指导性案例制度之“应当参照”释义
案例指导制度与司法解释制度功能区分刍议
案例指导制度与司法解释制度功能区分刍议案例指导制度和司法解释制度是中国法律制度中的两个重要组成部分。
它们在法律解释和适用上具有不同的功能区分。
案例指导制度是指以指导性、示范性和可操作性为特点的法律适用实践，主要由最高人民法院发布的典型案例、指导意见等构成。
司法解释制度是由最高人民法院、最高人民检察院制定的具有强制力的司法解释，是对法律适用规则的进一步阐述和解释。
首先，案例指导制度主要功能在于填补法律适用的空白和不足。
由于法律的普遍性和抽象性，无法完全考虑到各种具体情况下的法律适用。
因此，案例指导制度通过具体案例的发布，为司法实践和法律适用提供了具体的指导和借鉴。
在法律适用存在模糊、争议或不完善的情况下，案例指导制度通过从具体案例中提炼出法律原则、规则和方法，为类似案件的处理提供指引。
其次，司法解释制度主要功能在于统一法律适用标准和确保法律适用的一致性。
由于我国法律的分级性和两级法院制度，不同级别法院的判决可能存在差异，会对法律适用的一致性产生影响。
司法解释制度的制定，通过对法律条文的解释和规定，明确法律适用的标准和程序，统一了不同法院在类似案件的判决中的法律适用标准，保证了法律适用的统一性和公正性。
此外，案例指导制度注重实践和操作性，更加注重从实际案件中抽取规范，为类似案件提供借鉴。
而司法解释制度则更加注重对法律适用规则的解释和规定，通过对法律条文的详细解释，为法官和检察官提供了明确的法律适用指引。
这两种制度的存在和相辅相成，既满足了对法律适用的普遍性和抽象性的要求，也满足了对法律适用的具体性和操作性的要求。
总之，案例指导制度和司法解释制度在法律解释和适用上具有不同的功能区分。
案例指导制度填补了法律适用的空白和不足，为司法实践和法律适用提供具体的指导和借鉴；司法解释制度统一了法律适用标准，确保了法律适用的一致性和公正性。
这两种制度的存在和相辅相成，既保证了法律适用的普遍性和抽象性的要求，也满足了法律适用的具体性和操作性的要求。
案例指导制度中“应当参照”的诠释及展开(上)
此外 ，有些规箍性文件使用 了
徙形式要件而 言 ，指 撙性案例
年ｌ ２月 ２ 通遇 的 《 ９Ｅ ｌ 禁毒法 》第
必须满足以下保件 ：① 由最 高人 民
４ ９像 规定 ：戒 毒人 具可 以 自顾 在 ｒ 参照逋 用 一 ，例 如 ，２ ０ ０ ６年 法院謇判委 具舍讨 决定 （ 规定 》 《 戒 毒康 後 埸 所 生 活 、势勤 。戒 毒 ３月 ２ 最高人 民法院通遇 的 《 ７Ｅ ｌ 阴 第 ６保第 １ ） 款 。造 就 磕定 主髓
匾分既往 的以最高人 民法院名 羲骚怖在 《 最高人 民法
ｒ ……案 ；②裁判摘要 ；③判泱 耆或者 裁定害全文 （ 有尾 部 的合 庭及 耆 具部 分 ）。 嘹解 ，造 没 攘
榈 目只 登最 高人 民法 院裁 判文 害 ，且 原 汁原 味 ；而
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在我 圆现 行法 律髓 系 中，ｒ 虑 付等管理工作付 出合理鳄勤 的，有
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富参照 ｊ一嗣 出现在法律 、行 政法 槿向搪保槿人 收取逋 富的辗酬 。管 封象是 ｒ 最高人民法院鹱怖的指 尊 规 、部 朗规 章 、司法 解 释 及 司 法 理人 舆搪保槎人就上述鞭酬敷额不 性案例 ，可徙雨佃方面柬考虑 ：
政 法规 ，２ ０ ０ ８年 ４月 ２ ３日 《 遥券 或者事件鼗生纠纷起 到人 民法 院 人 民法 院骚怖 。 规定 ｌ 《 保规定 ， 公 司监督管理像 例 》第 ５ ０保规寇
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客 户 资金 搪 保 赈户 内 的资金 虑 富 没有明碓规定睛 ，可参照逋用公 司 指尊作用 的指尊性案例 ，由最高人 参 照本 僚 例 第 五 十七保 的规 定 造 法 的有 网规定 。２ ０ 年 ８ ２ ０６ 月 ７日 民法 院 碓定蓝 统一 骚怖 ｊ ；第 ６保
关于参照指导性案例的几个问题
注意指导性案例的局限性及其对其他案件的影响
总结词
在参照指导性案例处理案件时，应注意其局限性并考 虑其对其他案件的影响。
详细描述
虽然指导性案例具有很高的权威性和指导意义，但仍 然存在一定的局限性。首先，指导性案例的数量有限 ，不可能涵盖所有类型的案件。其次，指导性案例的 判决结果可能受到特定历史时期、地域环境、案件具 体情况等因素的影响，不一定适用于所有类似案件。 此外，指导性案例的判决结果可能会对未来的类似案 件产生一定的影响，因此法官在参照指导性案例时需 谨慎考虑其对其他案件的影响。
