建设工程施工合同争议实务--实际施工人权利的保护
浅析挂靠施工中实际施工人的权益保护和法律风险
浅析挂靠施工中实际施工人的权益保护和法律风险时间：2011—7—21 10:56:33作者：贺吉友来源:鼎圣律师事务所【内容提要】实际施工人有权请求发包人给付工程价款，发包人只在欠付工程价款范围内承担责任；发包人应当承担未付工程价款的利息损失；实际施工人与总承包人、分包人对发包人承担工程质量连带责任；实际施工人不享有工程价款优先受偿权，也不能代位行使建设工程价款优先受偿权;实际施工人已经(或者可能)取得的非法所得应依法予以收缴。
【案情介绍】2001年10月甲集团公司总承包了一项目施工工程。
2001年11月,个人乙借用丙建筑公司的资质以丙建筑公司的名义与甲集团公司项目部签订《工程分包合同》,承包工程施工。
2001年12月，个人乙与丙建筑公司签订《工程承包合同》，承包该工程施工任务，并约定个人乙向丙缴纳1%的管理费,工程债权债务全部由个人乙享有和承担。
随后乙组织工人、机械设备和资金进场施工，丙公司未参与任何工程管理。
甲集团公司将该工程的全部工程款未通过丙建筑公司账户而直接支付给了个人乙。
2005年5月该工程竣工验收合格，但甲集团公司尚欠个人乙工程款未付。
2008年1月个人乙与甲集团公司项目部进行了工程决算，甲集团公司尚欠个人乙工程款110万元未付。
个人乙多次向甲集团公司追讨工程款未果。
于是,2009年个人乙作为原告向法院起诉甲集团公司和丙建筑公司，要求连带支付工程款110万元及逾期付款利息。
【争议焦点】：1、个人乙不是分包合同主体，是否可以起诉甲集团公司？2、分包合同和承包合同是否合法无效?3、甲集团公司是否该承担未付工程款的利息？本案纠纷中，个人乙是实际施工人,其工程款权益是否该保护，如何保护?结合本案例，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等相关规定,谈谈建筑工程挂靠施工中实际施工人的权益救济途径和法律风险。
一、挂靠施工实际施工人的法律地位。
《中华人民共和国合同法》规定，与建设工程施工合同有关的主体概念分为发包人、总承包人、承包人、第三人、分包单位、施工人。
最高法、各地高院-建设工程实际施工人相关法律规定
最⾼法、各地⾼院-建设⼯程实际施⼯⼈相关法律规定最⾼法院及各地⾼院中院关于建设⼯程施⼯合同纠纷中实际施⼯⼈权利的相关法律规定1、最⾼⼈民法院关于审理建设⼯程施⼯合同纠纷案件适⽤法律问题的解释第⼆⼗六条 实际施⼯⼈以转包⼈、违法分包⼈为被告起诉的，⼈民法院应当依法受理。
实际施⼯⼈以发包⼈为被告主张权利的，⼈民法院可以追加转包⼈或者违法分包⼈为本案当事⼈。
发包⼈只在⽋付⼯程价款范围内对实际施⼯⼈承担责任。
2、最⾼⼈民法院关于审理建设⼯程施⼯合同纠纷案件适⽤法律问题的解释（⼆）第⼆⼗三条发包⼈与承包⼈约定放弃或者限制建设⼯程价款优先受偿权，损害建筑⼯⼈利益，发包⼈根据该约定主张承包⼈不享有建设⼯程价款优先受偿权的，⼈民法院不予⽀持。
第⼆⼗四条实际施⼯⼈以发包⼈为被告主张权利的，⼈民法院应当追加转包⼈或者违法分包⼈为本案第三⼈，在查明发包⼈⽋付转包⼈或者违法分包⼈建设⼯程价款的数额后，判决发包⼈在⽋付建设⼯程价款范围内对实际施⼯⼈承担责任。
第⼆⼗五条实际施⼯⼈根据合同法第七⼗三条规定，以转包⼈或者违法分包⼈怠于向发包⼈⾏使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，⼈民法院应予⽀持。
第⼆⼗六条本解释⾃2019年2⽉1⽇起施⾏。
3、浙江省⾼级⼈民法院民事审判第⼀庭关于审理建设⼯程施⼯合同纠纷案件若⼲疑难问题的解答⼆⼗⼆、建设⼯程施⼯合同⽆效情形下，谁有权⾏使优先受偿权？建设⼯程施⼯合同⽆效，但⼯程经竣⼯验收合格，承包⼈可以主张⼯程价款优先受偿权。
分包⼈或实际施⼯⼈完成了合同约定的施⼯义务且⼯程质量合格，在总承包⼈或转包⼈怠于⾏使⼯程价款优先受偿权时，就其承建的⼯程在发包⼈⽋付⼯程价款范围内可以主张⼯程价款优先受偿权。
⼆⼗三、实际施⼯⼈可以向谁主张权利？实际施⼯⼈的合同相对⼈破产、下落不明或资信状况严重恶化，或实际施⼯⼈⾄承包⼈（总承包⼈）之间的合同均为⽆效的，可以依照最⾼⼈民法院《关于审理建设⼯程施⼯合同纠纷案件适⽤法律问题的解释》第⼆⼗六条第⼆款的规定，提起包括发包⼈在内为被告的诉讼。
实际施工人的认定及权利保护
实际施工人的认定及权利保护发布时间：2021-12-25T15:32:32.965Z 来源：《论证与研究》2021年11期作者：雍晓娜[导读] 摘要：近些年来，各种资质较低的建筑企业、包工头以挂靠、联营、内部承包等借名形式或转包、违法分包甚至层层转包的形式承揽工程，经过层层盘剥的实际施工人项目利润稀薄。
随着人工、材料大幅地上涨，信访舆情与诉讼案件引发得社会矛盾日益尖锐，建设工程领域中关于“实际施工人”这一主体在建筑市场中持续被加以关注。
为了保护实际施工人的合法利益，2004年最高人民法院通过《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，首次提出“实际施工人”这一法律新概念，在司法实践中加以认定，为指导审判建设工程领域的民事案件提供法律依据，目的在于进一步维护实际施工人的合法权益，具有十分重要的意义。
但是，现有法律法规并没有对“实际施工人”的具体定义作出权威性界定，针对实际施工人的范围及特征等方面仍没有统一的标准，使得不同法院对实际施工人的范围理解各有千秋。
