我国独立董事制度的完善

浅谈我国独立董事制度的完善
摘要：我国新公司法关于独立董事制度的规定过于抽象，而其他主管部门颁布的关于独立董事的规定也存在种种不足，不利于我国公司治理结构的完善。

本文首先简要地介绍了独立董事的含义和特征，在此基础上指出我国在独立董事独立性存在的问题，然后提出了保障我国独立董事独立性的几点建议，旨在使我国独立董事真正实现其独立价值。

关键词：独立董事独立性问题对策
一、独立董事的含义及特征
（一）独立董事的含义
独立董事首先是外部董事、非执行董事，但并不是所有的外部董事、非执行董事都是独立董事。

独立董事比外部董事或非执行董事有更为严格的标准：能够独立于公司的管理和经营活动以及那些有可能影响他们做出独立判断的事务之外，不能与公司有任何影响其客观性、独立性的关系，在公司战略、运作、资源、经营标准以及其他一些重大问题上能做出自己独立的判断，也就是说除了董事身份外与公司没有其他任何契约关系。

他们不是公司的雇员或公司雇员的亲朋好友，不是公司的供应商、经销商、资金提供者，不是向公司提供法律、会计、审计、管理咨询等服务的机构职员或代表，与公司没有任何可能影响其对公司决策和事务形式独立判断的关系，也不受其他董事的控制和影响。

归纳起来，独立董事就是具有完全独立意志、代表公司全体股东和公司整体利益的公司董事会成
员。

它不但独立于大股东、经营者，也独立于公司的所有利益相关者。

（二）独立董事的特征
独立董事的首要特征是独立性，首先是法律地位独立。

独立董事是由股东大会选举产生，不是由大股东推荐或委派，也不是公司雇佣的经营管理人员，他作为全体股东合法权益的代表，独立享有对董事会决议的表决权和监督权。

其次意愿表示独立。

独立董事因其不拥有公司股份，不代表任何个别大股东的利益，不受公司经理层的约束和干涉，同时也和公司没有任何关联业务和物质利益关系。

因此，决定了他能以公司整体利益为重，对董事会的决策作出独立的意愿表示。

再次是客观性。

独立董事作为拥有与股份公司经营业务相关的经济、财务、工程、法律等专业知识、勤勉敬业的执业道德、一定的经营管理经验和资历，以其专家型的知识层面影响和提高了董事会决策的客观性。

最后是公正性。

与其他董事相比而言，独立董事能够在一定程度上排除股份公司所有人和经理人的”权”、”益”干扰，代表全体股东的呼声，公正履行董事职责。

独立性是独立董事的基本法律特征，客观性和公正性都产生于独立性的基础之上，而客观性和公正性则又保证了独立董事在股份公司董事会依法履行董事职务的独立性。

它们构成了独立董事的最根本特征。

二、我国独立董事独立性存在的问题
（一）我国独立董事的任免程序不合理
独立董事可以由董事会、监事会和独立或合并持有超过1%以上股份的股东提名，中国的这种提名制度导致中国的独立董事与企业内部的利益关系比美国独立董事与企业内部利益的关系更为密切，更容易产生合谋的危险性，中国特殊的”一股独大”背景下，董事会和股东大会基本被大股东掌控，他们往往倾向于选举他们熟悉了解并”听话”的人来担任。

（二）我国独立董事的任职期限不合理
我国《指导意见》规定：”独立董事每届任期与该上市公司其他董事任期相同，任期届满，可以连选连任，但是连任时间不得超过6年”笔者认为，这一规定会使独立董事因任职期限过长，而被逐渐同化，最终丧失其独立性，因为独立董事和内部董事及经营管理层通过一段时间的共事，很容易培养出一种”友谊”，这种友谊可能会影响到独立董事做出独立客观的判断
（三）我国独立董事激励机制不合理
我国《指导意见》规定，独立董事的薪酬标准应由董事会制定，如果独立董事任职的初衷是为了经济利益，很有可能出现独立董事为了保住职位而在关键问题上依附董事会，不发表独立意见的情况。