案例的专业领域与类型
总结词
筛选指导性案例时，需要关注案例所属的专业领域和类型， 以便找到与当前案件最相关的参照。
详细描述
首先，要了解案例所涉及的法律领域或行业，如民法、刑法 、商法等。其次，要关注案例的类型，如合同纠纷、侵权纠 纷、行政诉讼等。通过筛选专业领域和类型，可以缩小参照 范围，提高参照的针对性。
VS
法律问题梳理
根据案例涉及的法律问题，进行梳理和分 类，明确案件的争议焦点和法律关系。
研究案例裁判思路与理由
裁判思路剖析
对法院的裁判思路进行深入剖析，了解法院 对案件事实和法律问题的分析和认定过程。
理由充分性评估
对法院裁判的理由进行充分性评估，判断理 由是否充分、合理，是否具有说服力。
05
指导性案例的参照与运用
03
指导性案例的筛选标准
案例的质量与权威性
总结词
在筛选指导性案例时，应重视案例的质量和权威性，选择具有公信力和法律效力 的案例作为参照。
详细描述
首先，要关注案例是否来自官方或权威机构，如法院、仲裁机构或相关政府部门 。这些机构发布的案例通常具有较高的法律效力和公信力。其次，要考虑案例是 否涉及疑难问题或具有代表性，能够为类似案件的处理提供参考。
论指导性案例的“应当参照”——以最高人民法院指导案例6号为例
论指导性案例的“应当参照”——以最高人民法院指导案例
6号为例
王霄艳
【期刊名称】《太原师范学院学报（社会科学版）》
【年(卷),期】2013(012)004
【摘要】最高人民法院印发《关于案例指导工作的规定》,主要“立法目的”在于统一司法适用,标志着中国案例指导制度初步建立.《规定》第七条“最高人民法院发布的指导性案例,各级人民法院在审判类似案件时应当参照”是其核心,指导性案例的应当参照是指在确定为类似案件的前提下,分别情况对于指导性案例的遵照、仿照和参考.在当前制度条件下,为了充分发挥指导性案例在我国统一司法适用、宣传法制等作用,应当利用法院的内部制度.在我国建立了完备的关于指导性案例的相关制度的时候,再明确赋予指导性案例以法律强制力.
【总页数】4页(P39-42)
【作者】王霄艳
【作者单位】天津财经大学法学院,天津300222
【正文语种】中文
【中图分类】D911.05
【相关文献】
1.指导性案例类型化基础上的“参照”解读——以最高人民法院指导性案例为分析对象 [J], 瞿灵敏;
2.否定参照指导性案例的理由及其启示——以指导性案例23号为分析对象 [J], 孙光宁
3.《民法典》视野下分期付款股权转让合同解除权的构建——以最高人民法院指导案例67号为例 [J], 季智毅
4.《民法典》视野下分期付款股权转让合同解除权的构建——以最高人民法院指导案例67号为例 [J], 季智毅
5.论股权分期付款转让合同的解除限制——以最高人民法院指导案例67号为例[J], 杨立楠
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我国的案例指导制度
我国的案例指导制度2010年最高院《关于案例指导工作的规定》第六条案例指导工作办公室对于被推荐的案例，应当及时提出审查意见。
符合本规定第二条规定的，应当报请院长或者主管副院长提交最高人民法院审判委员会讨论决定。
最高人民法院审判委员会讨论决定的指导性案例，统一在《最高人民法院公报》、最高人民法院网站、《人民法院报》上以公告的形式发布。
第七条最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。
2019年最高检《关于案例指导工作的规定》第十一条案例指导工作委员会同意作为备选指导性案例提请检察委员会审议的，承办部门应当按照案例指导工作委员会讨论意见对备选指导性案例进行修改，送法律政策研究室审核，并根据审核意见进一步修改后，报检察长决定提交检察委员会审议。
第十四条最高人民检察院发布的指导性案例，应当在《最高人民检察院公报》和最高人民检察院官方网站公布。
第十五条各级人民检察院应当参照指导性案例办理类似案件，可以引述相关指导性案例进行释法说理，但不得代替法律或者司法解释作为案件处理决定的直接依据。
各级人民检察院检察委员会审议案件时，承办检察官应当报告有无类似指导性案例，并说明参照适用情况。
