Fordham Law Review1 (2)

投资条约仲裁的合法性危机——通过不一致决定使国际公法私有化引言1995年以前，只有少量的仲裁涉及投资条约下的权利，然而在过去的5年时间里，案件的数量急剧上升。

目前，超过60起有名仲裁涉及投资条约，并且这些索赔主要涉及的金额从1亿2千万美元到成千上万亿美元。

这一增长在不同组的个人做出关于法律相同点上相互冲突的决定之前，使得有经济和政治后果的公共问题的决定被私下解决，并且没有任何一个机构有能力去解决这些相互冲突的决定。

在过去的12年里，国家之间已经签订了大约1500个新的双边投资条约，并且约有5个多边投资条约为了吸引外资而授予外国投资者广泛的投资权利，并创造了投资纠纷解决途径的灵活性。

这一广泛的相互关联的权利关系网的存在意味着当困难不可避免的出现时，已经有了一个解决投资纠纷机制的拼凑物。

一些国际公法权利已经第一次在投资条约中清楚地被表达出来了，例如“公平平等”待遇的权利以及主权国家遵守承诺的义务。

法庭运用了这些标准不一致，并且做出了有分歧的责任判决。

通过仲裁解决投资纠纷的程序正创造着关于那些权利以及国际公法的意义的不稳定性，而不是为外国投资者和国家创造可靠性。

当投资仲裁仍然在它的起始阶段而不是它第一次成长痛苦的中期时，帮助法学发展、认识到目前体制的困难，并且找出办法使令人担忧的合法性危机降到最低，这些都是合适的。

通过这种方式，投资仲裁就不会像臭名昭著的洗澡水一样被人们抛弃，并且国际仲裁将确定会沿着促进国际公平的道路发展。

这篇文章的第一部分描述了投资条约的历史性和合法性框架，与这一背景相对，这篇文章的第二部分考察了投资条约仲裁的产生。

第三部分中，这篇文章讨论了目前可能提出的不一致的决定的补救方法。

第四部分描述了主要的三组不一致的决定，这三组决定已经引起了关于投资条约权利含义的不确定性。

这篇文章的第五部分回顾了文献作品、考虑了合法性的指标并且提供了一项新的分析先前改良建议的框架。

第六部分列举理由证明目前促进投资条约仲裁合法化的努力还是不够的，并且建议预防与改正措施的实现。

这篇文章建议增加关于投资条约权利的学术评论与分析，并加强仲裁过程的透明度，以此来避免产生中的不一致性的产生。

这篇文章也提出了弥补不一致决定的正确性改革，并提出建立一个独立的、永久的上诉机构，这一上诉机构拥有重新审查各种不同的投资条约下做出的裁决的权力。

而不是条约对条约的办法，这种办法在可能在不同情况下由文献和美国政府的义务作出说明。

通过这种方式，合法性、透明度、决定性以及一致性都能够在整个投资条约纠纷关系网中被重新引进，并且关于市民、投资者以及国家之类的也能被提出。

一、投资条约的演进与影响外国投资是经济发展与全球繁荣的重要工具。

它允许发展中国家发展当地工业，并获得外国投资者的资金来提高国家基础设施的建设。

同时，投资者也能获得资金回报以及在未来市场上的立足点。

随着骚乱的经济环境下全球经济的持续膨胀，投资者在如何计划他们的投资与解决与那些投资有关的纠纷方面变得更加老练。

投资条约在很多方面都扮演着越来越显著的角色，如最初决定在发展中国家投资的决定、投资的结构以及投资遇到困难时如何扩大商业利益的方法。

这一部分描述了投资条约的历史性演进，并讨论了为什么投资条约的发展成功了。

（一）投资条约的演进为了避免与炮舰政策有关的历史性难题，国家已经颁布了条约来促进外国投资，并在投资环境的稳定性方面注入了信心。

这一运动开始于友好通商航海条约，但由于这些条约的承诺受到限制，他们没有解决纠纷的会议场所，所以这一运动很快就超越了这一条约。

通过多边投资条约的努力很快便有了结果，这些条约将授予投资者和国家一系列的权利和义务来培养外国直接投资，由于在0多边基础上包罗万象的改革的公布困难，这些主动权在很大程度上并不成功。

