完善我国非典型劳动关系的立法

完善我国非典型劳动关系的立法探析江西师范大学政法学院熊时升黄凡元非典型劳动关系是作为相对于典型劳动关系的概念而提出的。

典型劳动关系，即通常说的标准劳动关系，是用人单位与劳动者双方之间建立的一种相对稳定、周期较长的劳动关系。

典型劳动关系的法律制度规定相对比较完善，如全日制用工、最低工资制度、基本社会保险。

在传统的劳动关系当中，劳动者直接受雇于用工单位，在雇主或者其他经营管理者的指挥、监督下从事活动，企业主体根据生产需要对劳动要素进行全过程的组织、管理和监督。

1985年，“非典型劳动关系”一词由Audrey Freedman首次提出，其原意是由“临时性的雇佣安排”（contingent employment arrangement）这一概念发展而来。

后来随着这一概念内涵的不断扩展，学界对其加以明确界定。

Polivka和Nardon对非典型劳动关系下了较为清晰的定义，他认为，在非典型劳动关系中雇佣与被雇佣的双方对雇佣关系的持续时间、工作时间长短等都没有期待，也不固定，这种劳动关系中的工作时间具有不可预期性。

我国台湾学术界一般称非典型劳动关系为非典型聘雇关系。

例如，在我国台湾地区，有学者认为，所谓非典型聘雇关系，也称非传统聘雇关系或非标准聘雇关系，或者不安定聘雇关系，通常是指劳动者非全日制时间内、非长期而是短期内受雇于某一个雇主或某一个企业的劳动关系，大体上包括部分劳动时间、暂时劳动契约、定期契约劳动、家庭内部劳动、劳动派遣用工等。

我国立法中并未明确“非典型劳动关系”的含义，但我国有非典型劳动关系的形式，如劳务派遣和非全日制用工。

一般来说，非典型劳动关系有外延和内延之分，其外延较为广泛，即包括劳动关系中的典型劳动关系之外的劳动关系。

由此非典型劳动关系、灵活就业之间的关系基本上比较清晰可辨，即：灵活就业，是指典型劳动关系以外的其他一切就业形式，概念的外延既包括非典型劳动关系，也包括非劳动关系的就业形式；而非典型劳动关系、典型劳动关系二者都属于劳动关系这一概念的大范畴。

举例来说，“非全日制劳动”属于灵活就业，同时也属于非典型劳动关系的范畴；然而，自主雇用、个体经营等形式的劳动则属于灵活就业和非正规就业，而不属于非典型劳动关系的范畴。

本文认为，非典型劳动关系是指由于劳动者和雇主之间形成的劳动关系，不符合或者不完全符合传统典型劳动关系的一般形态而产生的一种新型劳动关系。

非典型劳动关系是伴随着社会实践的发展而产生的，这种关系的本身也在不断变化发展之中，因此随着经济社会的发展，非典型劳动关系的形式也不断创新。

为促使非典型劳动关系符合社会发展需要，符合用人单位用工形式要求，防止利用它侵害劳动者合法权益，必须对非典型劳动关系在立法上予以规制。

1.非典型劳动关系立法的理念坚持把劳动关系本质作为非典型劳动关系立法的基本理念。

虽然非典型劳动关系与典型劳动关系具有不同的特征，但其本质上仍然属于劳动关系，只是在市场经济条件下，典型劳动关系的具体表现。

不论劳动者是向用工单位还是个人提供劳动，只要雇员在劳动过程中具有这样的从属性特征，就应当认定为劳动关系，因此应当适用劳动法律法规的相关规定。

就业关系到每个人的切身利益，是民生之本。

《全球就业议程》强调：“就业是社会和政治稳定的关键，是使经济增长和繁荣的潜力得以发挥的基本条件”。

2008年4月，时任国务院副总理张德江在国务院就业工作部际联系会议上指出，我们常常讲“安居乐业、国泰民安”，首要的是大家要有工作做，有钱攒，有饭吃，这样才能实现安居乐业，达到国泰民安。

