第三讲——法的渊源与形式分解
法的渊源形式效力和法的作用PPT3
概念辨析
• 判例 能够作为先例据以审理后来案件的法 院判决 • 判例法 由有约束力的判例中所包含的法律规 则或法律原则形成的法 • 当代中来自的案例具有重要意义，但不 是判例
习惯法
• 概念 由习惯发展而来的一种法的渊源， 而习惯是经过长期的历史积淀而 形成的一种为人们自觉遵守的行 为模式，这种行为模式获得社会 成员或统治者的认可，成为习惯 法。
• 我国在法理学上肯定法律不溯及既往 • 宪法中没有规定，刑法方面有具体规定 • 《立法法》第84条确定了除刑法以外的 的其他法律规范的法律溯及力问题应采 取”“从旧兼从轻”、“从旧兼从利” 原则
法的分类
• 国内法与国际法 • 成文法与不成文法 • 实体法与程序法 • 根本法与普通法 • 一般法与特别法
• 主要由以宪法为中心的各种制定法构成 • 法律规范制定机关和规范性文件的多样性 • 国家认可的习惯是一种例外的补充 • 判例不是法的渊源 • “一国两制”将会出现“一国两法”的格 局，特别行政区法是我国的特殊形式
法的形式
• 法的形式指法的外在表达方式 • 在成文法国家里,通过特定的书写文字,可 以发现法的形式 • 在成文法国家里,正式的立法机构才能确 立”法的形式” • 在中国,通过法的形式书写字样,可以知道 立法机构的权限等级
法的渊源、形式和效力
• 法的渊源 • 法的形式 • 法的分类 • 法的效力
法的渊源
• 源自欧陆，衍及英美
–罗马法 Fontes Juris –德文 Rechtsquellen –英文 sources of law • 法的渊源指法的源头和来源，怎么来的， 源自何处；法的形成所依据的来源
法的渊源的几种主要形式
里格斯诉帕尔默案1889年任何人都不得从他的不当行为中获利概念辨析判例能够作为先例据以审理后来案件的法院判决判例法由有约束力的判例中所包含的法律规则或法律原则形成的法当代中国的案例具有重要意义但不是判例习惯法概念由习惯发展而来的一种法的渊源而习惯是经过长期的历史积淀而形成的一种为人们自觉遵守的行为模式这种行为模式获得社会成员或统治者的认可成为习惯不以文字形式但却默认遵守的习惯法习惯法的类型法学家对法的各种学理性说明解释和理论阐发这种学理性的解释法理能否成为具有法律效力的法的渊源取决于各个时代和各个国家的法律规定和法律传统
法的起源的形式
法的起源的形式
法的起源是指法的起始和发源，在长期的社会发展过程中，对法的起源问题，存在过神创说、暴力说、契约说、发展说等。
马克思主义认为，法是随着生产力的发展、私有制和阶级的产生、国家的出现而产生的。
从法的起源的形式上来看，法的形态总是先表现为不成文形式，即习惯和习惯法，然后才发展为成文（制定）形式，即成文法。
在这个过程中，文化的因素起着相当大的作用。
法在氏族习惯的母体中孕育生长，而氏族习惯融原始的道德、宗教等多种社会规范于一体，它们之间没有明确的界限。
法律规则的专门化、独立化是社会规范分化的结果，法的形成过程实际上是法日益脱离宗教、道德规范而成为独立的专门的社会规范的过程。
初级法理学2-法的渊源、形式和效力
特点如下：
1、法规清理的对象是已经颁 布生效的规范性法律文件， 尽管有的规范性文件可能在 实践中已经不再援用，但是 只要未明令废止，均应该作 为法规清理的对象。
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2、法规清理是法律、法规创制机关的专 有活动。我国法规清理权能归属的一般原则 是“谁制定谁清理”。
3、法规清理活动不制定新的法律规范， 也不修改原有规范的内容，而是依据一定标 准对现行法律规范进行审查，以便重新确定 其法律效力。审查的标准主要是已经生效的 规范性文件是否与宪法和高层次的法律、法 规相抵触，是否符合国家现阶段的基本政策 和已经变化了的客观情况等。
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法的溯及力
法的溯及力，也称法律溯及既往的效 力，是指法律对其生效以前的事件和 行为是否适用。如果适用，就具有溯 及力；如果不适用，就没有溯及力。
我国法律“从旧兼从轻”原则
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3、 新法优于旧法。
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一、法的对象效力