（四）我国独立董事的责任保障机制不完善
我国《公司法》和《指导意见》对董事责任缺乏系统而完善的
规定，《指导意见》虽然赋予了独立董事一定的权利，但对独立董事在何种情况下承担责任，承担何种责任从未提及，也没有规定独立董事责任的归责原则，这种权利和义务在设计上的不对等，导致在独立董事制度实践过程中，出现了很多独立董事工作懈怠的情形，不完善的责任保障机制将是制约独立董事独立性发挥的重要原因，独立董事责任机制的缺位，是立法技术上的一大缺陷，更是完善独立董事制度的障碍。

三、保障我国独立董事独立性的建议
（一）严格独立董事的任职条件
一是规定公司的客户或供应商、以及与公司存在重大业务和合同关系的人员不能任职独立董
事。

二是除了为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员外，上述人员
所在的公司或组织的其他人员也不得担任独立董事。

此外，要充分发挥独立董事制度在我国上市公司治理中的作用，必须高度重视独立董事的”专业性”。

应执行更为严格的独立董事选任标准，选用具有相当的企业管理经验、能够做出有价值的商业判断的综合性人才。

为此，我国《指导意见》应增加规定对独立董事人选在”经营管理能力”和”决策能力”等方面的要求。

《指导意见》第四条将独立董事的连任时间上限规定为六年，而美国《密歇根州公司法》的这一规定为三年。

我们可以借鉴该法的规定，将我国独立董事的最长任期缩短为 3 年或更为合适的一个年限。

（二）改进独立董事的提名和选举办法
1、独立董事的提名--设立提名委员会
由于我国上市公司股权的高度集中，国有股”一股独大”，上市公司的董事会、监事会均被大股东控制，因此，”最终由股东大会选出的独立董事难免不代表大股东的利益，结果是独立董事成为’人情董事’，无法充分保持独立性，其监督大股东和经营层的功能只能是一纸空文”①因此，应该对提名委员会制度做进一步的完善，要求上市公司设立提名委员会，建议《指导意见》将关于设立专门委员会等专门委员会的条款由任意性条款修改为强制性条款，进一步规范提名委员会的人员结构和提名规则。

提名权归属的确定将有助于独立董事在提名阶段摆脱控股股东的控制，以便更好的为公司整体利益服务。

2、独立董事的选举--限制控股股东的表决权
在独立董事的选举制度上，为了更好的确保独立董事的”独立性”，笔者认为可以在此引入表决权回避制度，限制控股股东的表决权。

当控股股东在对自己或代表自己利益的股东董事提名的独立董事候选人进行选举时，该股东是不能以其所持的表决权参与表决的。

这样，既可以保证股东的选举权，又可以有效地保证独立董事的独立性，在客观上保护了公司和公司股东的利益，同时对建立在一股一权基础上的资本多数决原则的滥用起到一个限制作用。

（三）建立具有竞争机制的薪酬制度
1、独立董事的薪酬标准
英美国家独立董事薪酬制度表明，独立董事的薪酬不能太低，否则不能提供其足够的动力履行职责，又不容易吸引高素质的人才，并且有学者指出：”如果公司想把它的独立董事’花瓶化’，最好的办法就是给独立董事很低的薪酬，因为人们的一般理念是，你给我多少钱，我就给你干多少事，给我钱少，我干脆开会不来。

这’正中董事长下怀’，因此，不能让董事长有机会利用低薪酬把独立董事’边缘化’”。

②独立董事薪酬的制度设计应该能最大限度的保障其行使职权的独立性。

笔者认为，应当着重考虑以下几个因素：（1）为履行职责而投入到公司的时间、精力；（2）独立董事承担的风险；（3）独立董事薪酬水平应当能够吸引高素质的人才加盟。

2、独立董事的薪酬决定机关
由于独立董事是公司的董事，独立董事薪酬的决定和支付应当由上市公司决定，否则会导致对公司事务的干涉，违背公司自治原则。

《指导意见》的规定容易造成大股东控制独立董事的薪酬决定权而影响独立董事独立性的后果。

因此，应当参照美国等国的做法，在董事会下建立薪酬委员会，明确独立董事的薪酬应由全部或主要由独立董事组成的薪酬委员会制订预案，并由股东大会最后决定。

由于我国独立董事的功能定位在于保护中小股东利益，监督大股东，而上文也已经分析过独立董事的薪酬问题事关独立董事能否切实履行监督大股东的职责，因此，可以在此引入股东表决权的回避制度，《指导意见》的规定容易造成大股东控制独立董事的薪酬决
定权而影响独立董事独立性的后果。

