法官在难办案件审理中的政治性考量——以制度为视角的剖析

第33卷第5期湖南科技学院学报V ol.33 No.5 2012年5月Journal of Hunan University of Science and Engineering May.2012法官在“难办”案件审理中的政治性考量——以制度为视角的剖析陈益凤（浙江大学 光华法学院，浙江 杭州 310008）摘 要：在常规案件中，法官遵循法条主义，通过法律论证、逻辑推理就能妥善解决，得出判决结论。

而在“难办”案件中，若严格适用法条主义，显然已无法得出被社会普遍接受的“正确”判决。

文章试图从制度着眼，透视法官在“难办”案件中如何进行审慎思维，提出法官在难办案件审理中不仅无法避免运用政治性考量。

关键词：法条主义；法官思维；政治性考量中图分类号：D923文献标识码：A 文章编号：1673-2219（2012）05-0129-03一从“法条主义”的实践困境重新审视法官的审判思维面对事实与法律，法官如何判断并得出“正确”的决定？源于18-19世纪欧洲理性主义产物的法条主义，认为法官应“依据明确的法律（大前提），事实（小前提），从而得出一个确定不移的法律决定。

”法条主义以“法治”为口号，追 求由构成“法律”的一套规则，而不是法官的个人因素（包括意识形态、个人背景等）来确定司法决定。

尽管不断受到法律实用主义者、法律经济学家及其他怀疑论者的批判，但法条主义似乎而确凿地仍被尊为法院的“官方”司法理论。

因此在很长一段时间内，中国法律人的思维方法也总是坚持三段论的推理方式（即使由于中国法治实践及法治大环境使然，许多基层法院的法官并没有坚持“法条至上”来论证判决结果，但在一些学者看来，这恰恰是我国法官“非专业化”的表现，是有待改进的）。

强调三段论推理的逻辑主要是基于：“对法律决定的结论要求合乎理性地推出，应当对决定理由进行说明和论证，从而使当事人和全社会看到这个结论是出自理性的，即具有了说服力。

”在法条主义者看来，形式合理是最高理性。

甚至，基于对法律将不断形式理性化的推论，韦伯曾担心未来的司法会像一台自动售货机，只要把写好的状子和诉讼费放进去，就会自动送出判决。

然而中国的法治实践发展至今，我们看到，纯粹的法条主义思维，即使法官的论证机械地保持了形式上的合乎逻辑收稿日期：2011―11―10作者简介：陈益凤（1988―），女，浙江大学光华法学院硕士研究生，研究方向为民法。

与出自理性，也不见得能够对民众形成“说服力”。

不管是“四川二奶继承案”，还是“许霆案”、“刘涌案”，无不表明，在强调“司法民主化”的当前社会，在短期的民意（包括学者的意见）随时可能转化成为媒体的舆论压力，以及在可能来自党、政府、人大等机关的强大压力之下，司法有时会很难坚守它独立的判断，单纯运用法条主义思维得出的理性化的法律推理论证或者解释都不大可能发挥出它理想状态下的“说服力”。

可见，韦伯曾经的担心似乎并不适用于中国的法治实践。

不得不承认，法条主义在法治实践中遭遇了困境。

这是由于很多时候，法官并没有直接可适用的法律，或者，法律的适用结果直接同民众的传统道德认知底线相冲突，以及由于社会价值的日益多元化，法院在一些“难办案件”中无论怎么判决，都有可能引发争论。

因此，在触及“难办”案件的时候，法官往往不可避免地要运用一种政治判断或者说政治考量，而不能仅仅坚持法条主义。

否则，很有可能造成某种程度上的社会冲突，直接影响司法的权威。

法条主义的缺陷还在于，那些神圣的法条有时往往是空泛的，例如很多法律条文中的原则性规定很难作为具体案件审判中的裁判依据。

同时，还会有大量的裁量，无法构成有效约束。

此外，纯粹的法条主义是无法实现的，因为“道德感知、价值取向、政策直觉、政治判断、个人背景阅历”等，这些在其他职业中可能不那么重要的因素都会影响法官对个案做出的司法裁决。