1.正规的、以司法解释形式发布的“最高法指导型案例”、“最高法关于XX的典型案例”（2010年《关于案例指导工作的规定》）2.最高人民法院公报3.《刑事审判参考》等最高院具体业务部门主编的杂志刊物4.《人民司法》、《人民法院报》等最高法主办刊物上的案例5.最高法通过其他媒体发布的学术观点、案例6.最高法的某个法官在学术授课时的案例司法观点：人大法工委刑法释义>最高法指导性案例=最高法关于XX的典型案例>最高人民法院公报案例=法律、司法解释、批复等的理解与适用>《刑事审判参考》案例>《人民司法》观点=实务学术观点>教科书的学术观点>其他案例、论文法律文件：（狭义的）法律>司法解释>批复>座谈会纪要>省一级的各种规定、纪要>市一级的各种规定、纪要。
案例指导制度中‘应当参照’的诠释及展开(下)
具畲射 瀚 ｊ蓝 ｒ 逐级上鞭 ｊ ，以碓保管量 。 是 窖查 ，
即第 ６僚第 １ 款规定 ，ｒ 例指尊工作辩公室封於被推 案 蔗 的案例 ，虑 富及 睛提 出謇查意兄 。符合本 规定第二 保规定 的 ，虑 富鞭莆院畏或主管副 院畏提交 最高人 民 法院窨判委 具畲封输泱定 。四是封 泱定 公怖 ，即
二字 ，既髓 琨 了封既有案例 指尊寅践 乏力状 熊纠偏 的 度 的安排 柬 ，上一级 法 院天然 地享有终 局裁判 的榷 意 固，也是封现有案例指尊效力定位 的合理送挥 。 第一 ， 最高法院提 出 ｒ 富 ｊ 癔 要求 的根基在於 ｒ 理 威 。正是基於 此 ，美 圆最 高法 院法官僳克逐 方有如下
，遣是
焉符合本 规定第二僚 规定 的 ，经 本院害判 委具舍封
封害判槿符 合 司法规 律的 忽裁 ，同睛也 意味著上 一级 决定 ，可 以向最 高人 民法 院案 例指尊工作辨公室推蔚 。
法院只能以 ｒ 理 柬信服下一级法院 ，而不能愚 ｒ ｊ 中级 人 民法 院 、基 眉 人 民 法 院封 本 院 已经 骚 生 法 律 效 力
：
最 高法 院的判 泱蓝非永速 正碓 ，而是 因虎在最
而非 ｒ 。徒法 院 毅置髓 系 柬看 ，我 圆寅行 四级 法 後 才正 碓 。属 此 ，最高人 民法 院在现 行法律未 作 出 力
院 的眉 次髓系 ，最 高人 民法 院虚在金 字塔尖 。 法院 修 改之前 ，既要 在謇理现 有案件 中黄成培植指 撙性案 上下级同保而言 ，我们随著恝裁的深化和寅践 的缌结 ， 例 的理念 ，提升謇判 量 ，徒 中形成指尊性 案例 ，同
令 人 信 服 ， 以禳 人 民 和 下 级 法 院 法 官 满 意 束 獾 得 。最 人 民 法 院 案 例 指 尊工 作 辨公 室 推 蔗 Ｊ 遍 裹 封 地 方 各 。 。
参照指导性案例的技术和方法 法官说
参照指导性案例的技术和方法法官说截至2015年1月，最高法院已发布44个指导性案例，但其如何适用，尚存在模糊地带。
今日，天同诉讼圈（微信号：tiantongsusong）与您分享郭琳佳法官对此问题的思考。
文/郭琳佳四川省成都市中级人民法院来源/《人民司法·应用》指导性案例识别与适用的矛盾解读1、应当参照的效力规定与案例适用具体规则欠缺的矛盾《规定》仅规定指导性案例具有应当参照的效力，然而，对应否参照、参照什么、如何参照等涉及案例具体适用的条件、程序、方法等问题均未予以明确。
一是应否参照——对类似案例的识别技术缺乏。
囿于大陆法系的影响，现阶段的绝大多数法官尚不具备准确适用指导性案例的能力和技巧。
对于必要事实和非必要事实、相同事实和不同事实、事实点的不同或关键事实的细微变化是否会对案例的适用产生影响，法官可能难以判断。
二是参照什么——指导性案例的效力载体不明。
指导性案例的效力载体即指导性案例中具有指导力的部分或内容。
对此的争议焦点集中于对裁判要点抑或裁判理由的选择。
笔者认为，对裁判要点和裁判理由的综合性参照固然更能彰显指导性案例的指导价值，但在目前司法状况下尚不具备可行性：首先，它与成文法体制下的法官以法条主义的适法习惯相互冲突；其次，一线法官对指导性案例的需求在于提高裁判的效率和认可度，而非从指导性案例中寻找待决案件裁判的参照依据。
三是如何参照——援引指导性案例的方式未定。
学界普遍认为，指导性案例应当在待决案件的裁判文书中予以援引，但由于指导性案例并非正式的法律渊源，不具有正式法律效力，故不应作为裁判的法律依据在裁判文书中直接援引。
而对于指导性案例应如何在裁判文书中予以援引和运用，《规定》并未明确。
2、案例指导制度独有功能与司法解释路径依赖的矛盾就案例指导制度的定位，法学界和实务界已有共识，即致力于构建一种独立于立法和司法解释之外的具有补充性甚至是弥补性的实务型法律适用机制。
为此，指导性案例应当注重司法理念、公正价值、裁判规则、法律思维、裁判技术等司法精髓或者精神层面的指导，而不仅仅是形式上的、法律文书文本尤其是裁判要点上的指导。
我国行政指导性案例参照适用研究
我国行政指导性案例参照适用研究我国行政指导性案例参照适用研究一、导言行政指导性案例是指行政机关在处理特定案件中，依据法律、法规和政策，验证作为评判该案件的标准，并可以为类似案件提供可供参考的判例。
