （8）其它正式渊源 2、非正式渊源 （1）政策 （2）习惯 （3）道德规范和正义观念 案例1：2003年8月，家住李沧区的老汉王亮去世，王亮兄 妹共五人，父母早逝，王亮也没有结婚，更没有子女，生 前也没留下遗嘱。按照王亮生前的要求，王亮去世后他侄
“玉兴8号”上有7名中国船员，6人遇难，1人失踪。 Q、根据法的对人效力，该案可以由谁来管辖？
法理学课本笔记整理——法的渊源与效力
第四章法的渊源与效力第一节法的渊源一、法的渊源的概念（一）法的渊源的语义法的渊源简称法源，指发的来源或根源（二）法的渊源的定义1.法的渊源是指与法的效力相联系的法的表现形式⑴法的渊源必须与法的效力相联系（具有法律效力是本质内容）⑵任何法律规范都必须有一定的表现形式（一定的表现形式是形式要求）2.理解深入研究法的渊源的意义⑴有利于了解不同国家不同期间的权力配置状况和立法的特点⑵有利于建立统一、和谐的法律体系⑶有利于法治秩序的维护，促进经济和社会的发展二、法的渊源的种类（一）成文法（制定法）1.宪法：母法，是国家的根本法作为根本大法的宪法具有三大特点⑴内容上：宪法规定的是国家的根本制度、公民的基本权利和义务以及国家生活的基本原则问题⑵效力层次和位阶上宪法最高，其他法律法规不能与其相抵触⑶在制定、修改和通过程序上宪法要求更为严格2.一般规范性法律文件指一定的国家机关在法定职权范围内，依照法定程序制定的具有约束力的、要求人们普遍遵守的宪法以外的法律文件的总称，是一国法律体系中的重要部分3.国际法：该国缔结和参与的国际条约与协定，但声明保留的条款除外（二）不成文法（非制定法）1.习惯法：由国家机关认可并具有法律约束力的习惯规范的总称2.判例法：可作为先例依据以裁决的法院判决（英美法系）3.惯例（通例）：一般指法律上没有明文规定，但过去曾经施行，以后可以仿照办理的做法第二节法的分类一、法的一般分类（一）公法与私法1.公法主要包括宪法、行政法、刑法、诉讼法以及后来的经济法、社会保障法、环境法等2.私法主要包括民法、商法、家庭婚姻法（二）根据法的创制和适用主体的不同分类：国内法与国际法1.国内法：专指由有立法权的法定的国家机关制定或认可的、并适用于本国主权范围内的法律规范的总称国内法法律关系主体一般是自然人和法人，国家仅在特定法律关系中作为主体出现2.国际法：指作为国际法律关系主体的国家、地区或国际组织之间缔结或参加并适用的法律规范的总称国际法法律关系的主体主要是国家或特殊的地区和国际组织，自然人一般不能充当（三）按照创制和表达方式的不同分类：成文法与不成文法1.成文法（制定法）：特指由法定的国家机关创制和公布，并以成文的形式出现的规范性法律文件的总称2.不成文法：泛指由法定的国家机关认可的，具有法律效力、一般不具有文字形式或虽有文字表达但不具有系统性的法律规范的总称（四）按照规定的内容不同：实体法与程序法1.实体法：以规定法律关系主体权利或职权职责为主要内容的法的总称2.程序法：一般是规定以保障法律关系主体权利义务的实现以及诉讼过程中带有程序性的法律关系主体权利义务方面的法的总称（五）根据法的效力等级、基本内容和制定程序的不同：根本法与普通法（仅适用成文宪法国家）1.根本法：专指一个国家中具有最高法律效力、在法律体系具有核心地位、其内容规定国家根本制度、修改的程序极为严格的宪法2.普通法是泛指宪法以外的所有法律的总称（六）按照使用范围的不同：一般法与特别法1.一般法：泛指适用于一般人、一般事并具有普遍约束力的法律2.特别法：专指适用范围限于特定的人、特定的时间、特定的地区或特定的事项的法律二、法的特殊分类（一）普通法与衡平法英美法系国家的法律制度的总称（二）固有法与继受法（三）联邦法与联邦成员法第三节法的效力一、法的效力的概念（一）法的效力的含义法的效力就是指法的约束力与保障力（二）法的效力与法的实效1.法的实效意指法的实质有效性，专指那些法律被实际遵守、执行和适用的实现状态2.法的效力与法的实效区别⑴①法的效力是法本身的属性，表明法存在的价值和法的权威，属于主观的东西；同时就其内容来说决定于物质生活条件，有客观性。
