XXXX年浅谈非法吸收公众存款罪与民间借贷(可编辑).doc

XXXX 年浅谈非法吸收公众存款罪与民间借贷（可编辑）浅谈非法吸收公众存款罪与民间借贷一、问题的提出近年来媒体报道了大量的“非法吸收公众存款罪”案例笔者发现这一罪名的扩大化己经是极普遍的现象。

一些地方的司法实践把一些民间借贷行为都放进这个罪里。

许多个案根本不考虑企业或个人吸收资金是以非法从事资本、货币经营为目的还是为解决企业或个人自身发展需求不考虑是否存取自由、是否造成损害后果。

这一扩大化的倾向与入世后打破金融垄断、鼓励金融市场竞争、民间金融逐步合法化的趋势是完全背道而驰的如果放任这一扩大化的倾向继续发展必将成为我国金融市场发展的阻碍。

在理论上“非法吸收公众存款罪”的扩大化表现为：把“非法吸收公众存款罪”解释为：非法吸收公众原本会存到银行金融机构去的存款。

其理由是：因为被有关企业或个人吸收或借贷使银行的存款业务减少行为人虽然没有对“存款人”的财产造成损失但必须对银行金融业务减少而造成银行的损失及其储户的“彷徨”负责。

从而该罪的危害不但是对金融秩序的危害而且扩大为对金融机构的垄断利益的危害这样就把损害金融垄断者的利润和危害金融管理秩序混为一谈。

因此从本质上说非法吸收公众存款罪罪名的扩大化必然导致对金融机构垄断的强化
从长远来看这样做不但对银行等金融机构有百害而无一利而且会阻碍民间借贷的正常发展。

所以有必要在对非法吸收公众存款罪与民间借贷加以区分。

二、对非法吸收公众存款罪的分析在改革开放以前我国实行高度集中的计划经济体制金融业是国家进行计划调控和经济建设的重要职能部门其活动带有很强的行政色彩另外这一时期由于经济不发达公民手头现金、存款甚少机关、社团也没有更多可供支配的资金因此就不存在非法吸收公众存款或变相非法吸收公众存款的制度环境和客观条件。

所以** 年我国在制定第一部刑法时并没有规定这个罪名。

随着我国改革开放政策的推行和深入国家经济日益活跃公民生活水平日渐提高手头现金和储蓄存款也越来越多。

特别是随着社会主义市场经济的逐步发展国家金融市场的搞活市场日益繁荣和市场主体自主经营权的扩大一些个人和公司、企业为了发展生产或扩大经营千方百计、想方设法募集资金有的进而发展到违反国家金融法规擅自吸收公众资金或变相吸收公众资金进行非法集资活动其中一些金融机构也在相互竞争中进行非法吸收公众存款的活动。

这些行为不但严重扰乱了国家正常的金融管理秩序还给国家和公民带来了极大的金融风险而且引发了不少民事纠纷和刑事犯罪。

为此** 年月第八届全国人大常委会通过的商业银行法第十一条专门规
定：未经中国人民银行批准任何单位和个人不得从事吸收公众
存款等商业银行业务任何单位不得在名称中使用“银行”字样其第四十七条规定商业银行不得违反规定提高或者降低利率以及采用其他不正当手段吸收存款发放贷款其第七十九条还特别规定：未经中国人民银行批准擅自设立商业银行或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款的依法追究刑事责任并由中国人民银行予以取缔。

同年月第八届全国人大常委会又通过了《关于惩治破坏金融秩序犯罪
的决定》其第七条明确规定了非法吸收公众存款罪。

这是本罪第一次以单行刑法的形式得以确立并规定了相应的刑罚。

** 年刑法修订时考虑到本罪的设立对维护国家金融秩序保障国家金融体系安全、稳健地运行促进和完善社会主义市场经济体制所起的重要作用完全吸纳了《决定》关于非法吸收公众存款罪的规定并以第一百七十六条做了专门规定。

按照我国现行刑法第一百七十六条的规定非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法规非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款扰乱金融秩序的行为。

鉴于世纪** 年代国内金融秩序较为混乱特别是非法吸存、非法集资的严峻形势国务院于**年月日专门制定了关于《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下简称《取缔办法》）。

其第三条规定非法金融机构是指未经中国人民银行批准擅自设立从事或者主要从事吸收存款、发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托
投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖等金融业务活动
的机构
非法金融机构的筹备组织视为非法金融机构其第四条还对非法吸收公众存款”和变相吸收公众存款”进行了行业性解释：前款所称非法吸收公众存款是指未经中国人民银行批准向社会不特定对象吸收资金出具凭证承诺在一定期限内还本付息的活动所称变相吸收公众存款是指未经中国人民银行批准不以吸收公众存款的名义向社会不特定对象吸收资金但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。

