责令退赔制度作为一项刑事诉讼中的处置性措施已在我国存在了近四十年

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责令退赔制度作为一项刑事诉讼中的处置性措施已在我国存在了近四十年。

但是，在刑事裁判文书判决责令被告人退赔后、被害人能否向人民法院另行提起民事诉讼的问题却一直存在争议。

不同级别、不同地区的法院经常会出现同案不同的裁判结果，这并不利于我国司法标准的统一。

本文将试图通过梳理责令退赔制度的相关法律法规，结合现阶段的司法实践，分析现行责令退赔后不允许被害人另行提起民事诉讼会存在的问题，为相关法律法规的完善提供参考。

一、不同法院对于此类案件的裁判标准并不一致（一）相关案件概述笔者办理的案件中曾涉及此类问题的案件：2017年6月，A公司及其法定代表人B某因骗取C银行贷款共计1.83亿元，被D中级人民法院二审判决均犯骗取贷款罪，追缴A公司违法所得1.83亿元返还被害单位C银行，追缴不足部分，责令予以退赔。

该二审判决已生效。

2016年11月至2017年3月间，被害单位C银行向D中级人民法院提起二起民事诉讼、向E区级人民法院提起一起民事诉讼，分别要求A公司偿还借款1.2亿多元、5000万元和2000万元并支付利息，且要求B某和其他担保人承担相应保证责任。

D中级人民法院和E区级人民法院分别在2017年11月至2018年1月间作出判决，均基本支持了C银行的诉讼请求。

D中级人民法院和E区级人民法院在判决书中均认为，虽然A公司、B某等人犯骗取贷款罪案件中所涉贷款即是民事案件中的《最高额保证合同》《最高额抵押合同》等合同所涉贷款，但合同合法有效，若在前述刑事生效判决存在已追缴款项，相应部分应在民事案件中扣除，故不存在B某抗辩的刑事判决、民事判决重复计算的问题。

两所法院对于刑事案件生效后是否仍应处理该三起关联民事诉讼的问题均未说明。

在前述案件中，在刑事案件审理过程中，D法院和E法院两级法院均受理了受害人另行提起的民事诉讼，且在刑事案件判决责令退赔违法所得且生效之后，依然在民事案件中就相同标的要求被告偿还相应借款及利息。

（二）同类案件在全国不同法院处理结果不同在全国同类案件中，其他地区法院和最高人民法院对这一问题有着不同的处理结果。

广东省高级人民法院在（2014）粤高法审监民提字第76号《审判监督民事裁定书》中认为，本案争议的主要问题是“申请人收到按60%比例清偿款项后，能否就尚未收到清偿的部分向法院另行提起民事诉讼”，根据相关规定，申请人要求民事立案的申诉理由不成立，维持了不予立案的裁定。

浙江省高级人民法院在（2017）浙民申2547号《再审审查与审判监督民事裁定书》中认为，根据相关规定，在申请人无证据证明案涉借款用于刑事案件被告人与其妻子共同生活的情况下，驳回申请人的民事诉讼并无不当。

最高人民法院（下称“最高法”）在（2018）最高法民终100号《民事裁定书》中认为，上诉人提起的本案诉讼与之前生效刑事判决认定的被告人构成骗取贷款罪一案系基于同一事实；诉请偿还的案涉保理合同项下欠款与该刑事判决中判令相关被告人返还及继续追缴的赃款亦重合。

案涉合同是刑事案件被告人为实现骗取资金的犯罪目的而采取的手段，各被告人也因此构成犯罪并被依法追究刑事责任。

根据相关规定，本案中上诉人应通过刑事案件继续追缴案涉合同所涉款项，本案不属于民事诉讼的受案范围，最终维持了驳回起诉的原裁定。

二、责令退赔与被害人另行提起民事诉讼的立法考察（一）相关法律梳理与本文讨论问题相关的现行法律主要有：《刑法》第64条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔……”；《刑事诉讼法》第101条第1款规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼……”；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称“《刑诉法解释》”）第139条规定：“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。

被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理……”。

除以上现行法律外，2014年11月开始施行的《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》对于责令退赔后的执行问题进行了规定。

还有一份具有司法解释性质的规范性文件《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》（法[2013]229号，以下简称《批复》）对此问题有更明确地规定：“……被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔……被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。

”（二）相关法律效力及内涵解析从以上法律规定可以看出，现行法律仅对被害人提起的刑事附带民事诉讼是否受理进行了明确规定，而对另行提起民事诉讼并没有明确说明。

最高法的法[2013]229号《批复》实质上是对《刑诉法解释》第139条的规定进行了扩大解释，理由是刑事判决责令退赔后，司法机关可随时依法追缴或者强制执行。

若法院受理被害人另行提起的民事诉讼，“会造成刑事判决和民事判决的重复、冲突”。

①本文第一部分中提到的几个案例，也都将该《批复》作为裁定不受理被害人另行提起民事诉讼最直接的法律依据之一。

但值得注意的是，该《批复》仅是最高法研究室制作的批复，未经审判委员会讨论，不是司法解释，该《批复》实际上也未完全解决本文所讨论的问题。

根据前述所有的法律及相关文件，刑事裁判中的退赔指的仅是本金损失，对于被害人的利息等其他损失，无法通过责令退赔制度挽回。

②最高法研究室在对《批复》的解读中也认为，若发生原物被追缴前已发生折旧、本金退赔后的利息损失未弥补等情况，被害人遭受的仍是直接的物质损失。

仅从这一角度出发，也可发现若一刀切禁止所有被害人在刑事案件以外另行提起民事诉讼，会导致侵财类案件被害人的利息、折旧等受偿权无法被保障，会造成侵财类案件作为民事案件获得赔偿多、被认定为刑事案件获得赔偿少的结果，加重了被害人的损失。