分析中国当下的裁判现象，可以发现，法官的裁判行为主要还是以“了断纠纷”为目的，“案结事了”即宣告结束。

并且，裁判的最高境界是法律效果与社会效果的有机统一，而不过分在乎是不是能够呈现完美的“规则之制”、“制度之129制”。

法官本身就是一个多重角色的承载者与集合体，这就决定了，法官的裁判思维必然是多向度性的思维。

二法官审理“难办”案件时进行政治性考量的必要与基础追溯历史，中国的科层行政官僚制与司法体制存在着亲缘关系。

在中国的法律体系中，法官从来就与政治有着千丝万缕的密切联系。

封建时期的法律体系，司法往往隶属于行政，审判机关只是政治的某种附庸，行政兼理司法的制度，这种现象在我们国家延续了几千年。

当然，这被学者们定义为，中国古代法官的非职业化传统的历史根基，甚至在一些学者看来，是当前“专业化”法官不堪回首的一段历史。

在“依法治国”方略提出十余载的今天，我们的法治形式较之以往，已经大不一样了。

然而法律依然充斥着政治，即使纸面“独立”，法律仍旧摆脱不了作为“政治的晚礼服”的命运。

从政治治理或功能的角度来看，法治其实是现代社会的一种政治策略；法治建设是一种社会政治力量和资源的重新配置。

回避“政法”也许会遮蔽一些重要的观察视角，回避了社会现实。

甚至可以这么认为，法治的核心不是法（“法”的文化定义或它的蜕变物“法律意识”），而是权力。

是脱去了信仰的世俗政治权力的再分配和新操作，复以法律的名义赋予由此而生的新的权力意识以正义的象征和信仰的比喻。

曾有学者论述政治家与法律人的区别，认为政治家的权威来源于政绩、民意和职级三个方面。

而法律家的权威则来源于理性的思维、超然的态度和独立的地位。

这种论述其实是在印证着法条主义的至上地位。

然而，在此论述发表十余年后的今天，不知是否为我辈法律人的悲哀，我们越发看到当前的大多数法官，无法拥有纯理性的思维（完全将个人的情感、政策性考虑和政治性判断等排除在外）、超然的态度（完全不在乎上级法院将如何评断）以及独立的地位（不受民意及党政、人大等机关的干涉）。

如此，是否可以说，当前中国的法律人，无权威可言了？并不如此。

首先这样的反推是不成立的，笔者认为关于法律家权威来源的论述首先就是有待商榷的。

其次，民众也许很难理解司法行为，一方面是因为法官的思维或者说“慎思”（deliberate）是隐秘的，这体现出了职业的神秘化，有助于维护职业人的“特权地位”。

用波斯纳的话说，“法官已经让很多人——包括他们自身——信服了：他们用深奥的材料和技巧无私地建造了一座不为任性、政治或无知玷污的法律教义大厦。

”再者，回归到中国的法治现状，放眼中国那些坐落于农村的基层法院，那里的法官们正运用着“作为地方性知识的司法知识和技巧”处理着剪不断理还乱的大量纠纷，以此来构建他们的“权威”，也许没有恪守也无法恪守法条至上的原则，却也用着那些经过实践检验的方式方法，穿行在制定法与习惯之间，保证了判决的执行，确保了乡土社会的稳定和谐。

当然，这里并不是想要否定法条主义，也不是否认法官应该在法律规则和法定程序的范围内进行独立的判断，法官在审判案件中无可置疑地当然首先必须依法审判。

然而在面对许多难办案件时，政治性考量（包括理解、吸纳民意的政策考量和政治性判断）往往无法避免，即使教义分析和法律技仍可发挥主要作用，但它们却难以独自有效地回应难办案件。