[1] 2007年10月，中共十七大报告指出，要深入贯彻落实科学发展观，加快推进以改善民生为重点的社会建设，并专门对教育、就业、收入分配制度、社会保障等重点的民生领域进行了具体阐述。

2012年11月，中共十八大报告指出，实施就业优先战略和更加积极的就业政策。

引导劳动者转变就业观念，鼓励多渠道多形式就业，促进创业带动就业，推动实现更高质量的就业。

从法学理论角度看，政策是法律的基础，法律是实施和落实政策的工具，这一系列关于“促就业、保民生”的政策规定，是财政立法的基础，并成为指导促进就业财政支出立法的基本准则。

[2]可见，我国对非典型劳动关系进行立法规制时，就应将“转变观念、促就业、保民生”的政策理念纳入劳动法保护的具体制度之中。

2.非典型劳动关系立法应坚持的原则2．1扩大就业原则对非典型劳动关系的立法规制，应贯彻扩大就业原则，实行以有利于增加就业岗位、扩大就业为基础的财政政策，财政转移支付、政府投资、政府采购等财政支出行为应定位于就业优先，把有利于扩大就业作为对非典型劳动关系立法规制的出发点和归宿点。

充分就业是宏观调控的重要目标，宏观调控是国家一种经济职能活动，是私人不能做或做不了的事，应由政府来做，因为只有政府才有做这件事的能力和权力，因为政府能够协调个人行为以获得更大的效益，并达到个人所不能达到的满意结果。

[3]这就要求政府尽快建立和完善失业保险、养老保险等社会保障制度，以发挥其促进多形式就业功能；加大对职业培训财政投入力度，增进就业机会。

转型时期的中国，面临下岗失业人员再就业、青年就业、农村转移就业相互交织的复杂就业形势，决定了我国促进就业将是一个长期性的战略目标。

对非典型劳动关系立法规制有利于扩大就业领域，并形成长效法律机制。

2．2对劳动者倾斜保护原则劳动关系的人身上、组织上、经济上的从属性特点，使得表面的、形式的平等掩盖了实质的不平等，尤其是在非典型劳动关系中，形成了用人单位、劳动者强势和弱势主体之分，这就应该以“倾斜保护原则”对劳动者进行保护，处理好从自由到平等的转换，进而实现现代社会进步的正义。

在一般劳动者与特殊劳动者之间，倾斜保护特殊劳动者的权益。

这种倾斜保护是指国家通过法律制度的干预来调整劳动关系，适度地倾斜保护劳动者的合法权益。

对非典型劳动关系的立法规制，必须对劳动者一方给予倾斜保护，这种倾斜保护正是体现了一种“弱势公平”的价值，应当作为立法的基本原则。

且在对劳动者给予一定程度的倾斜保护的同时，并不忽视对用人单位合法权益的保护，不会导致劳动合同双方主体的权力失衡。

2．3劳动权保障原则劳动就业权不仅仅属于私权，其已远远超出了私权的范畴，属于社会公共经济利益。

劳动权的核心是就业权，狭义上的劳动权实际上就是指劳动就业权，就业援助帮助了就业困难人员实现就业，保障了他们就业权和生存权，维护了社会和谐稳定，为社会经济发展营造了良好氛围。

韩桂君教授认为，如果仅仅将劳动权视为纲领性权利，这就忽视了现行宪法的人权保障的现代意义，是没有正当性的，是一种达不到的保障，所以对就业权作为具体性权利进行立法是各国必然的选择。

[4]非典型劳动关系立法保护的目标是实现公民劳动就业权、保障公民生存和发展的需要，而就业本身就是一个涉及经济、社会和政治的综合性问题，这就决定了政府在对非典型劳动关系立法保护的过程中，必然要求采取综合性的社会经济政策及法律措施，来平衡协调公私利益。