法的对象效力，是指法的适用对象有 哪些，对什么样的人和组织有效。也 可以称为对人的效力，这里的人包括 自然人和法所拟制的人——法人和其他 组织。
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一、属人主义原则 二、属地主义原则 三、保护原则 四、综合原则
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二、法律的空间效力
法律的空间效力，指法律在哪些地域 有效力，适用于哪些地区，一般来说， 一国法律适用于该国主权范围所及的 全部领域，包括领土、领水及其底土 和领空，以及作为领土延伸的本国驻 外使馆、在外船舶及飞机。
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特点如下：
1、法律汇编具有一定的系统性。根据不同 目的，汇编时可以采用不同的分类排列方 法，如按部门法、文件制定机关、文件颁 布的年代顺序以及法规名称等等。
2、法律汇编不改变原有规范性文件的内容， 也不制定新的规范，因此它本身并不是创 制法的活动。
法的渊源
三、当代中国法的渊源
行政法规：它是中国法的渊源体系中一种特定的法的渊源。 行政法规：它是中国法的渊源体系中一种特定的法的渊源。 第一，行政法规作为一种法的渊源， 第一，行政法规作为一种法的渊源，在中国法的渊源体系中处于低于 宪法、法律和高于一般地方性法规的地位。第二， 宪法、法律和高于一般地方性法规的地位。第二，行政法规在中国法 的渊源体系中具有纽带作用。第三， 的渊源体系中具有纽带作用。第三，行政法规调整的社会关系和规定 的事项，远比法律调整的社会关系和规定的事项广泛、具体。 的事项，远比法律调整的社会关系和规定的事项广泛、具体。 地方性法规：是由特定的地方国家机关依法制定和变动的， 地方性法规：是由特定的地方国家机关依法制定和变动的，效力不 超出本行政区域范围，作为地方司法依据之一。 超出本行政区域范围，作为地方司法依据之一。在法的渊源体系中具 有基础作用的规范性法文件的总称。 有基础作用的规范性法文件的总称。 国际条约： 国际条约：指两个或两个以上国家或国际组织间缔结的确定其相互 关系中权利和义务的各种协议， 关系中权利和义务的各种协议，是国际间相互交往的一种最普遍的法 的渊源或法的形式。 的渊源或法的形式。
法的渊源
法的渊源的概念 法的渊源的主要形式 当代中国法的渊源 规范性法律文件 的规范化和系统化
一、法的渊源的概念
（一）含义
法的渊源，也称“法源”或者“法律渊源”，指 不同国家机关制定或认可的、具有不同法律效力 和法律地位的法的各种表现形式。 法的渊源，从词源来看指法的来源、源头、 源泉，从这一角度看，便引申出了法的渊源 的一系列形态，诸如法的历史渊源、法的理 论渊源、法的物质渊源、法的形式渊源、法 的解释渊源等
判例法
是指与制定法相对称的法的渊源， 是指与制定法相对称的法的渊源，是先前法院做出的判决对以后法 院处理类似案件时具有法律上的约束力的判例。 院处理类似案件时具有法律上的约束力的判例。 例如： 例如：埃尔默杀死祖父案
第三章,法的渊源与效力与分类
法的渊源（sources of law）又称“法源”或“法律渊源”，这一词源自罗马法，意指法的源泉，也就是法的来源。在中外法学史上，对这一概念有多种不同的理解，主要有法的历史渊源、法的本质渊源、法的思想理论渊源、法的效力渊源、法的形式渊源，等等。法的历史渊源主要指引起特定法律、法律原则或规则产生的过去的事件和行为，如罗马法的历史渊源是十二铜表法，大陆法的历史渊源是罗马法。前一章提到的里格斯诉帕尔玛案，就是“不得因过错而获利”原则的渊源。法的理论渊源是指对一定法律原则产生和发展具有重大影响的理论学说，比如自由竞争的市场理论就是私有财产神圣原则的重要渊源。
二、法律效力的等级规则
1．高位法优于低位法原则。根据我们上面所见到的法律的形式，我们可以发现，高层次的法律的效力要高于低层次的法律，低层次的法律要以高层次的法律为依据，且不能和高层次的法律相冲突。绪论里提到的第三者插足案件，法院的最后判决就依据这个原则作出的。高位法优于低位法是法律效力最一般的原则。
1．法律的生效时间。法律生效意味着法律约束力的开始。一般根据法律的具体性质和实际需要来决定，主要有（1）自法律颁布之日起生效；（2）由该法律规定具体生效时间；（3）规定法律公布一段时间以后生效。一般来说，法律公布以后，都会明确规定生效的具体日期，而且是先通过先公布，经过一段时间后再生效，其目的是为了使社会上各类人和组织做好实施新法的准备工作。
法理学导论 第三章法的渊源与分类.
