完善我国董事自我交易制度建论文

关于完善我国董事自我交易制度的建议中图分类号：f271 文献标识：a 文章编号：1009-4202（2011）01-076-01
摘要董事自我交易是公司在经营过程中面临的众多市场交易活动的一种，受到多个部门法的规范和调整。

我国法律规范对董事自我交易的规定，主要在《公司法》、《证券法》等法律规范中，但仍不完善，存在对董事自我交易的适用范围规定不明确、内部监督控制不到位、批准程序规定不明确等诸多问题，亟须通过立法、立法解释、司法解释及制定行政规章等途径予以进一步的解决。

关键词公司制度董事自我交易公司治理
一、关于董事自我交易制度的建议
（一）细化董事自我交易的范围
目前，直接自我交易的范围十分明确，既包括公司与董事、监事高管人员之间的交易，但间接自我交易的范围尚需进一步明确划定。

根据我国的情况，间接自我交易至少包括：（1）公司与董事、监事、高级管理人员的一定范围内的近亲属，即姻亲之间的交易；（2）公司与董事、监事、高管人员为合伙人、企业主、持有一定投资比例的股东、代理人的实体之间的交易；（3）公司与董事、监事、高级管理人员担任董事、高级管理人员等职务的公司之间的交易。

（二）确定合理的批准程序
首先，应取消由公司章程概括性授权进行自我交易的规定。

其
次，应当明确董事会为自我交易的一般批准机关，股东会仅在以下特殊情形下始为批准机关：（1）全体董事为利害关系人或不具有厉害关系的董事不足法定人数者；（2）自我交易数额达到一定数值者（以绝对数额或占最近一次审计确定的净资产比值为标准）；（3）特殊性质的交易。

立法应明确划分董事会与股东大会在批准自我交易事项的权限，属于董事会的法定职权，股东大会不得僭越行使。

（三）进一步完善法律体系责任
与不法自我交易相关的法律责任应当包括：（1）违反披露义务的关联董事要承担罚款责任；（2）受有不法利益的关联董事要返还利益给公司，并赔偿公司的损失；（3）批准不公正自我交易的非利害关系董事要承担对公司的连带赔偿责任，除非其能够证明他在决议表决时曾明确表示反对，并记载与董事会会议记录。

为防止控制股东对其控制的董事的庇护，立法还应规定，违反忠实义务的董事责任不得免除。

二、关于公司治理结构的建议
（一）强化内部监督与控制
公司治理中的内部人控制是滋生不公平自我交易的温床，内部人控制问题在解决主要依赖加强股东对经理人的监督与控制。

相对乃至绝对集中的股权结构是我国多数公司股权结构的主流形态，而我国外部市场机制的约束作用很弱，这两个因素在短期内都不会根本改观，这决定了对我国经理人的直接监督约束机制将建立在强化公司内部股东的监督制约职能基础上，这种直接监督约束机制主要
依赖于大股东而非少数股东，因为只有前者才有充分的激励与能力来履行监督制约控制职责。

（二）进一步明确股东大会与董事会的职权划分
股东大会与董事会作为现代公司两个最重要的法人机关，都属于权力机构，但不能简单地认为股东大会就是公司的意思机关，董事会是贯彻股东大会的执行机关，更不能错误地认为股东大会是置于董事会之上的更大的权力机关。

应当明确，公司董事会所拥有的公司业务经营权尽管可由公司章程授予和限制，但这一权力本质上乃是法律授予而非来自股东大会的授予。

实际上，现代公司法在分配公司经营权时奉行的是对股东大会封闭、对董事会开放授权的基本原则，即除了法律和公司章程规定的属于股东会行驶的权利之外，所有的公司经营权都归于董事会。

正如有学者指出的：“股东会的权力是作为最终控制董事会行为而不是代替董事会从事业务经营而存在的①。

”只有在法律上明确了董事会的职权范围，并严格禁止股东大会代行董事会法定职权，才能为最终落实公司董事的义务及责任奠定基本前提。

（三）充分发挥证券法制的引导及规制作用
证券法制对于关联交易的立场和基本规制目标是尽量减少或者限制关联交易的发生，具体到董事自我交易而言，这一规制目标主要通过证券法引导上市公司减少与其关联单位的董事、高级管理人员的兼职而达到。

对此，1998年颁布的《证券法》及2005年修订的《证券法》均未设置任何措施，但十多年来，证监会在推进限制
兼职方面做出了持续努力。

先后颁布了以前引《上市公司治理准则》、《关于上市公司总经理及高层管理人员不得在控股股东单位兼职的通知》等为代在表的一系列行政规章，深沪证券交易所也做出了相应努力，并已取得了很大成效。

有数据表明，我国许多上市公司的高管层在1990年初期与控股单位的高管层几乎“两个班子，一套人马”的格局已经得到了极大改观②。

除兼职限制之外，证监会、证券交易所在上市公司自我交易的许多环节都发挥着至关重要的监督作用。

尽管从立法技术而言，在《证券法》中不宜对规制上市公司关联交易进行较细致的条款安排，但通过在《证券法》“总则”中设置一般条款来要求上市公司避免或减少关联交易行为，并辅之以证监会制定诸如《上市公司关联交易监管条例》等行政规章、证券交易所制定诸如《股票上市规则》等示范性文件，来完善上市公司关联交易的信息披露、法律责任等制度，都将对规范我国上市公司关联交易制度起到积极作用。

注释：
①张开平.英美公司董事法律制度研究.法律出版社.1998:315.
②王中杰.2002年上市公司董事会治理蓝皮书.中国经济出版社.2003:53.
参考文献：
[1]于群.上市公司治理的法学视角.人民出版社.2008.
[2]李建伟.关联交易的法律规制.法律出版社.2007.
[3]杨勤法.公司治理的司法介入.北京大学出版社.2008.
[4]赵万一,吴晓峰.商事思维下的公司法实务研究.中国法制出版社.2009.
[5]李建伟.公司制度、公司治理与公司管理──法律在公司治理中的地位与作用.人民法院出版社.2005.。