除了现行法律之外，还有一部现已废止的司法解释对于本文探讨的问题作出了规定，即最高法于2000年颁布施行的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（下称《规定》）。

该《规定》第5条规定：“……经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。

”该规定于2015年被最高法以“已被《刑诉法解释》及相关规定修改”为由废止。

综上，现行法律对于本文讨论问题的规定并不明确，作为禁止另行提起民事诉讼最主要依据的《批复》效力不足，最高法在不同时期对这一问题的态度也不统一。

三、完全不允许被害人另行提起民事诉讼不利于保护被害人利益通过对相关法律的梳理，可见我国现阶段的司法实践倾向于不允许被害人另行提起民事诉讼。

但是笔者认为，这种倾向不利于保护被害人的利益。

（一）《规定》被废止不等于被否定有观点认为，既然前述《规定》已经废止，则经过追缴或者退赔仍不能弥补损失的，被害人另行提起民事诉讼的，人民法院也不应受理。

③但笔者认为，《规定》被废止是因为《刑诉法解释》就刑事附带民事诉讼作出了相关规定，但是《刑诉法解释》规定的内容并未完全涵盖《规定》的内容。

《刑诉法解释》第139条所禁止的，是被害人就特定事项、在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼，但是并未禁止被害人在刑事案件之外另行提起民事诉讼。

《规定》第5条赋予了被害人在追缴或退赔后仍不能弥补损失时向人民法院另行提起民事诉讼的救济性权利，追缴与责令退赔是由法院主动适用，民事诉讼则是由被害人主动提起，两者并不冲突，而是互为补充。

在现行法律未明确规定的情况下，应认为《规定》中赋予被害人的“另行提起民事诉讼”的权利并未被废止。

即使是在法[2013]229号《批复》中，也未全面对该问题进行规定。

该批复只禁止“另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产”，但对于财产的折旧、利息等问题并未涉及。

既然法律无明确禁止，则从保护被害人利益的角度出发，法院应当受理被害人另行提起的民事诉讼。

（二）通过民事诉讼才能最完整地保护被害人的利益按照现行法律，被害人若想挽回损失只能寄希望于刑事诉讼。

但是，我国的刑事诉讼制度对于被害人的保护仍不完善。

虽然我国《刑事诉讼法》和《刑诉法解释》对于被害人参与刑事诉讼作出了相关规定，但是司法机关对于被害人的权利保护意识仍然较弱。

绝大多数案件中，在公安机关对被害人制作笔录之后，被害人对于案件就再无任何参与。

若被害人不提起刑事附带民事诉讼，就基本无法真正地参与刑事诉讼。

在这种情况下，对于被害人来说最重要的是退赔数额问题，被害人却无法向法庭发表自己的意见。

虽然有国家公权力对犯罪分子进行惩治，但公权力往往无法做到同时完整地保护被害人的私权。

在司法实务中，被害人与犯罪分子对于案涉金额的陈述往往并不一致，犯罪分子的供述往往更低。

由于刑事案件要求“结合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑”，适用的是严格证明标准。

在缺乏客观性证据的情况下，法院对于犯罪金额的认定可能会倾向于犯罪分子的供述，这就导致了责令退赔的金额可能低于被害人的实际损失。

然而在民事诉讼中，全案证据仅需达到符合“高度盖然性”标准，即可以达到证明目的。

某些在刑事案件中不足以认定犯罪数额的证据，在民事诉讼中通过结合其他证据却可能已符合“高度盖然性”标准。

对于此类损失，如果不允许被害人另行提起民事诉讼就不可能有挽回的机会。

除了损失数额认定的问题外，前文提到的利息、折旧等损失在责令退赔制度中无法被认定也是责令退赔制度无法完整保护被害人权益的表现之一。

责令退赔制度一直存在着较为严重的“空判”问题。

刑事裁决后，被害人拿着判决书却无法立案执行，即使法院连执行后成功率也极低。

④为了解决这一问题，最高法于2014年11月开始施行《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》。

该规定虽然在一定程度上解决了责令退赔后执行的相关问题，但是该规定也未规定责令退赔中是否包括利息、折旧等损失。

本质上仍将责令退赔限制在本金损失这一范围内。

不能因犯罪分子受到了国家公权力的处罚，就减损了被害人应当获得赔偿的数额。

而通过民事诉讼，就可以更好地保护被害人的相关权益。

（三）通过民事诉讼才能追究除犯罪分子外其他民事责任人的责任并处置相关抵押物以笔者在本文第一部分提到的案例为例。

A公司与C银行共签署了三份金融借款合同，A公司在三份合同中都是借款人、其法定代表人B某都是保证人，除B某外均还有2名保证人，每份合同都有不同的抵押物。

刑事裁决生效后，虽然A公司和B某被判处骗取贷款罪、法院也要求A公司和B某退赔相关款项，但是另外二名保证人的责任在刑事裁决中没有涉及（因该二人不涉嫌犯罪，也无法涉及），所有抵押物如何处置也没有涉及。