商标混淆类型分析与我国商标侵权制度的完善_彭学龙

法学2008年第5期

商标混淆類分__{Sf、侵關度的完善

“彭学龙

【内容摘要】作为商标法中的基本范畴，商标混淆在商标侵权认定和审查（评审）中发挥着不可替代的作用，加强其类型研究有助于商标制度的完善。就法律后果而言，各类商标混淆都会损害商标权人的利益，妨碍消费者认牌购物以及扰乱市场竞争秩序，理当予以禁止。在执法和司法层面，商标混淆的类型不同，构成要件和表现形式各异，准确予以区分有助于法律适用。

【关键词】商标混淆类型商标侵权制度

作为商标法中的基本范畴，商标混淆(confiision)在商标侵权认定和审査(评审）中发挥着不可替代的作用。随着商标制度的演进，商标混淆的内涵和外延都在不断变化,出现了各种有别于传统观念的新型混淆形式，并逐渐引起各国立法和司法机关的重视。而我国《商标法》的主要条款却避开了混淆概念，遑论其具体类型。这种现象在一定程度上削弱了商标混淆概念的基准性地位，不利于商标法的正确适用。有鉴于此，本文试以欧美商标法为主要线索，探讨商标混渚概念的含义及其演进，并结合司法实践剖析各种商标混淆类型，希冀为完善我国商标侵权制度提供有益参考。®

一、商标混淆与商标侵权的关系及其演进

(一)商标混淆与商标侵权的关系

一直以来，导致消费者误将被诉商标当作权利人的商标即造成混淆，这是商标侵权和其他不正当竞争行为带来的直接后果。侵权者的目的就在于利用他人商标所承载的良好信誉推销自己的商品以谋取不正当利益，并挤占被侵权商标的市场份额。与此同时，消费者也会受到蒙蔽，难以凭借过往经验选购商品。由此不难理解混淆概念在商标法中的重要地位,正如国外判例所云，

*作者单位：中南财经政法大学知识产权研究中心。本文得到教育部人文社会科学重点研究基地重大项目‚知识产权基础理论研究‛的资助。

①商标侵权认定和审查（评审）遵循同样的规则，为便于行文，本文在涵盖商标侵权规范和审查（评审）规则的宽泛意义上使用‚商标侵权制度‛一词。出于同样的目的，本文使用的‚商品‛一词也涵盖‚商品‛和‚服务‛。

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包括商标法在内的‚反不正当竞争法乃是混淆的产物‛。®与此相对应，是否存在混淆的可能性(likelihood of confusion)就成为商标侵权认定和审查(评审)的决定性标准。

进人20世纪之后，随着驰名商标特殊保护制度的建立,商标淡化逐渐演变为针对驰名商标的新型侵权形式，并得到各国立法机构和司法部门的认可。尽管如此，对于包括驰名商标在内的绝大多数案件而言，商标混淆仍然是商标侵权的主要形式，商标淡化只在极为特殊的个别情况下才有适用的余地。换言之，在商标侵权体系中，商标混淆具有更为普遍的意义，商标淡化只是作为商标混淆的补充而存在。这就决定了商标混淆问题理应继续成为商标侵权理论关注的主要对象。

(二)商标混淆的含义及其演进

在最初的意义上混淆‛是指由于被诉商标的存在，具有一般谨慎程度的普通消费者，误认为其所附着之商品源于原告即商标所有人。随着市场竞争愈演愈烈，商标侵权手段日趋复杂，商标混淆的类型和样态都在不断翻新。以美国商标法即《兰哈姆法》为例，商标混淆概念的演进可以概括为以下三个方面。

第一，在混淆内容上，从出处混淆扩张到赞助混淆。《兰哈姆法》1946年文本将商标混淆内容限定为商品的‚来源或出处‛,《兰哈姆法》1962年修正案则将‚来源或出处‛删除,®其目的在于禁止可能导致任何类型之混淆的商标侵权行为。美国法院强调，任何可能造成混淆、误认或欺骗的行为都应予以制止，混淆内容不再限于商品的出处或来源由此，商标混淆从出处混淆扩大到联营、赞助或关联混淆(统称为赞助混淆）。《兰哈姆法》1988年修正案更是明确规定，对未注册商标的侵权包括赞助混淆。由于注册可以强化商标权,注册商标所有人更有理由制止赞助混淆。®

第二,在混淆主体上，由购买者混淆拓展到旁观者混淆。美国立法机构和司法机构不断扩大判断混淆可能性时应考虑的相关人群范围。《兰哈姆法》1946年文本规定，判断商标混淆可能性时只考虑购买者。《兰哈姆法》1962年修正案则删除了有关商标混淆之规定中的‚购买者‛一词，意在取消对于判断商标混淆之相关人群的限制，法庭调査的对象不再局限于实际购买者，潜在购买者甚至旁观者都可成为考察对象，这就促成了初始混淆和旁观者混淆的出现。

第三，在混淆时间上，从购买之时延伸到购买前后。一般说来，混淆是指消费者在购买时发生的混淆,但根据《兰哈姆法》1962年修正案,给商标所有人带来损害的混淆并不限于购买时的混淆。实际上，如果是否存在混淆可能性的认定不以购买者为限，混淆就完全可以发生在购买前或购买后。前者即售前混淆，是指侵权商标激发了消费者最初的兴趣，尽管在实际购买之前混淆已经消除。后者则属于售后混淆,是指虽然消费者在购买时并未混清，但其随后对商品的使用可能导致其他人混淆。

②Chareoal Steak House, Inc. v. Staley, 263 N.C. 199, 139S.E.2d 185, 144 U.S.P.Q. 241(1964).

③参见《兰哈姆法》第43条，该条款规定:‚任何人在商业中，在任何商品或服务上或与之有关方面，或在商品的容器上，使用任何文字、名称、标记或图案，或者其组合……很可能引起混淆，或导致误认或欺鷄,使人谩以为其与他人有赞助、关联或联合关系，或者误以为其商品或服务或商业活动源于他人、由他人赞助或同意，都应承担民事责任。‛必须指出，《兰哈姆法》不仅是一部具有范式意义的现代商标法，而且将大陆法系反不正S竞争法的内容也囊括在内，这就为我们在宽泛的意义上探讨商标泷淆问趙提供了理想的法律文本。

④See Sara Stadler Nelson, Hie Wages (rf Ubiquity in Trademark Law, 88 Iowa L. Rev. (2003).

⑤See Merges, Menell &: L«iJey, Intellectual Property in the New Technological Age, third editkHi(2003)，p.622, Focrtnoot 12.

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