行政指导性案例的参照适用研究，指的是研究人员对行政指导性案例进行分析和解读，为日后类似案件的决策提供指导意见和建议。
本文旨在探讨我国行政指导性案例的参照适用研究的意义、现状和未来发展方向。
二、意义1. 弥补法律空白：在实践中，许多问题没有明确的法律条文进行指导，行政机关通过行政指导性案例进行解释和裁决，弥补了法律条文的不足。
2. 统一行政执法标准：行政指导性案例在相似案件中提供了稳定的解释和裁决标准，有利于统一行政执法标准，避免执法的随意性和不确定性。
3. 促进公正和公平：行政指导性案例的参照适用研究可以提供对于法律适用的深入思考和论证，有助于确保行政决策的公正和公平。
三、现状1. 案例侧重性：目前我国行政指导性案例的参照适用研究主要侧重于涉及重要法律问题和引起社会关注的案件，对于一般案件的研究还比较薄弱。
2. 研究方法：行政指导性案例的参照适用研究主要采用比较研究和逻辑推理的方法，依靠判例汇编和法律解释进行分析和研究。
3. 学术界参与度低：目前我国行政指导性案例的参照适用研究主要由行政机关和专业研究机构进行，学术界的参与度相对较低，需要进一步加强学术研究的力度。
四、未来发展方向1. 加强法学研究：未来应加强法学研究，深入探讨行政指导性案例的理论基础、法律适用原则和解释方法，建立行政指导性案例参照适用的理论框架。
2. 提高研究方法：未来应探索更多的研究方法，如案例研究、经验比较和定量分析等，以丰富行政指导性案例参照适用研究的研究手段。
3. 加强学术交流：未来应加强学术界与行政机关、专业研究机构之间的交流合作，促进理论研究和实践经验的共享，提升行政指导性案例参照适用研究的水平和质量。
4. 加强培训与普及：未来应加强行政机关和执法人员的培训与教育，提高他们对行政指导性案例参照适用的认识和理解，提高执法水平和质量。
指导性案例法律解释方法(3篇)
第1篇一、引言随着我国法治建设的不断深入，指导性案例在司法实践中发挥着越来越重要的作用。
指导性案例是指最高人民法院、最高人民检察院发布的，对同类案件具有普遍约束力的案例。
在司法实践中，正确理解和适用指导性案例，对于提高司法公信力、维护社会公平正义具有重要意义。
本文旨在探讨指导性案例的法律解释方法，以期为司法实践提供参考。
二、指导性案例法律解释方法概述指导性案例的法律解释方法是指在司法实践中，对指导性案例进行理解和适用的方法。
主要包括以下几种：1. 文字解释法2. 体系解释法3. 目的解释法4. 理论解释法5. 比较解释法三、指导性案例法律解释方法的具体内容1. 文字解释法文字解释法是指根据指导性案例的文本来理解其含义。
在司法实践中，适用文字解释法需要注意以下几点：（1）准确理解关键词汇。
指导性案例中的关键词汇具有特定的含义，应结合上下文准确理解。
（2）关注指导性案例的立法背景。
了解指导性案例的立法背景有助于更好地理解其含义。
（3）分析指导性案例的构成要素。
指导性案例通常包括事实、法律依据、判决结果等要素，应全面分析这些要素，以便准确理解案例含义。
2. 体系解释法体系解释法是指将指导性案例纳入法律体系，从整体上理解其含义。
在司法实践中，适用体系解释法需要注意以下几点：（1）分析指导性案例在法律体系中的地位。
了解指导性案例在法律体系中的地位有助于判断其适用范围。
（2）比较指导性案例与其他法律规范的关系。
分析指导性案例与其他法律规范的关系，有助于确定其在司法实践中的适用顺序。
（3）关注指导性案例的修改和完善。
随着法治建设的不断发展，指导性案例可能需要修改和完善，应关注相关法律法规的修订情况。
3. 目的解释法目的解释法是指根据指导性案例的立法目的来理解其含义。
在司法实践中，适用目的解释法需要注意以下几点：（1）了解指导性案例的立法目的。
分析指导性案例的立法目的有助于判断其在司法实践中的适用价值。
（2）关注指导性案例的适用效果。
指导性案例的法律要旨(3篇)
第1篇一、引言随着我国法治建设的不断深入，指导性案例在司法实践中发挥着越来越重要的作用。
指导性案例不仅具有示范和引领司法实践的作用，而且对于统一法律适用标准、提高司法公信力具有重要意义。
本文旨在分析指导性案例的法律要旨，为我国指导性案例制度的完善提供参考。
二、指导性案例的法律要旨1. 指导性案例的定义指导性案例是指最高人民法院、最高人民检察院发布的，具有普遍适用性和示范意义的典型案例。
这些案例在法律适用、证据认定、程序公正等方面具有典型性，对司法实践具有指导作用。
2. 指导性案例的法律要旨（1）明确法律适用标准指导性案例的法律要旨之一是明确法律适用标准。