（六）经济特区法规
经济特区法规是指我国经济特区根据国家授权法所制定的 一类规范性法律文件。 有关经济特区的法规、规章，由于是由全国人大或全国人 大常委会授权制定的，其法律地位已不同于一般法规和规 章，因而可单列为法的渊源之一。
授权立法
《关于授权深圳市人民代表大会及其常务委员会和深圳市 人民政府分别制定法规和规章在深圳经济特区实施的决定》 （１９９２年７月１日第七届全国人民代表大会常务委员 会第二十六次会议通过） 《深圳经济特区改革创新促进条例》（经深圳市第四届人 民代表大会常务委员会第五次会议于2006年3月14日通 过） 比较：《深圳市基本养老保险暂行规定》（1996年6月3日 深圳市人大常委会）
(一)法律位阶的适用顺序
法律位阶的适用顺序，主要是指在对某一事项的调整，存 在着两个或两个以上不同的法律渊源时，应当适用哪个法 律渊源的问题。在适用顺序上，应当是“下位法优先适用 于上位法” 。
效力优先与适用优先
就我国立法法规定的法律渊源而言，下位法可以是上位法 的实施性规定，如作为法律实施细则的行政法规、为执行 行政法规制定的部门规章等。这种实施性规定与其上位法 的关系，可以概括为效力优先与适用优先的关系。前者即 指“上位法优于下位法”，当二者相冲突时，适用上位法； 后者则指，在二者不冲突时，实施性规定可以优先被适用 和援引。适用优先显然要以效力优先为前提。只有在不冲 突的场合中，才能优先适用这种下位法，因其具有更强的 可操作性。并且，优先适用并不像效力优先那样具有排他 性，即使优先适用实施性规定，也不绝对地排斥其上位法， 如同时援引上位法，并无问题。
国务院批准的较大的市
国务院自从1984年、1988年、1992年和1993年先后批准19个市为较 大的市：唐山、大同、包头、大连、鞍山、抚顺、青岛、无锡、吉林、 齐齐哈尔、淮南、洛阳、重庆、宁波、淄博、邯郸、本溪、苏州、徐州。
公共基础知识 法的渊源和法的解释
法的渊源和法的解释一、法的渊源(一)含义法的渊源简称“法源”,又称法律形式,指那些来源不同,因而具有法的不同效力意义和作用的法的外在表现形式。
或者说法的形式渊源指法的法律效力的来源,即一个行为规则通过什么方式产生、具有何种外部形式才被认为是法律规范,具有法律规范的效力,并成为国家机关审理案件或处理问题的规范性依据。
(二)当代中国法的主要渊源分类依据分类含义举例根据是否表现于国家制定的法律文件中的明确条文形式正式渊源以规范性文件形式表现出来的成文法宪法、法律、行政法规、地方性法规、民族自治法规、经济特区法规、特别行政区法、行政规章、国际条约与惯例非正式渊源具有法的意义的观念和其他有关准则正义和公平等观念、国家政策、道德等准则,还有权威性法学著作等二、不同法的渊源的制定主体(一)国家立法权渊源制定主体内容刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律全国人大《立法法》第八条规定,下列事项只能制定法律:(一)国家主权的事项;(二)各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权;(三)民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度;(四)犯罪和刑罚;(五)对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚;(六)税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度;(七)对非国有财产的征收、征用；(八)民事基本制度;(九)基本经济制度以及财政海关、金融和外贸的基本制度;(十)诉讼和仲裁制度;(十一)必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项基本法律以外的其他法律全国人大常委会(二)行政立法权渊源制定主体内容行政法规国务院为执行法律的规定宪法规定的国务院行政管理职权的事项全国人大及其常委会授权的事项部门规章部委行署、直属机构执行法律或国务院的行政法规、决定、命令的事项地方政府规章省级政府为执行法律、行政法规、地方性法规的规定属于本行政区域的具体行政管理事项设区的市、自治州政府限于:城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面(三)地方立法权渊源制定主体内容地方性法规省级人大及其常委会为执行法律、行政法规的规定属于地方性事务需要除《立法法》第八条规定的事项外,其他事项国家尚未制定法律或行政法规的设区的市、自治州人大及其常委会设区的市、自治州制定的地方性法规报省级常委会批准生效范围限于：城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面新增设区的市、自治州制定地方性法规的时间和步骤由省级常委会决定自治条例、单行条例自治区、州、县人大自治区的自治条例与单行条例报全国人大常委会批准,自治州与