非典型劳动关系中的劳动者权利更容易受到侵害，在立法上更应对其进行保护。

2．4平等保护原则探讨非典型劳动关系法律规制，其目的是要保护劳动者的合法权益，由于非典型劳动关系相对于典型劳动关系来说，劳动者深受各种不平等、不对等的待遇。

国际劳工局对非典型劳动关系中劳工权益的保护也非常关注，在《体面劳动：面临的一些战略挑战》的报告中，提及“在巴西的城市里，2005 年非正规工作的工资比正规工作低35%，体面劳动议程面临的一个中心挑战就是提高非正规工作的标准及收入。

”[5]典型劳动关系与非典型劳动关系对于劳动者的不平等待遇，侵害劳动者的合法权益，导致劳资关系不协调，影响和谐社会构建。

为此，平等保护原则，旨在对这两种劳动关系的劳动者实行平等对待，在对非典型劳动关系进行立法规制时，应坚持以平等原则为指导，对非典型劳动关系法律制度进行设计，这对非典型劳动关系制度健康良好运行，具有极其重要的作用。

3非典型劳动关系立法完善的主要方面我国在构建非典型劳动关系法律制度时，应着重从以下几方面进行立法完善：3．1对非典型劳动关系的主体资格进行规制明确法律关系的主体是确立法律关系的前提，我国在劳动关系立法中，用人单位和劳动者的资格都有严格的要求，否则无法建立合法有效的劳动法律关系。

我国现有法律法规对用人单位资格有着严格的要求，一般要求经核准登记，领取营业执照的法人或组织，包括在我国境内的所有企业、个体经济组织、民办非企业单位、政府部门、事业组织、社会团体等。

而不具有营业执照的普通公民个人，则不属于用人单位范畴；从劳动者主体角度，个人自雇、实习生、退休后再从业人员则通常被认定为劳务人员，排除在《劳动法》适用范围之外，也就是说，他们不属于劳动者的身份。

一般认为，劳动法律关系的主体要素是构成典型劳动关系重要因素，但并不是非典型劳动关系构成的重要因素。

因为在传统典型劳动关系中，劳动者对用人单位依附性非常强，表现的较为密切，用人单位作为一个组织体是首要条件，劳动者作为成员参与劳动，并接受指挥、管理。

在非典型劳动关系中，由于单位组织从属性弱化，对其组织没有特别的要求，换言之，用工主既可以是单位组织，也可以是个人、家庭，既可以是劳动法上的典型劳动者，也可以是具有劳动能力的实习、退休再就业者等。

因此立法时，应扩大视野，结合非典型劳动关系的本质要求明确主体范围，将上述主体在立法上均纳入非典型劳动关系劳动者的主体范畴。

3．2明确非典型劳动关系中劳动行为的性质在非典型劳动关系中，劳动行为具有灵活性、自由性和多样性特点，容易与民法上雇佣行为相混淆，因此，立法必须明确界定在非典型劳动关系中劳动者所提供劳动行为的性质。

一般认为，非典型劳动关系的本质仍然属于劳动关系，劳动者依然需要在用工方规定的劳动时间内提供劳动行为，劳动者的劳动行为受用人方的统一组织、掌控和协调，而且其行为还不得违反用人单位的劳动规则和相关规章制度，这也即劳动者对雇佣方在组织上的从属性和经济上的从属性。

而民事承包关系、加工承揽关系、运输关系等劳务关系，雇员提供的劳务行为注重双方的平等性、等价性，不具备非典型劳动关系中劳动行为的性质，不属于非典型劳动关系中劳动行为范畴。

3．3制定非典型劳动关系中的劳动基准在非典型劳动关系中，由于这种劳动关系具有更大的随意性，必须规定劳动基准作为劳动关系之最低标准。

“劳动基准，也称劳动标准，是指国家劳动基准法规定的用人单位必须保障劳动者享有的最低劳动权利和劳动待遇。

”[6]简言之就是关于劳动报酬和劳动条件的最低标准。

设立目的在于保护劳动者最基本的生存权，防止唯利是图的资本家肆意压榨工人。

劳动基准立法得到了逐步的完善和发展，如德国1839年颁布的《普鲁士工厂矿山条例》，也规定了禁止儿童工作、禁止未成年工每天工作10小时以上和禁止其从事夜间劳动。