通过指导性案例，最高人民法院、最高人民检察院对法律条文进行解释和适用，为各级法院、检察院提供明确的法律依据。
这有助于统一法律适用标准，减少法律适用争议，提高司法公正。
（2）规范司法实践指导性案例的法律要旨之二是规范司法实践。
指导性案例对司法实践中存在的问题进行纠正和规范，促使司法人员提高法律素养和业务能力。
同时，指导性案例有利于推动司法改革，提高司法效率。
（3）强化程序公正指导性案例的法律要旨之三是强化程序公正。
指导性案例强调程序公正，要求司法人员在审理案件过程中严格遵守法律程序，保障当事人合法权益。
这有助于提高司法公信力，增强人民群众对司法的信任。
（4）弘扬社会主义核心价值观指导性案例的法律要旨之四是弘扬社会主义核心价值观。
指导性案例在审理案件过程中，注重体现社会主义核心价值观，如公平正义、诚信友善、敬业奉献等。
这有助于引导全社会树立正确的价值观念，推动社会主义法治建设。
（5）促进司法公开指导性案例的法律要旨之五是促进司法公开。
指导性案例的发布和适用，有助于提高司法透明度，让人民群众了解和监督司法工作。
这有助于增强司法公信力，推动司法民主。
三、指导性案例制度完善建议1. 完善指导性案例的选编和发布机制为了提高指导性案例的质量和权威性，建议建立科学的选编和发布机制。
法院指导性案例制度范本
法院指导性案例制度范本一、引言法院指导性案例制度是我国司法实践中的一项重要制度，旨在统一法律适用、指导审判工作、提高审判质量、维护司法公正。
为指导性案例的编写、发布和应用，制定本范本。
二、指导性案例的选材标准1. 具有典型性：案例应具有代表性，能够反映一类案件的法律适用问题和处理方法，对于类似案件的审判具有借鉴意义。
2. 法律关系明确：案例中的法律关系应当明确，有利于法院审理类似案件时识别和把握关键问题。
3. 法律适用准确：案例中的法律适用应当准确无误，符合法律规定和立法精神，有利于统一法律适用。
4. 处理结果公正：案例的处理结果应当公正合理，符合社会公平正义观念，有利于树立司法权威。
5. 具有时效性：案例应为新近发生的案件，以便更好地指导当前和今后的审判工作。
三、指导性案例的编写格式1. 案例名称：简洁明了地概括案例主旨，体现案例特点。
2. 案例事实：详细叙述案件的基本事实，包括当事人、时间、地点、经过等，尽量客观、全面。
3. 法律分析：对案例中的法律问题进行深入分析，阐述法律依据和适用理由，引用相关法律法规、司法解释、案例判例等。
4. 处理结果：介绍案件的处理结果，包括判决、裁定、调解等，以及作出处理的理由和依据。
5. 案例评析：对案例进行总结和评价，指出案例的指导意义和价值，提出审判工作中的注意事项。
6. 参考文献：列出编写案例时引用的法律法规、司法解释、案例判例等资料。
四、指导性案例的发布和应用1. 指导性案例由最高人民法院负责编写、审核和发布，各级法院应当认真学习和贯彻。
2. 指导性案例发布后，各级法院在审理类似案件时应当参照执行，如有特殊情况，可结合案件实际情况予以调整。
3. 法院应当将指导性案例作为审判培训、业务研讨、法律宣传的重要内容，提高法官的业务素质和审判水平。
4. 当事人及代理人可依法引用指导性案例作为诉讼依据，法院在审理案件时应当予以考虑。
五、指导性案例的更新和废止1. 指导性案例根据实际情况适时更新，以适应法律变化和社会发展的需要。
胡云腾：法院在审理与指导性案例类似的案件时，应当参照，就是必须参照！
胡云腾：法院在审理与指导性案例类似的案件时，应当参照，就是必须参照！胡云腾：法院在审理与指导性案例类似的案件时，应当参照，就是必须参照！建筑房地产法律圈今天编者按：这是一篇很有价值的文章，大法官胡云腾对“指导性案例”与“具有指导作用的案例”作了详细的对比分析。
同时也回顾了当初争取写入的“应当参照”四个字的意义。
“应当参照”就是必须参照的意思，是案例指导制度的最大亮点之一。
在办理案件的过程中，如果法官在审理与指导性案例类似的案件时，其裁判违反指导性案例确立的原则或精神，就可能导致被上级法院推翻。
⊙ 来源| 原文刊登于2017年6月9日《民主与法制》杂志，题为《一个大法官与案例的38年情缘》，因公众号篇幅，将原文中“与案例结缘、积极推动案例指导制度创建”内容省略⊙ 作者| 胡云腾，中国法学会案例法学研究会会长、最高人民法院原审判委员会副部级专职委员、二级大法官精彩摘录1.全国法院在审理与指导性案例类似的案件时，应当参照指导性案例。
所谓应当参照，就是必须参照的意思。
2.如果法官在审理与指导性案例类似的案件时，其裁判违反指导性案例确立的原则或精神，就可能导致被上级法院推翻。
指导性案例是适用法律的模范案例，一个裁判违反了指导性案例，就一定会违反指导性案例所适用的法律规则或原则精神。