自治县的报省级常委会批准三、法的渊源的位阶及效力冲突原则(一)法的渊源的位阶法的渊源位阶宪法高于法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章法律高于行政法规、地方性法规、规章行政法规高于地方性法规、规章地方性法规高于本级和下级地方政府规章省、自治区的人民政府制定的规章高于本行政区域内的设区的市、自治州的人民政府制定的规章部门规章之间效力一样部门规章与地方政府规章之间效力一样(二)正式的法的渊源的效力冲突原则冲突体现原则特别法与一般法;新法与旧法特别法优于一般法;新法优于旧法同一机关对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致制定机关裁决地方性法规与部门规章对同一事项规定不一致国务院认为适用地方性法规的直接适用国务院认为适用部门规章的,提请全国人大常委会裁决部门规章之间部门规章与地方政府规章之间对同一事项规定不一致国务院裁决四、法的解释(一)含义由一定的国家机关、组织或个人,为适用和遵守法律,根据有关法律规定、政策、公平正义观念、法学理论和惯例对现行的法律规范、法律条文的含义、内容、概念、术语以及适用的条件等所做的说明。
法的渊源、形式和效力
不具有普遍约束力的规范性文件，例 如政策文件、工作方案等。
最高人民法院和最高人民检察院的司 法解释。
02
法的形式
成文法
定义
成文法是指通过立法 程序制定并以书面形 式颁布的法律法规， 具有明确、具体的条 文规定。
特点
成文法具有公开性、 稳定性、规范性和强 制性等特点，是法律 体系中的主要组成部 分。
定义
习惯法是指通过长期实践和习惯 形成的，具有法律约束力的规则 和惯例。
适用范围
习惯法的适用范围通常限于特定 地区或文化群体内部。
效力来源
习惯法的效力来源于社会成员的 普遍认可和遵守。
适用方式
习惯法通常以直接适用的方式适 用于具体的法律关系和案件中。
03
法的效力
法的域内效力
01
02
03
地域效力范围
对特定行为的效力
指法律对某些特定行为的适用范 围，如禁止赌博、禁止吸烟等。
THANKS
感谢观看Βιβλιοθήκη 立法机关成文法的制定机关通 常是国家的立法机关， 如议会或人民代表大 会。
效力范围
成文法的效力范围通 常适用于全国或特定 地区，具有普遍约束 力。
适用方式
成文法通常以直接适 用的方式适用于具体 的法律关系和案件中。
判例法
适用方式
判例法通常以间接适用的方式适用于具体 的法律关系和案件中。
定义
判例法是指通过法院的判决而形成的具有 法律约束力的判例，这些判例在以后的案 件中可以作为法律依据。
法的渊源、形式和效力
• 法的渊源 • 法的形式 • 法的效力
01
法的渊源
法的正式渊源
宪法 法律
行政法规
法的正式渊源
法理法的渊源、形式和效力笔记整理
法理法的渊源、形式和效⼒笔记整理第五章法的渊源、分类和效⼒第⼀节法的渊源⼀、法的渊源的含义1、⽴法中⼼主义说：法的渊源是⽴法机关制定法律所依据的材料（主张将法的渊源与法的形式分开）2、司法中⼼主义说：法的渊源特指法官⽤于裁判的法律⼆、法的渊源的科学内涵法的渊源的两个不可分割的要素：1、其与法的效⼒直接联系-只有产⽣法的效⼒的法律⽂本或条款，才有可能成为法的渊源-这是⽴法或司法的必然要求-没有法律效⼒的法律规范只有两种情况：（1）被废除或被修改（2）业已失效⽽成为法律历史⽂献-产⽣法的效⼒的因素：（1）传统的影响（2）⼼理因素的促成（3）习惯势⼒的约束等-最关键的因素：国家的强制⼒。
（没有国家的强制⼒，没有国家强制⼒为后盾，法是很难使⽤和执⾏的）-最根本的因素：对法律的信仰（⼈们⾃觉遵守是法的适⽤和执⾏的最佳选择，但这在阶级对⽴的社会⾥是很难做到的。
对法的信仰是⼀个长期的过程，它包括法律之上、法律⾄威、法律⾄圣和法律⾄信等理念的形成，也包括法律素质、法律思维的培养）（就当今的中国⽽⾔，引导⼈们树⽴法律信仰是党和政府必须抓紧抓好的⼀件⼤事）2、现⾏的法律⽂件须有⼀定的法律表现形式-具体名称因各国国情和⽂件等级的不同或效⼒范围的差异⽽有所不同-我国，全国⼈⼤及其常委会制定的基本法律和⾮基本法律，称之为“法”国务院和省级⼈⼤及其常委会通过的法律⽂件，称”法规“（条例、规定）（成⽂法国家）-不成⽂法国家，对法律⽂本的⼀般均叫“法“，不成⽂的⼀般称为”习惯法“，是各民族在长期的实践中形成的。
-总之，法律⽂件的内容与形式是统⼀的，凡是有法律⽂本的法，都有⼀定的表现形式。
这是法的渊源不可或缺的条件。
三、法的渊源的重⼤意义1、法的渊源表明法律的外部结构是否合理，有利于该国法律体系的完善2、法的渊源反映国家权利配置的状况和⽴法的特点，对促进改过⽴法体制的完善和弄清其⽴法特⾊有重⼤作⽤3、有利于维护法制的统⼀。
通过分析各类法源使⽤的范围和效⼒等级，可以消除他们之间的冲突，达到各种法律和谐统⼀4、有利于维护法治秩序，促进经济社会的稳步发展。
法的渊源
）
第三节
法的分类