这一做法可对一股独大下的资本多数决原则的弊端进行修正，避免大股东通过掌控独立董事的薪酬决定权而削弱独立董事的独立性。

3、独立董事薪酬模式的选择
一个合理的薪酬模式应该能够最大程度的激励独立董事努力工作，最终提高公司的整体绩效。

而我国目前实行的固定薪酬方式难以激发独立董事的积极性。

因此，要独立董事制度充分发挥作用，就要改变目前的独立董事固定的收入体系。

笔者认为，在采取固定薪酬之外，认股权激励是一个比较适合我国的激励机制，因为认股权激励可以有效地激励董事乃至公司所有职员勤奋用心工作，取得最优的经营效益。

一般来说，独立董事的努力程度与公司的经营效益是成正比的。

而且对独立董事实行股票期权，则可以使独立董事更关注其贡献的长期效果而不是短期化的业绩，使公司得到更为长远的发展。

（四）建立独立董事问责制度
有权利就有义务。

独立董事和其他董事一样，既享有权利和权力，也承担义务和责任。

《关于在上市公司建立独立董事制度的意见6第1条第2款规定：”独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务。

独立董事应当按照相关法律法规、本指导意见和公司章程的要求，认真履行职责，维护公司整体利益，尤其要关注中小股东的合法权益不受损害。

独立董事应当独立履行职责，不受上市公司主要股东、实际控制人、或者其他与上市公司存在利害关系
的单位或个人的影响。

独立董事原则上最多在5家上市公司兼任独立董事，并确保有足够的时间和精力有效地履行独立董事的职责。

由此可见，我国没有关于独立董事违反其监督职责而应承担的特别法律责任。

而且在实践中，由于大多数独立董事个人财产有限，且多为兼职。

当独立董事不履行或不恰当履行义务时，公司很难追究其法律责任，更别说承担赔偿义务。

我国证监会《指导意见》原则性规定了：”上市公司可以建立必要的独立董事责任保险制度，以降低独立董事正常履行职责可能引致的风险。

为此，应完善独立董事责任保险制度，明确独立董事责任保险的责任范围、赔偿责任等，作出详细的、具体的规定非常有必要。

四、结语
总之，在我国以保护中小股东利益、防止内部人控制为主要目的而设立的独立董事如缺乏足够的监督动力、能力及权力，缺乏责任的约束是不可能实施有效监督的，要使我国的独立董事真正成为中小股民的代言人，避免新《公司法》流于形式，必须从制度上确保独立董事监督的动力、权力及能力，否则我国的独立董事制度必将失效，成为”麻袋上的绣花，一种摆设而已”。

注释：
①梁能.公司法理结构：中国的实践与美国的经验[m].北京：中国人民大学出版社，2000.245.
②江平，王卫国，赵旭东.独立董事三人谈[a].赵旭东.公司法评论[c].北京：人民法院出版社，2005 年第四辑.150‐151.
参考文献：
[1]赵旭东.公司法学[m].北京：高等教育出版社.2006.
[2]徐明.上市公司独立董事制度理论和实证研究[m].北京：北京大学出版社.2007.
[3]甘功仁，史树林.公司治理法律制度研究[m].北京：北京大学出版社.2007.
[4] 尚兆燕.《独立董事法律责任的中国实践--来自证监会对上市公司处罚的经验证据》，《山西财经大学学报》第 32 卷第 3 期，2010 年 3 月。

作者简介：黄赛峰，男，上海大学法学院法律硕士专业学生。