3.这个裁判本质上不是因为违背指导性案例被推翻，而是由于其违背指导性案例所适用的法律而被推翻。
而具有指导作用的案例，由于没有赋予强制指导的效力，所以对任何案件都没有强制指导作用，当然也就不存在后来的判决违背以后而被推翻的问题。
“指导性案例”不同于“具有指导作用的案例”我想应当谈谈对案例特别是指导性案例的观点与看法。
我觉得理论界和实务界编选的所有案例，从应用价值上都可以分为两类：一类可以称之为“指导性案例”，另一类可以称之为“具有指导作用的案例”。
在公检法三机关建立案例指导制度以后，“指导性案例”已经成为一个法定的或者特定的概念。
指导性案例的名词解释
指导性案例的名词解释指导性案例是指在法律实践中，以具体案件为基础的一种法律解释方式。
它通过对具体案件中权利、义务和责任等法律关系的界定，为类似案件的审理提供法律指引和借鉴，并对司法实践产生深远的指导意义。
指导性案例的产生往往源于对现有法律条文应用的疑惑和争议。
在面对一些复杂性或新颖性案件时，传统的法律条文解释可能无法完全覆盖所有情况，甚至有些情况下法律条文可能会产生歧义。
此时，法院为了能够准确、公正地审理案件，需要制定一种解释标准，以保障司法裁判的一致性，并规范公民和法人的行为。
指导性案例的解释标准主要来自于司法实践中的先例。
先例是指已经发生的判决、裁定，它们对于类似问题的解决具有借鉴和指示作用。
当类似案件出现时，法官可以参考和借鉴先例的裁判结果，以确保判决的合理性和司法公正性。
指导性案例与立法性解释相辅相成，共同构成了现行法律体系的重要组成部分。
指导性案例通过对司法实践中特定案件的规范，弥补了法律条文在适用中的一些不足，并衍生出更为细致、具体的指导原则。
而立法性解释则是由立法机关根据社会实践和需要制定的法律条文解释和指导，两者相互依存，共同构建了法律的完整体系。
指导性案例在实践中的作用不容忽视。
首先，它有助于提高司法公正性和司法效率。
指导性案例的解释减少了法官在类似案件中的判断空间，减少了司法差异，提高了司法实践的一致性和稳定性。
其次，指导性案例还能帮助公民和法人更好地了解法律，维护自身合法权益。
公民和法人在面临法律问题时，可以通过研究指导性案例来预判可能的判决结果，从而在行为上作出更明智的选择。
然而，指导性案例也存在一些争议和挑战。
首先，指导性案例并非正式法律规范，它的法律约束力相对较弱。
因此，在其他具体案件中，法官是否采纳指导性案例的解释往往存在一定的自由裁量权，可能会导致不同案件的判决结果存在差异。
其次，指导性案例的涵盖范围相对有限，无法覆盖所有可能的情况。
由于司法实践的多样性和复杂性，案件的具体情况可能会面临新的变化和挑战，这就要求指导性案例的解释和适用需要不断地与实践相结合。
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指导性案例制度之“应当参照”释义作者：王亭来源：《法制与社会》2015年第25期摘要 2010 年11 月26 日，最高人民法院发布的《关于案例指导工作的规定》第7 条规定：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。
” “应当参照”的用语并没能清晰地表述清楚指导性案例的法律效力，本文通过对指导性案例主体和范围及内容等的相关释义，旨在明确指导性案例的效力位阶，以此进一步实质性发挥指导性案例的作用。
关键词指导性案例法源应当参照作者简介：王亭，北京交通大学法学院研究生。
中图分类号：D920.5 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）09-040-02随着社会法制的健全，我国的案件审理更加规范化和专业化，但不可否认的是，判决书的内容过于简单和格式化，一直遭到学界诟病。
2010 年11 月26 日，最高人民法院发布的《关于案例指导工作的规定》（以下简称“《规定》”）第7 条规定：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。
”该规定响应了学界对于司法实践中，缺少一些可以参考的指导性的案例包括判决书的内容还有判决的依据等等，该规定这次的进步在于，第一次从指导性案例的范围、效力、具体的适用等诸多方面对案例指导工作进行了规定，标志着我国案例指导工作向制度化、规范化走出重要一步，这也进一步促进了审判工作的规范化和标准化。
在我国现行法律体系中“应当参照”一词出现在法律、行政法规、部门规章、司法解释及司法规范性文件之中。