法的渊源、形式与效力
传统的私法自治原则绝对排斥国家权力的干预， 使其成为污染和破坏环境者的挡箭牌。环境保护 与私人追逐利益最大化的目标发生直接冲突，指 望私人主动履行环保职责是不现实的。这就需要 国家的介入，从公共利益和长远利益出发对有可 能对环境产生负面效应的私人活动进行限制，亦 即要对原属私人自治领域的行为进行适度干预， 通过管理实施环保目标。这体现了私法的公法化。
(三)法的时间效力范围
指法律规范的有效期间，包括何时开始生效、 何时终止生效和有无溯及力的问题。 1、法律规范的生效 （1）自法律颁布之日起生效； （2）法律通过并颁布后经过一段时间再开始 生效。 （3）已到达期限为生效时间
（二）普通法和衡平法
普通法法系国家法的分类方法。 普通法不同于前面法的一般分类中的普通法概 念，而是专指英国在11世纪后由法官通过判决形 式逐渐形成的适用于全英格兰的一种判例法，而 衡平法是指英国在14世纪后对普通法的修正和补 充而出现的一种判例法。
诺曼底公爵威廉征服英国以后，公开宣布保留原 有的习惯法，以示其为英国王位的合法继承人。但 原有的习惯法极其分散，不利于国家的统一管理， 于是，国王便设立了中央司法机关---王室法院，派 出巡回法官定期到各地进行巡回审判，并对各地方 的司法和行政活动进行监督。国王亨利二世时进行 司法改革，扩大了巡回法官的权限和管辖范围，削 减了领主的审判权。巡回法官在各地审判案件时， 除遵循王室法令外，主要依据当地的习惯法。在强 大的中央政权的支持下，通过长期的巡回审判实践， 在原来的习惯法的基础上掺合上诺曼人的习惯，以 判例的形式，把全国各地分散的习惯法逐步统一起 来，大约从公元13世纪起就形成了全英国普遍是适 用的共同的习惯法，这就是普通法。
法的效力范围：指法律规范的约束力所及的范围， 即所谓法的生效范围或适用范围。 包括法律规范的空间效力范围、时间效力范围和 对象效力范围三个方面。
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史的笑柄；另一方面如果不予审理，则无论最高法院还是他
本人将更难以面对国人。本案堪称绝妙的判决就产生于这两
难境界之中。
马歇尔宣布司法审查原则
• 马歇尔首先作了一个试探：要求麦迪逊国务卿解释不发任 命状的理由，被告根本不予理睬。所以马歇尔做出了一份斩 钉截铁而又不需要任何人执行或者“理睬”的判决：“本院 认为，委任状一经总统签署，任命即为作出；一经国务卿加 盖合众国国玺，委任状即为完成。”因此对马伯里的任命有 效；“本院认为：马伯里有权利得到委任状：拒发委任状侵 犯了他的权利，他的国家的法律为此对他提供救济。”最后， 他又话锋一转说，最高法院无权发出法院强制执行令。
伦比亚特区组织法》。前者将巡回法院的数量从三个增加到六个，新增16名法官；又在华盛顿
特区增加了五个地区法院，每个地区还增加一名检察官和一名联邦执法官。后者在人口稀少但
临近首都的各县设立42名治安法官。前者设立的官职都已由忠诚的联邦党人顺利赴任；后者
设立的42名治安法官由于时间紧迫直到3月3日，即亚当斯总统任期的最后一天才予以任命。
马伯里的请求。 由此，开创了美国联邦最高法院审查国会法律的先例。
• （二）法的理论渊源：那些促进立法和法律改革的理论 和哲学原理。
例如科斯定理（ Ronald Coase）指出在交易成本为零 的情况下，无论权利如何配置，产权的初始分配不影响 资源配置的效率。即如果交易成本极低，法律对权利义 务的分配就不大可能对资源配置有重大影响，法律的任 务在于明晰界定产权。
律。通常包括制定法、判例法、习惯法三种。 • 次要的法源是附属性的法源，在诉讼中通常居于次要地
位。次要法源通常包括权威的理论和公认的价值。
主要渊源和次要渊源的关系
• 在一般情况下，主要法源效力高于次要法源，只有在无主要 法源可资援引的情况下，才可以适用次要法源。
• 在特殊情况下，次要法源可以纠正主要法源的失误。这主要 包括两种情况：一是在发生大规模法制中断的情况下，主要 法源失去权威，只能适用次要的法源。二是当个别主要法源 的适用将会产生极不公正的结果时，可以适用次要法源以纠 正主要法源的失误。