纵使判决书展示的完全是教义分析或法律推理解释，在难办案件处理中起支配作用的仍然是一些政治性判断和政策考量。

也许法官在判决书中不体现这种判断，但并不意味没有这些考量。

法条主义认为法官在审判过程中不应有政治考量。

然而，如果司法结果与社会的基本道德、法律共识或与当代中国人的公平正义观直接抵触，这样的法条主义判决在社会中还是会被视为并最终会变成是政治的。

即使法官自己认为并没有进行政治判断，但民众也会有不同的看法，乃至指责法官。

可见，有政治考量或政治判断并不必定是追求司法政治化，而恰恰可能是为了避免司法政治化。

此外，我国当前的立法水平，就其科学性、严谨周密性而言，与一些发达国家相比，还是相距甚远的。

尤其是在民商事领域，在当前各种民商事关系呈现多样化及复杂化的情况下，照本宣科地适用法律往往很难得出适当结论。

法官在解释、适用法律时，不可避免地、甚至是必要地要对法律背后所要调整的种种利益关系进行判断、权衡，以实现法律的真正目的。

事实上，很多案例已经证明，法官在处理难办案件时，如果只在法条和法律规定的程序内进行思考判断，在法律规则和法律原则中找答案，并不必然能够达到民众可能接受的、稳妥的结论。

三以制度眼光分析法官的政治性考量及对其应有的规制从追求“法律效果、社会效果与政治效果相统一”的司法目标而言，这就要求法官必须懂得审时度势。

而政治作用于司法就是某种客观规律的使然。

当今世界的大多数法治国家，同时也是政治国家，司法不可能游离于政治之外而独立运作。

可以说，法官办案讲政治是必然的，更是必要的。

在美国，法官办案就要符合“政治正确”(Political Correctness)的要求，进行政治考量。

即使纯技术性处理也会被社会赋予政治寓意，美国联邦最高法院其实就是政治性的法院。

而在中国的法官们，似乎从最初的接受法学教育开始，就在要求具备政治敏感性的同时，要具备一种党性思维。

党性思维的关键就在于牢固树立并坚持奉行“党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上”的指导思想，即法官应不断坚定理想信念，强化政治纪律，保证司法办案的正确政治方向。

正如霍姆斯所说：时代的需求，流行的道德和政治理论，对公共政策的直觉，甚至是法官以及他的法律同事们共同具有的偏见，都比在确定人们应当遵守的规则时所采用的三段论起的作用更大。

130可见，在处理难办案件的时候，法官的政治性考量不是应当不应当的问题，而是不可避免的。

因此，我们要以制度的眼光来认真剖析它的存在合理性。

正如苏力认为的，“任何法律制度和司法实践的根本目的都不应当是为了确立一种威权化的思想，而是为了解决实际问题，调整社会关系，使人们比较协调，达到一种制度上的正义。

”然而，对法官的这种政治性考量的思维必须给以合理的规制。

要注意维护司法的公信力，就必须确保法官的审判不能直接同现有法律相违背。

政治思维并不等同于行政思维，不能以行政思维进行司法审判。

同时，滥用政治思维往往会突破法律底线。

政治敏锐、政治判断和政治考量不等于套用和照搬执政党方针、纲领或政策。

这种做法很可能会破坏改革开放以来法学界有效区分政治和法律、政策的努力，结果既不利于政治，也不利于法治。

对政治影响力的合理接纳，有可能强化司法的政治功能，但也有可能弱化司法的公信力。

因此，法官不得进行以牺牲司法独立和司法公信力为代价，而超越现行有效法律来表达政治偏向。

如此，就必须进行严格的规范，建立正当的程序和对不良影响的排除机制，防止可能出现的弊端。

法律家的伦理和政治立场，首先取决于规范着他们活动于其中的那个法律制度的各种社会、经济和政治力量之对比。