一、法的分类的概念 法的分类是指从不同的角度，按照不同的 标准，将法律规范划分为若干不同的种类。
法的分类要遵循一定的标准:
以社会形态为标准，可以将法分为奴隶制 法、封建制法、资本主义法、社会主义法 等等；
以国度为划分标准，可以将法分为中国法、
日本法、美国法、英国法等等；
（二）、当代中国非正式法的
渊源
1、习惯（物权法中例外） 2、道德规范和正义观念 3、社团规章和民间合约 4、外国法 5、理论学说特别是法律 学说
法的渊源也可以作如下理解：即站在
司法者的角度，所谓法的渊源是指法 官在司法过程中作出判决的法律依据。 分为： 正式渊源：制定法、习惯法、契约 非正式渊源：道德规范和正义观念 、 社团规章和民间合约 、外国法 、 理 论学说特别是法律学说
第三章 法的渊源、形式与效力
第一节
法的渊源
一、法的渊源的定义分歧： 1、指法的实质渊源，即法是根源
于国家权力还是自然理性、神的 意志、君主意志、人民意志抑或 社会物质生活条件； 2、指法的效力渊源,即法产生于 立法机关还是其他主体，产生于 什么样的立法机关或其他主体；
3、指法的内容或材料渊源，即构成法
2．法律编纂：法律编纂是指对属
于某一类的或某一部分法的全部 规范性法律文件进行整理、审查、 补充、修改，或者在此基础上编 制一部新的系统化的法律的法律 创制活动。是一种重要的法律创 制活动，并且，这项活动只能由 有关国家立法机关进行。
3．法律清理法律清理，也叫法规清理，是指有 关国家立法机关或授权机关根据国家的统一安排 或法律的规定，按照一定的程序，对一定时期和 范围的规范性法律文件进行审查、清理、整理等， 并重新确定其法律效力的活动。 法律清理活动是国家法律、法规创制机关的专有 活动，法律清理的主要目的是按照一定的清理目 的和标准，重新确定被清理法规的法律效力。 由此，法律清理活动可能产生三种法律效力上的 结果：一是明令废止；二是进行修订；三是继续 有效。
法理学 第6章 法的渊源、形式和效力
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（三）动因性要素
~是根本的要素。同时制约着资源要素和进路性 是根本的要素。 是根本的要素 要素。 要素。它决定不同资源性要素和进路性要素在法 的形成过程中居于何种地位和发挥怎样的作用， 的形成过程中居于何种地位和发挥怎样的作用， 并制约法的渊源的选择和提炼方式或机制。 并制约法的渊源的选择和提炼方式或机制。 法的主要动因是人们的实际社会生活的需要。 法的主要动因是人们的实际社会生活的需要。 社会物质生活条件和占统治地位的生产关系类型 是根本性动因要素。 是根本性动因要素。
6、行政规章
有关行政机关制定的事关行政管理的规范性法律 文件的总称。 文件的总称。 分为部门规章和政府规章 分为部门规章和 部门规章
部门规章是国务院所属部委、具有行政职能的直属机构 部门规章是国务院所属部委、 根据法律和国务院行政法规、命令、决定、 根据法律和国务院行政法规、命令、决定、在本部门的 权限内，所发布的各种行政性的规范性法律文件。 权限内，所发布的各种行政性的规范性法律文件。 政府规章，亦称地方政府规章， 政府规章，亦称地方政府规章，是有权制定地方性法规 的地方的人民政府根据法律、 的地方的人民政府根据法律、行政法规制定的规范性法 律文件。 律文件。
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7、国际条约
两个或两个以上国家或国际组织之间缔结的， 两个或两个以上国家或国际组织之间缔结的，确 定其相互关系中权利义务的各种协议。 定其相互关系中权利义务的各种协议。 不仅包括以条约为名称的协议， 不仅包括以条约为名称的协议，还包括国际法主 体之间形成的宪章、公约、盟约、规约、专约、 体之间形成的宪章、公约、盟约、规约、专约、 协定、议定书、换文、公报、联合宣言、 协定、议定书、换文、公报、联合宣言、最后决 议书等 我国缔结和加入的国际条约对国家机关、 我国缔结和加入的国际条约对国家机关、公职人 员、社会组织和公民有法的约束力
第三讲——法的渊源与形式
（4）法的溯及力
基本原则：①从旧原则 ②从新原则 ③从轻原则 ④从新兼从轻原则 ⑤从旧兼从轻原则 （三）法的效力等级
1、宪法 2、法律和国际公约 3、行政法规 4、地方性法规、自治条例、单行条例和行政规章
（四）法的效力冲突及其解决
1、不同层级法的冲突:上位法优于下位法的原则 2、同一机关制定不同种类法的冲突:特别法优于一般法的 原则 3、不同时间产生又属同一位阶同一主体制定的法的冲突: 新法优于旧法的原则 案例1：2003年7月30日，国务院出台了《婚姻登记条例》 该行政法规根据2001年4月28日修订的《婚姻法》的有关 规定，取消了婚姻登记中的强制婚检制度，这被认为是 婚姻登记改革中的一大进步。但是后来人们发现，1994 年颁布的《中华人民共和国母婴保健法》第12条则要 求：“男女双方在结婚登记时，应当持有婚前医学检查
制定主体以及程序的不同对法所作的分类。 根本法——宪法； 普通法——其它法律