例如，我国2007年3月16日通过的《物权法》第219条规定：“质押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格”。
这个法条规定，可以参照的对象为市场价格来确定质押财产的价格。
同时，2005年3月29日最高人民法院通过的《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定：“当事人自愿达成书面仲裁协议的，受人民法院应当参照最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干同题的意见》第145条到第148条的规定处理。
”这个是典型的参照的法条规定，是一条援引性法条。
除了以上这两个规定以外，还有些规范性文件使用了“应当参照”一词，例如，2006年3月27日最高人民法院通过《公司法》解释一：“因公司法实施前有关民事行为或者事件发生纠纷诉到人民法院的，如当时的法律法规和司法解释没有明确规定时，可参照适用公司法的有关规定。
”此文就《规定》“应当参照”及相关问题做出一些分析。
一、参照内容限定按照《规定》第7条，除了最高人民法院以外的法院可以参照的对象是最高人民法院发布的指导性案例。
关于什么是指导性案例，也就是说构成指导性案例需要的条件构成，从形式要件而言，指导性案例需要满足以下条件：一是由最高人民法院审判委员会讨决定《规定》第6条第 1款。
这就确定主体的角度限定了指导性案例的范围，地方各级法院审判委员会对讨论通过的有关案例被排除在外。
二是由最高人民法院规定“对全国法院审判、执行工作具有指导作用的指导性案例，由最高人民法院确定并统一发布”，可以看出指导性案例的发布主体就是最高人民法院；另有规定，最高人民法院审判委员会对决定的指导性案例，统一在《最高人民法院公报》、最高人民法院网站、《人民法院报》上以公告的形式发布。
从这些规定中可以看出，指导性案例必须在特定的平台公布，这些都是影响性大的，所针对群体较多数的传播平台，有利于指导性案例指导性作用的发挥。
地方各级人民法院发布的有关案例是没有在其中的范围内的。
从实质性要件而言，其一，案例必须对审判、执行工作具有指导作用。
这从案例功能的角度对指导性案例作了限定。
其二，指导性案例所依附的裁判必须已经发生法律效力，所以对于没有生效的法律文件和审理中的案件是没有指导性的。
其三，符合条件的指导性案例必须具备以下几个特点，案件是引起社会大规模关注的，有较大的影响性；涉及到的法律规定是一些基本的比较原则的法律问题；具有典型的并且值得被其他法院参考的；这些案件必须是疑难案件或者具有较强的新颖性的；或者一些其他的具有指导性作用的案例。
同时，指导性案例必须是真实的，而不是捏造的。
但对于法官做的具体的指导性案例所作出的裁判文书参照程度应该做到何种程度，是否能做实质性的改动，笔者认为，各有利弊。
就现阶段而言，在审核确定指导性案例过程中对原有裁判文书作技术性处理，主要是基于以下因素的考虑：第一，大量案件集中在基层法院和中级法院，而此两级法院的法官审判业务素质相对不如高级法院和最高法院，具有指导作用的案例的裁判文书难免存在某个方面的瑕疵，而无法被确定为指导性案例。
第二，2010年最高人民法院出台了《关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》，在一定程度上启动了现行法的有关条款，使得较高级法院有权直接受理审判那些具有指导作用的案例，但实际运行效果如何，尚有待观察。
第三，要明确参照指导性案例的范围问题。
世界一些国家的做法来看，并未形成一致。
意大利最高法院设有专门的部门——判决要旨制作办公室来制作判决要旨。
而俄罗斯并不一味地遵循法律规范，而是授权最高仲裁法院创制新的裁判规则。
而美园最高法院官方法律报告中，每个判决的正文前附加内容提要，他们的判决是最规范的，有较多的法律推理，包括各个法官各自的意见，所以他们的判决都比较长，像一本著作一样。
同样，我国台湾地区最高法院规定，谨慎选择若干案例为判例，把其要旨纳为裁判要旨。
德国联邦最高法院不赞成具有强制约束力的判决要旨。
德园最高法院事先也不作有关案例指导效力的统一规定，而只是在受理案件后方被动地在判决中表明立场，此先前判决对于未来审理类似案件不具有强制力，而只能仰于自身的质量来日积月累地获得事实上的约束力。
此外，大陆法系的判决仅仅有犯罪事实和简单的证据罗列，并没有任何证据推理的过程，而英美法系的判决是特别好的推理材料，有很大的参考价值。
二、参照主体范围界定应该由哪些主体参照依据《规定》第7条，最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院在审判类似案件应当参照，这表明了主体范围的问题，即各级人民法院。