后来，许多国家转向双边条约去寻求国际投资者的权利，并且鼓励促进投资社会风气的稳定。

国家很快意识到投资条约能称为强化财产保护类型的主要工具，这将使创造财富的跨境资金流动更加便利，为主权国家和外国投资者带来净利润。

双边投资条约的存在与协商在国际公共政策的形成方面产生了重要影响，而且这些条约现已是国际关系的试金石。

如今，许多的投资条约在发达国家之间达成协议，发展中国家同样也在自身之间签订了投资协议，然而，许多投资条约最初只是在主要出口国和主要进口国之间签订。

由于投资继续在发达国家与发展中国家之间流动，投资协议已不能单纯从工业化国家的视角点出发来看了。

双边投资条约的数量近些年急剧增加，单在20世纪90年代，投资条约每天便以1%的比例达成。

一些多边投资条约也被通过。

同时，随着双边投资条约的数量增加了五倍，外国直接投资也经历着五倍的增长。

由于双边条约的成功，毫不奇怪，甚至更广阔区域的投资协定，如美洲自由贸易协定，也正在考虑之中。

（二）什么使得投资条约如此特殊？投资条约的激增部分是由于条约自身的权利。

投资条约有两项基础的创新，这两项创新都显示对先前的国际协定的一种违反。

第一，它们赋予投资者一系列特殊的独立存在的权利，这些权利帮助实现一项投资的稳定投资风气。

第二，它们向投资者提供违反那些独立的全力的直接救济办法。

其中第一点将会在这一部分中提出，这一方法所产生的直接权利的影响将在第二部分中进一步讨论。

投资条约的条款都大致相似，国家选择提供的权利中有一定的趋势，然而从特别条约的协商中产生的独立存在的特定权利义务也有一些变化。

通常来说，国家都统一在他们自己的领域内保护投资者的投资不受另一国的影响，为了实现这一承诺，他们详细的记述了管理主权国家一项投资待遇的特定的独立标准。

确切的说，条约暗示将会授予投资者什么样的权利、覆盖的投资类型以及这种范围开始以及结束的时间。

授予投资者独立存在的权利有不同的排列，一个典型的投资条约通常提供给投资者多达7项不同的独立的权利的联合体。

一是投资者有权在投资被征用的时间中获得对等的补偿金；二是国家禁止制定货币指导政策，以便促进资金的自由流通；三是国家不能因为国籍采取歧视政策，这主要意味着投资者不能受到比本国国民或他国国民更差的待遇；四是国家应承认公平且平等的对待投资；五是国家对一项投资应承诺提供全面的保护和安全；六是国家应保证投资者受到的待遇不低于国际惯例要求的最低标准；最后是国家有时应同意去尊重他们根据一项投资所做出的承诺。