根本法与普通法的区别在于：
首先，根本法的内容与普通法不同。 其次，根本法的法律效力与普通法不同。 最后，根本法的制定与修改程序与普通法不同。 4.一般法与特别法：按照法的适用范围的不同对法的分类
。（该分类有其相对性）
5.国内法和国际法：按照法的创制主体和适用主体的不同
（4）地方性法规 （5）自治条例和单行条例 （6）规章——部门规章及地方政府规章 （7）国际条约与国际惯例 （8）其它正式渊源 2、非正式渊源 （1）政策 （2）习惯 （3）道德规范和正义观念 案例1：2003年8月，家住李沧区的老汉王亮去世，王亮兄 妹共五人，父母早逝，王亮也没有结婚，更没有子女，生 前也没留下遗嘱。按照王亮生前的要求，王亮去世后他侄
“玉兴8号”上有7名中国船员，6人遇难，1人失踪。 Q、根据法的对人效力，该案可以由谁来管辖？
法理学——法的渊源
行政法规
国务院
文件名称：“条例”“规则”“规定”“办法”“暂行条例”“暂行 规定”“暂行”则须全国人大及其常委会授权。
行政规章
部门规章：国务院各部委、央行、审计署、直属管理机构制定。 地方政府规章：由设区的市和自治州以上的地方各级人民政府制定。
法的渊源
当代中国法的正式渊源
当代中国法的非正式渊源
类型
适用条 件
习惯
判例
政策 禁止拒绝裁
判原则 仅在正式渊 源不能提供 明确答案时
才适用
①能够作为法的非正式渊源的习惯仅指社会习惯。 ②作为法的非正式渊源的习惯在适用时不得违背公序良俗。
①判例在英美法系属于法的正式渊源，大陆法系已承认判例的重要 性尤其是事实重要性。 ②最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时， 应当参照。 ③当前我国的指导性案例可以由最高人民法院、最高人民检查院发 布。
正式的法的渊源即正式的法的表现形式，它 具有明文规定的法律效力，可以直接作为法 律决定的大前提即判决的依据。如宪法、法 律、法规等。
法的渊源的概念
非正式的法的渊源即非正式的法的表现形式， 它不具有明文规定的法律效力，但具有法律 说服力，能够构成法律人的法律决定的大前正式渊源
制定机关
情况介绍
宪法
1954年第一届全国 人大第一次会议
目前我国宪法不能作为判决的依据。
法律（狭 义的法律）
全国人大及其常委会
基本法律 非基本法律
全国人大制定和修改的规范性法律文 件，如刑法。
全国人大常委会制定和修改的规范性 法律文件，如文物保护法
指凡属宪法、法律规定只能由法律规定的事项，则只能以“法律”的形式作出 法律保留 规定，行政机关不能代为规定，除非在法律明确授权的情况下，行政机关才
法的渊源、形式与效力
传统的私法自治原则绝对排斥国家权力的干预， 使其成为污染和破坏环境者的挡箭牌。环境保护 与私人追逐利益最大化的目标发生直接冲突，指 望私人主动履行环保职责是不现实的。这就需要 国家的介入，从公共利益和长远利益出发对有可 能对环境产生负面效应的私人活动进行限制，亦 即要对原属私人自治领域的行为进行适度干预， 通过管理实施环保目标。这体现了私法的公法化。
(三)法的时间效力范围
指法律规范的有效期间，包括何时开始生效、 何时终止生效和有无溯及力的问题。 1、法律规范的生效 （1）自法律颁布之日起生效； （2）法律通过并颁布后经过一段时间再开始 生效。 （3）已到达期限为生效时间
（二）普通法和衡平法
普通法法系国家法的分类方法。 普通法不同于前面法的一般分类中的普通法概 念，而是专指英国在11世纪后由法官通过判决形 式逐渐形成的适用于全英格兰的一种判例法，而 衡平法是指英国在14世纪后对普通法的修正和补 充而出现的一种判例法。
诺曼底公爵威廉征服英国以后，公开宣布保留原 有的习惯法，以示其为英国王位的合法继承人。但 原有的习惯法极其分散，不利于国家的统一管理， 于是，国王便设立了中央司法机关---王室法院，派 出巡回法官定期到各地进行巡回审判，并对各地方 的司法和行政活动进行监督。国王亨利二世时进行 司法改革，扩大了巡回法官的权限和管辖范围，削 减了领主的审判权。巡回法官在各地审判案件时， 除遵循王室法令外，主要依据当地的习惯法。在强 大的中央政权的支持下，通过长期的巡回审判实践， 在原来的习惯法的基础上掺合上诺曼人的习惯，以 判例的形式，把全国各地分散的习惯法逐步统一起 来，大约从公元13世纪起就形成了全英国普遍是适 用的共同的习惯法，这就是普通法。
法的效力范围：指法律规范的约束力所及的范围， 即所谓法的生效范围或适用范围。 包括法律规范的空间效力范围、时间效力范围和 对象效力范围三个方面。
法的渊源形式和效力.ppt
外 国 法
国 际 法
、
则以
正式渊源和非正式渊源
• 正式渊源：主要指权威机关经常据以作为 法的来源或据以作为处理法律问题根据的 法的渊源
• 非正式渊源：主要指具有法律意义的材料、 观念和有关准则
当代中国法的渊源
• 当代中国正式法的渊 源
• 当代中国非正式法的渊 源
–立法
–习惯
–国家机关的决策 和决定
规范性法律文件系统化的方法