法的渊源、形式与效力
第一节 法的渊源
一、为什么要研究法律渊源
• 1，法律渊源的作用——发现法律 • 2，广义的法律渊源——对现实生活中的法的产生起决
定性影响的一切因素 • 3，狭义的法律渊源——对法律适用者具有约束力的法
律规范
二、法的渊源的几种含义
• （一） 法的历史渊源：引起特定法律原则和法律规范 产生的历史上的行为和事件。
押尚未送出的17份委任状，将它们像垃圾一样的处理了。接着，新一届国会于1802年3月8日
成功地废除了《巡回法院法案》，以此削弱联邦司法权。最后，为了防止马歇尔控制的最高法
院的对抗，新国会以法令的形式迫使最高法院从1801年12月至1803年2月关闭了14个月之久。
马伯里诉诸法庭
•
马伯里是被任命为治安法官而又未拿到委任状的人当中
四、主要法源
• (一)制定法 • 制定法(Statute)是有权的机关制定的法律。
– 有权制定法律的机关主要是国家立法机关，但也不尽然。 – 除了国家立法机关以外，国际社会、社会团体也制定自己的法律。 • 制定法的权威直接来自制定法律的机关的权威。
– 在直接民主的地方，制定法的权威来自人民，在实行间接民主的地 方，制定法的权威来自人民选举产生的立法机关。
按照规定，这些任命必须在当天午夜前经参议院同意、总统签署、国务卿盖章后才能生效。马
歇尔国务卿在这天夜里忙得团团转，才最终确认42名法官都已盖章完成了任命手续。但由于
时间仓促，直到第二天仍逊就任美国第三届总统。以他为首的民主共和党对于联邦党人在离任前的做
法十分痛恨。因此一旦权力到手，立即开始回击。首先，杰斐逊立即命令他的国务卿麦迪逊扣
• 这个判决妙处在于：它自认无权却是在有权审查国会通过的法律是否合宪的前提 下作出的。马歇尔在判决中写道：“应该强调的是，确定法律是什么是司法部门 的权限和职责。那些把规则适用于具体案件的人们，必定有必要对规则进行阐释 和解释。假如两个法律相互冲突，法院必须决定哪一个适用。所以，假如法律与 宪法相抵触，假如法律和宪法都适用某一具体案件，法院必须确定，要么该案件 适用法律，而不顾宪法；要么适用宪法，而不管法律。法院必须决定这些相互冲 突的规则中哪一个管辖该案。这就是司法职责的本质。”
的一个。为此，马伯里与其他几个同样没有拿到委任状的人
一起起诉，请求联邦最高法院判令麦迪逊颁发委任状。
•
马歇尔大法官在上任之初的头一个案子就是要直接抗衡
行政权，不难想象他当时处境的微妙和困难：一方面他非常
想利用这个千载难逢的机遇建立联邦最高司法权威，乘机也
教训政治对手。但他也深知如果对方不理睬，判决将成为历
•
显然，他认为宪法是至高无上的、是受人崇敬的，法院只能、只应当服从宪
法，适用宪法，而且法官受命时是要对宪法宣誓效忠的。他就联邦国会立法权的
界线、宪法的最高法律地位、法院何以有审查法律的权力等问题作了长篇的论证，
明确宣布“违宪的法律不是法律”、“阐明法律的意义是法院的职权”。 由此他
得出结论，《1789年司法法》是违宪的，无效的，不能适用于本案，因而驳回了
• （三）法的形式渊源：那些被赋予法律效力和强制力的 具有权威性的某些原则和规范。
• 这是对法律渊源的主要理解，在大部分情况下，人们将 法的渊源理解为形式渊源。例如宪法、民法、刑法等等。
• （四）实质上法的渊源和形式上的法的渊源——指法的 真正来源、根源和发源。
三、法律渊源的类型
• 法律一般渊源通常分为主要渊源和次要渊源。 • 法的主要渊源是法源的主体，是在诉讼中优先适用的法
• 美国1803年的“马伯里诉麦迪逊（Marbury v. Madison）
案确立起了司法审查制度。
权利之争引发最后的任命
•
1800年大选结果，联邦党人约翰·亚当斯总统落选，民主党候选人托马斯·杰弗逊当选。
• 1800年12月，亚当斯总统任命国务卿马歇尔为首席大法官； 与此同时，仍由联邦党人控制
的国会也赶在其任职终了前匆忙通过了两部关于联邦法院组织的法律：《巡回法院法》和《哥