”这为认定非法吸收公众存款罪和适用刑法提供了规范性的依据。

统观关于本罪的立法过程可以看出国家启动刑罚机制的目的在于打击所有违反国家金融管理法规非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款扰乱金融秩序的行为。

因此非法吸收公众存款罪在客观方而表现为违反国家法律、法规在社会上以存款的形式公开吸收公众资金或者通过其他形式变相吸收公众存款扰乱金融秩序的行为。

但是对于如何界定非法吸收公众存款和民间借贷法律规定并不
明确理论上和实践中仍然存在模糊的认识。

笔者认为要准确认定该犯罪首先要明确什么是存款。

我们知道在经济学意义上金融是各种社会经济成分（包括企业、政
府、家庭、个人等）为了相互融通资金以货币为对象进行的信用交易活动。

国家从防范金融风险的需要出发通过《中国人民银行法》、《商业银行法》等法律法规对金融业实行严格的市场准入制度对金融业实行特许经营规定只有经过中国人民银行批准设立的金融机构才能从事金融业务。

金融业务是专门经营资本、货币业务的一种统称主要是存贷款业务也包括一些特定的投资业务。

而存款作为一种金融业务是有特定经济含义的它是指客户（存款人）在其金融机构帐户上存入的货币资金。

在本质上说能够为客户开立存款帐户收受客户存款的或者说有资格经营存款业务的只能是金融机构。

而金融机构之所以能够通过还本付息的方式吸收存款其目的是因为其可以通过对吸收的存款进行放贷或向国家银行存款或者通过特定的投资获取
更大的收益。

金融机构吸收存款的目的正在于用吸收的资金进行资本和货币经营。

而资本和货币经营具有其特殊性对一个国家经济的稳定运行具有非常重要的意义因此国家才不惜通过刑法的手段对此加以控制。

三、非法吸收公众存款罪与民间借贷的区别《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第章规定建立在真实意思基础上的民间借款合同受法律保护** 年月日发布的《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第条规定民间借贷的利率可以在超过银行同类贷款利率的四倍以下的范围内适当高于银行的利率** 年月日发布的《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷l 但这样的合法民事行为在《取缔办法》中就可能变成了非法从合法民间借贷行为到《取缔办法》中规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”行为民事法律与金融行政法规之间缺少应有的逻辑关系合法的民间借贷在《取缔办法》中地位不明法律之间存在冲突。

到底向多少个公民借贷或者借贷多少属于合法范围尤其是在什么条件下触犯《刑法》法律没有明确的规定。

笔者认为“未经中国人民银行批准向社会不特定对象吸收资金出具凭证承诺在一定期限内还本付息的活动”并没有真正反映出行为人吸收资金的非法性：“未经中国人民银行批准向社会不特定对象吸收资金出具凭证承诺在一定期限内还本付息的活动”也并非是非法吸收公众存款罪的法律特征《取缔办法》将非法吸收公众存款界定为“未经中国人民银行批准向
社会不特定对象吸收资金出具凭证承诺在一定期限内还本付息的活动”显然是不合适的。

对变相吸收公众存款的界定也是如此。

《取缔办法》对非法吸收存款的界定混淆了民间借贷与作为金融业务存款的界限。

从国家允许民间借贷（事实上也不可能禁止）的事实可以知道法律禁止非法吸收公众存款并非禁止公民、企业和组织吸收资金而是禁止公民和其他组织未经批准从事金融业务像金融机构那样用所吸收的资金去发放贷款去进行资本和货币经营
能够用吸收的资金进行资本和货币经营正是金融业区别于其他行业的所在。

因此非法吸收公众存款罪所指的存款”应该是从资本、货币经营的意义上讲的。

只有在这个意义上去理解存款”才能解释清楚民间借贷与银行吸收存款的区别才能找到合法的民间借贷与非法吸收公众存款的界限。

否则就难以避免这样一个在逻辑上难以自圆其说的机械推理的局面对一个人或单位向十个人借款甚至向一百个人付息借款按民间借贷处理不算非法吸收公众存款而对其向更多的人借贷却按非法吸收公众存款处理。

也正像在一次学术讨论会上著名的法学家江平说所说的那样非法吸收公众存款罪和正常的民间借贷有什么区别？我向个人借行不行？有没有一个界限？现在看没有。

如果我向个村民借贷是不是就变成了非法吸收公众存款？”
为了加以区分笔者认为有必要进一步对此加以明确即在对非法吸收公
众存款”和变相吸收公众存款”的界定上应该增加”以非法从事资本、货币经营为目的”的表述。

总之非法吸收公众存款犯罪的认定应该从非法从事资本、货币经营的角度去界定。

如果仅仅是吸收社会资金进行个人发展或扩大企业生产经营而未进行资本、货币经营即使未经银行管理机构批准就不应该认定为非法吸收公众存款。

事实上如果把《取缔办法》第三条和第四条结合起来看其立法本意亦是如此。