• 法的清理 • 法律汇编 • 法律编纂
法的清理
• 指有权的国家机关，在其职权范围内， 以一定方式、对一国一定范围所存在 的规范性法律文件进行审查，确定它 们或存或废或改动的专门活动
法律汇编
• 亦称法规汇编，是在不改变内容的前 提下，将规范性文件按涉及问题的性 质或按发布的时间的先后顺序予以排 列，汇编成册。它不是正式的立法活 动
二、法的形式与法的渊源的界分
• 相同 法的渊源和法的形式都属于一国法 律制度的前提性和基础性要素，两者之间 有很大的关联，以至为许多人视为同一事 物。然而法的渊源和法的形式的确是两种 现象或范畴
• 区别 法的渊源是包括多种涵义的概念， 其中法的形式渊源和效力渊源的涵义才与 法的形式的涵义有重合
三、当代中国法的形式
规范性法律文件规范化的要求
• 明确不同层次或不同等级的规范性文 件只能由不同的国家机关来制定
• 明确不同层次的规范性法律文件的法 律地位、效力及其相互关系
• 他们各自有哪些专有名称 • 各种规范性文件的表达方式应有统一
的规格、文字简练明确，使用严谨的 法律术语，等等
规范性法律文件的系统化
• 概念 • 意义 • 方法
（二）实体法和程序法
• 标准：法规定内容的不同 • 实体法：是以规定和确认权利和义务
第三节;法的渊源
第三节法的渊源一、法学上“法的渊源”的专有含义“渊源”有根源或来源的含义。
所以，法的渊源可以有多种理解。
一是物质意义卜的渊源，这实际上指的是统治阶级的物质生活条件，这是法的真正根源、来源；另一个是法学意义上的法的渊源。
一种行为规范是怎样形成的，是国家创制的，还是己有的习惯；这种行为规则具有什么样的外在形式才能成为法律规范，具有普遍的法律约束力，成为我们处理问题、审判案件的根据。
这种意义上的法的渊源也‘就是指法律规范的形式仁的来源和其外在表现形式。
这是法学上法的渊源的专有含义。
二、当代中国法的主要渊源根据宪法和有关组织法，我国社会主义法的形式渊源主要有：（一）宪法宪法是国家的根本大法。
宪法是我国社会主义法的重要渊源，具有最高的法律效力。
（二）法律这是指狭义的法律，指由国家最高权力机关全国人民代表大会及其常务委员会制定、颁布的规范性法律文件，其法律效力仅次于宪法。
（三）行政法规行政法规由国务院制定，是国务院根据宪法和法律以及全国人大及其常委会的授权制定的有关国家行政管理方面的规范性法律文件。
除行政法规外，国务院发布的决定、命令，凡具有规范性，也属法的渊源。
（四）地方性法透皿生地方性法规是指省、自治区、直辖市以及较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，制定的适用于本地方的规范性法律文件。
这里的“较大的市”是指省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市。
（五）民族自治地方的自治条例和单行条例自治条例和单行条例百瓦澎砚氢治地方的人民代表大会制定，在民族自治地方自治机关管辖区域内有效。
（六）部门规章和地方政府规章部门规章是指国务院各部、各委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，依据法律和国务院的行政法规、决定或命令，在本部门权限范围内所制定的规范性法律文件。
地方政府规章是指省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，依据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规制定的规范性法律文件。
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四、法的效力
（一）概念：法律对于法律主体行为的拘束力或 约束力，主要包括法的效力等级及其效力范围。
三、法的分类
（一）概念：指从一定的角度或者按照一定的标准，对一 个国家的法进行划分。
（二）一般分类
1.成文法与不成文法：按照法的创制方式和表达形式对法 的分类。 成文法：又称制定法，主要是各种规范性法律文件。 不成文法：不具有规范化成文形式的法，主要包括习惯 法和判例法。 2、实体法和程序法：按照法律规定的内容的不同对法的 分类 实体法：主要规定权利义务 程序法：主要规定程序 3、根本法和普通法：根据法律的地位、效力、内容和
子王小青替他“顶盆发丧”。王亮去世后，王小青一家就 住进了王亮留下的房子。2007年房子所在的街道通知要对 该处房屋进行拆迁，王小青的父亲获得两套房子的补偿和 52408元现金补偿。王亮的其他兄妹三人认为，王亮没有 子女，按照继承法房产应该由他们兄妹四人共同继承。 近日，法院判决，王小青分得王亮遗产的二分之一份 额。王亮的四个兄弟姐妹对王亮的遗产所分份额应当均 等，各可分得被继承人遗产的八分之一。
对法的分类。
国内法与国际法的差别在于：
（1）法律关系的主体不同。 （2）法律的创制主体不同。
（3）法律适用主体和强制实施方式不同。 （三）特殊分类 1.公法和私法