这有必要结合我国宪法及法律有关审判权的规定以及审判权的运行实践作出进一步的思考。
1982年《宪法》第122条规定，中华人民共和国人民法院是国家的审判机关；第 126条规定，人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。
这也是人民法院独立行使审判权的要求。
这些规定体现出以下几点：第一，人民法院是国家的审判机关，实行民主集中制的原则。
此处民主集中制适用的领域是多方面的，虽然不仅仅局限于审判业务领域。
《人民法院组织法》第 11条第 1款规定：各级人民法院设立审判委员会，实行民主集中制，之后修订的《人民法院组织法》没有改变上述规定。
最高人民法院对此出台有关规范性文件对此作了进一步的细化，例如2010年1月 10日最高人民法院《关于改革和完善人民法院审判委员会制度的实施意见》第16条提出，审判委员会对案件实行民主集中制。
审判委员会的主持人应当归纳委员的意见，按多数意见作出表决。
审判委员会的决议按多数作出。
第二，按照《宪法》第2条第 1款规定，中华人民共和国的一切权力属于人民，审判机关作为国家权力的重要组成部分，最终的归属权属于人民，因而，就权力转移的角度来讲，人民委托人民法院来行使审判权，而非不是委托给个人。
所以，法院应以整体的名义对人民负责（按照现行宪法的规定，即接受本级人民代表大会及其常委会的监督，对其负责），人民法院通过裁判文书来行使自己的审判权。
第三，从权力的实际运行来讲，审判权掌握在具体案件的法官员，详细的说，有以下几种情况：一是按照《人民法院组织法》和《民事诉讼法》，简单的民事案件、轻微的刑事案件和法律另有规定的案件，可以由审判员一人独任审判；二是合议制，人民法院审判绝大多数案件实行合议制即由审判员组成合庭或者由审判员和人民陪审员；三组成合议庭是审判委员会由各级人民法院的审判委员会委员组成，实践中，审判委员会对案件的决定，合议庭必须服从，同时裁判文书的最后署名仍是原合议庭成员。
总之，这些不同于外国宪法或者根本法的制度安排，再加之法律在实践中适用存在的差距，参照指导性案例的实践将会呈现出不同于外国以及文本规定的特色。
综上，参照指导性案例的责任主体就同时涉及各级人民法院和具体审判案件的组成。
就人民法院而言，更主要的是通过制度建立来确保和监督指导性案例指导作用在本院得到发挥，同时承担责任未履行而产生的有关后果；而就后者而言，更主要的是在审判具体案件过程中参照指导性案例，同时若不参照指导性案例，就应给出充分理由说明。
三、如何参照及“应当参照”的效力评析如何来确定待判案件与指导性案例类似，进而在审判时应当参照。
笔者以为，这里首先要区分静态层面的案例和动态层面的案件审判。
从整个案件处理的过程来看，具体涉及以下环节：第一，案件事实的归纳（伴随著依照有关诉讼规则进行证据审查、质证及采信等）；第二，找法及释法（离不开法律解释方法的位阶确定和具体选择）；第三，案件事实与法律规范的反复耦合和含射；第四，做出裁判（缺少不了裁量范围的确定和裁量权的自由行使）。
同时上述各个环节又含包括更具体的审判行为。
在司法实践中，并非每位法官均应严格遵循同样的步骤和先后顺序来进行这些环节，例如，审理同样一个刑事案件，仅就量刑而言，有经验的法官单凭实践理性就能大致得出最终的量刑结果，而年轻法官则可能会严格按照量刑规范化的步骤经过一番演算之后得出一个量刑结论。
《规定》“在审判类似案件时，是针对整个具体案件的审判活动包括具体裁判结果，还是针对具体案件的裁判结果，自然会影响到“应当参照”的范围。
就当下社会各界更多关注“同案不同判”进而对司法公正不信任甚至提出质疑的大背景而言，此处强调审理类似案件时整个审判活动均应当参照，自然更有利于减少外界对判决的怀疑，提升法律适用的统一性。
此外，要区分案件的不同类型。
就当下我国民事、刑事诉讼、行政诉讼而言，具体审判的目的存在不同之处。
这些不同，自然会影响我们对“类似案件”的认定。
此处仅以民事侵权案件和刑事案件作一对比。
在民事侵权案件审判中同样要清楚侵权行为是否存在，侵权结果是否存在，侵权行为与侵权结果之同是否存在因果关系、侵权人是否有过错等方面来进行考虑。
这些类似刑事案件审理中的犯罪构成要件分析，但是基于侵权法的目的主要在于赔偿，侵权案件最终的处理结果（在判定侵权行为存在的前提下确定赔偿数额）更多地决定案件本身，而非侵权人，而刑法的目的则至少要同时实现预防（包括特殊预防和一般预防）和惩罚的统一，这样刑事案件的最终审理结果（在判定犯罪构成的基础上确定刑罚）则要同时关注犯罪和犯罪人。
正是因为人的因素的加入，使得侵权案件与刑事案件的审理有了较大的区别，进而会对是否属于“类似案件“的判断产生影响。