这些权利中的一些是对国家在国际惯例下负有义务的一种确认，其他的都是新出的。

大多数条约详细记述了投资者和投资有权受到的独立保护措施。

授权保护的建立是一项重要的门槛文体，因为它允许投资者获得保护并且信赖投资条约的影响力。

必须满足的标准十分广泛，为了寻求一项投资条约的利益，必须有具有资格的个人和实体（属人要求），符合条件的事项（属物的要求）以及一项符合时限的纠纷（时间上的要求）。

这三个长期要求的影响在于与多国有关的投资可能允许投资者同时从多于一项投资条约中受益，这完全依赖于这项投资是如何构造的以及相关投资条约的规则。

例如，一个美国人通过荷兰的公司在捷克共和国进行投资，那么他可以享受美国与捷克共和国之间的双边投资条约下的权利，也可享受荷兰与捷克共和国之间双边投资条约下的权利。

这种可能性对投资者进行结构性投资是一种刺激，这种投资在非多边条约中可以给他们提供至少从一项投资条约的权利中受益的合法预期。

当同一组事实允许在不同条约下的仲裁时，这便加强了不一致裁决产生的可能性。

二、投资条约仲裁的影响随着投资条约的激增，投资者有了更多他们能用来起诉主权国家的条约。

这一部分考虑了投资仲裁的演进，给予投资者起诉主权国家一项直接的原因所带来的利益，投资仲裁的目前状态以及针对主权国家发起投资条约仲裁的实际程序。

（一）投资仲裁的演进自从至少1794年以来，仲裁已被作为一种培养外国投资以及提供解决国际纠纷中立场所的工具在使用。

即使国际仲裁由公平且内行的决定制定者发展成为一项独立规则的过程中有一些坎坷，但是仲裁现也已是解决复杂国际纠纷杰出的、且相对于其他选择更加可取的方法，其他方法如使用武力或者其他非常规方法（如闭门外交谈判）。

投资纠纷仲裁曾经并不向现在这样被广泛的使用。

这主要是因为私人投资者没有地位，而且缺乏针对主权国家违反国际法而损害其投资的直接的起诉理由。

相反，投资者被迫游说他们的母国在国际法庭根据他们的利益支持这一主张，这便导致投资纠纷的偶然发生以及更少的成功起诉案例。

在主权国家支持它的投资者的案件以及国际法庭确已发现违反了国际法的适当案例中存有两大缺陷。

首先，一个受损失的投资者将不能因为主权国家的非法行为而获得补偿。

第二，对于国际法庭，唯一可能的强制性工具是安理会决议的通过，但这在投资者寻求经济补偿时并不能获取利益。

由于这些限制，对于那些愤愤不平的投资者来说，存有的选择余地是在国内法院之前提起诉讼。

这一选择对于那些寄希望于他们能建立诉讼的多种根据的投资者来说并没有太大的吸引力，因为他们发现自己只是在一个主权国家起诉同一主权国。

在提出这些关心的努力中，投资条约对于投资为基础的纠纷解决有两项基础的转变。

一是条约给了投资者针对主权国家损害的一个直接的起诉理由，这意味着投资者在决定发起纠纷解决时不再任由国际政策和政府官僚体制的摆布了，并且能够避免他们之间通过更大的外国关系磋商所掩盖的诉讼。

第二，即使没有纠纷解决办法的单独条款，投资条约也给了投资者一个中立的选择来解决他们之间的不满。

总之，这些转变已经创造了一个诉讼的独立理由，这使得投资者像一个私人律师首领，并且将国际公法权利的执行置于独立的个人和法人手中。

这些转变是一项主要的创新。

他们创造了一种培养投资者信心的办法，使得他们相信在与东道国解决纠纷时，减少与投资者有关的风险以及可以证实增加对海外投资的刺激时将会受到公平待遇。

（二）投资仲裁的增加考虑到从1960年开始投资者就可以利用投资争端解决中心和有关投资的条约解决，但是令人有点吃惊的是仅在最近几年在投资条约下的争端提起的数量才有所增加。

可能随着近几年来外国投资的增多，更多投资条约的签定，解决争端的中立性的要求，仲裁也跟着发展起来了。

对于那些可以提出投资仲裁的机构提交解决投资争端国际中心的案件已经由1980年大约每年一件增加到2001年每个月一至二件。

《大西洋协议》的实践表明世界上的投资索赔案件的指数不断在突破。

特别在最近几年内，大量的投资条约仲裁案件急剧的上升。

解决投资争端国际中心的律师已经证实的有大量的投资条约仲裁案件的提交证明了这种趋势还在继续。

（三）什么是投资条约下的仲裁投资条约提供一个特别的争端解决机制，这种机制让投资者能够因为对方违反条约而寻求补偿，投资者可以直接提起仲裁而不是通过烦琐的程序或者国家法院来解决争端。

投资者不会轻易的请求政府提出仲裁，因为他们也意识到，如果让政府出面将会出现另外一种困境。