（1）概念 （2）历史渊源
古罗马时首创，到18世纪正式确立。 （3）公私法的划分
公法：宪法、刑法、行政法、诉讼法
私法：民法、商法等
2、普通法和衡平法
或规则构成的法律体系。
（三）当代中国法的主要形式
宪法 法律 行政法规 地方性法规、自治法规 行政规章、条约
三、规范性法律文件的规范化和系统化
（一）规范性法律文件的规范化，是指立法主体在应以统 一的规格和标准制定和修改各种形式的规范性法文件，使 一国属于法的形式的各种规范性法文件成为效力等级分明 结构严谨、协调统一的整体。 （二）规范性法律文件的系统化，是指对已制定的有关规 范性法律文件加以系统整理和归纳加工，使其完善化、科
制定主体以及程序的不同对法所作的分类。 根本法——宪法； 普通法——其它法律
根本法与普通法的区别在于：
首先，根本法的内容与普通法不同。 其次，根本法的法律效力与普通法不同。 最后，根本法的制定与修改程序与普通法不同。 4.一般法与特别法：按照法的适用范围的不同对法的：按照法的创制主体和适用主体的不同
二、法的形式
（一）概念：即法的具体的外部表现形态，主要指法 的创设机关及其表现形式。
（二）法的形式的历史发展
1、中国 律、令、廷行事、科、比、例 2、西方国家 （1）古罗马：平民大会通过的法律、元老院的决议 皇帝敕令、高级长官的告示、法学家的解答 （2）中世纪：教会法、习惯法、罗马法、国王敕令
（3）近现代：宪法、法律、法规、判例、习惯等 判例：指能够作为审理后来类似案件依据的法院判决 判例法：指由不同具有约束力的先例所内含的法律原则
学化的活动。 规范性法律文件系统化的必要性在于： 1.便于查阅规范性法律文件，有利于法的遵守和适用。
2.有助于实现社会主义法制的统一
3.规范性法律文件的系统化对立法工作也有意义
（三）系统化的方法
1.法的清理：法律清理的结果通常不外乎三种：一是完全 失效；二是有待修订；三是继续有效。 2.法的汇编：不是立法活动，官方或个人都可进行法律汇 编。 3.法的编纂：是一项重要的立法活动。它与法律汇编完全 不同。
（二）法的效力范围
1、法的对人效力 法律对人的效力有不同的原则： （1）属人主义 （2）属地主义 （3）保护主义 （4）折衷主义 我国采取以属地主义为基础，以属人主义、保护 主义为补充的折衷主义（综合原则）。
对中国公民、法人或其他组织：
在中国领域内：一律适用中国法律 在外国：仍受中国法律的保护，同时遵守所在国的法。
（4）外国法
案例2：某女学生不慎将自己的脚骨折，但他的家长认为 并无多大危险，因而拒绝救治，直到该女生被第三方施救 此后，第三方以照看为由要求该女生家长支付救助费用， 但遭到女生家长的拒绝。第三方遂将女生家长诉至法院， 经过数次审理后，该案最后上诉至美国联邦最高法院，联 邦最高法院裁决支持原告的诉讼请求。在裁决中，最高法 院直接援引了包括奥地利、法国、德国、意大利等国的法 律规定。所有这些法律规定的都表明了一条源自罗马法的 规则：第三方对于有过失的家长享有一种准契约的追索权 （5）理论学说
2、非正式渊源：非出自法律创设机关，一般不能作为处
理法律问题的必要和充分根据，但对法律活动具有一定影 响力的法的渊源。 （四）当代中国主要的法的渊源 1、正式渊源 （1）宪法 第五条：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同 宪法相抵触。” （2）法律 ①基本法律 ②基本法律以外的法律 （3）行政法规——条例、规定、办法
（4）地方性法规 （5）自治条例和单行条例 （6）规章——部门规章及地方政府规章 （7）国际条约与国际惯例 （8）其它正式渊源 2、非正式渊源 （1）政策 （2）习惯 （3）道德规范和正义观念 案例1：2003年8月，家住李沧区的老汉王亮去世，王亮兄 妹共五人，父母早逝，王亮也没有结婚，更没有子女，生 前也没留下遗嘱。按照王亮生前的要求，王亮去世后他侄
对外国公民、法人或其他组织：
在中国领域内：除享有外交特权和豁免权或法有另外 规定者外，适用中国法律。 在中国领域外：对中国或中国公民犯罪，按中国刑法规 定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可适用中国刑法规定 ，但按犯罪地的法不处罚的除外。 案例1：1804年《法国民法典》第三条规定：不动产，即 使属于外国人所有，仍适用法国法律。 案例2：2011年10月5日上午，“华平号”和“玉兴8号” 两艘商船在泰国湄公河金三角水域遭遇袭击。经多方核 实，“华平号”上有6名中国船员，5人遇难， 1人失踪；
法的渊源、形式与效力
一、法的渊源
（一）概念：即法源，具体是指法得以形成的要 素、方式及动因。 （二）分类：
1、法的历史渊源； 2、法的本质渊源； 3、法的思想理论渊源；4、法的效力渊源； 5、法的文件渊源； 6、法的形式渊源
（三）正式渊源与非正式渊源
1、正式渊源：出自法律创设机关、可直接作为处理法律 问题的根据的法律渊源。