因此，为更好实现对实际施工人的权利保护，对“实际施工人”这一概念的认定及权利保护加以探究是十分有必要的。
关键词：建设工程；实际施工人；司法认定；权利保护实际施工人的认定及权利保护雍晓娜（山东诚功（崂山）律师事务所 266075） 摘要：近些年来，各种资质较低的建筑企业、包工头以挂靠、联营、内部承包等借名形式或转包、违法分包甚至层层转包的形式承揽工程，经过层层盘剥的实际施工人项目利润稀薄。
随着人工、材料大幅地上涨，信访舆情与诉讼案件引发得社会矛盾日益尖锐，建设工程领域中关于“实际施工人”这一主体在建筑市场中持续被加以关注。
为了保护实际施工人的合法利益，2004年最高人民法院通过《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，首次提出“实际施工人”这一法律新概念，在司法实践中加以认定，为指导审判建设工程领域的民事案件提供法律依据，目的在于进一步维护实际施工人的合法权益，具有十分重要的意义。
多层转包和分包情况下实际施工人是否有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任
多层转包和分包情况下实际施工人是否有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任规范实际施工人权利保护时，不能回避的问题是在多层转包、分包的情况下，实际施工人的权利如何救济的问题。
这种情况下，实际施工人可能是多人，实际施工人之间可能也存在转包和违法分包关系。
由于实际施工人本身并非一个法律概念，也不需要登记，如何判定个案中某一主体是否为实际施工人本身就可能存在争议。
加之建筑市场不规范、建筑企业用工行为也不规范，违法分包关系与劳务关系之间的界限如何区分缺乏明确的法律标准。
这些问题进一步增加了多层转包和分包关系中实际施工人权利救济的难度。
《建设工程施工合同司法解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。
发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
”该条规定的本意是保护劳务分包关系中的劳务公司的权益，从而达到保护农民工权益的目的。
但司法实践中对该条解释的适用范围已经扩大。
《建设工程施工合同司法解释（二）》第二十四条规定承继了《建设工程施工合同司法解释》第二十六条第二款规定精神。
从文义上看，上述司法解释既没有明确要规范多层转包和分包中的法律关系，也未明确规定多层转包和分包情况不予适用上述规定。
从上述司法解释保护农民工利益的宗旨出发，只有保护了最终施工人的建设工程价款债权，才能有力保护农民工的工资权益。
因此，在多层转包或者违法分包情况下，实际施工人向发包人主张权利的，人民法院应当追加各转包人或者违法分包人为第三人，在查明发包人、各转包人或者违法分包人以及实际施工人之间欠付工程价款数额的基础上确定发包人应向实际施工人承担的责任。
实际施工人向发包人主张权利的范围以各方当事人欠付工程价款的数额为限。
发包人向实际施工人承担责任后，各方当事人之间的建设工程价款债权债务相应部分消灭。
《建设工程施工合同司法解释》逐条分析之第26条【实际施工人利益的保护】
《建设工程施工合同司法解释》逐条分析之第26条【实际施工人利益的保护】最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释〔2004〕14号）第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。
发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
【解读】第26条对实际施工人利益的保护。
现在建筑市场上转包和违法分包的情形非常多，有的工程几经转手，按照合同相对性的原理，最后一手只能告他上一家，上一家跑了或者找不到人了，他不能往上告，否则最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释〔2004〕14号）就突破了合同的相对性。
不能突破相对性的结果是什么呢？发包人工程价款只支付了一部分，中间转手的人赚的是差价，是倒卖工程的钱，最后干活的没有拿到钱，但是也没法起诉。
因为他只能告他的上一手，上一手找不到人了，所以就造成两头落空，应当付钱的人不付也无法告，想要钱的人要不着。
往往实际干活的人是一个工头领着十多个农民工，造成农民工讨薪无门，导致矛盾激化。
所以为了保护农民工的利益就制定了第二十六条第二款。
【探讨】实际施工人与发包人之间不存在合同关系，发包人成为被告在实体上讲就是突破了合同相对性。
为什么允许呢？1、转承包人（实际施工人）与发包人(业主)之间已经全面实际履行承包人与发包人(业主)签订的建设工程施工合同并形成事实上的权利义务关系，转承包人事实上已经取代第一手的承包人与发包人形成合同关系，在这种情况下，应当准许转承包人以发包人为被告提起追索工程价款的诉讼，人民法院可以追加转包人为共同被告。
其他情形下，即在违法分包合同和转包合同的承包人与发包人没有全面实际履行合同并未形成事实上的权利义务关系时，尽管上述两种合同无效，也应当受合同相对性的制约；违法分包和转包的承包人以其发包人即违法分包人、转包人为被告起诉时，人民法院可以视情况追加发包人为第三人。
建筑书施工方和业主的权益保障与责任分担
建筑书施工方和业主的权益保障与责任分担建筑施工是一个复杂而庞大的过程，其中涉及的权益保障与责任分担问题尤为重要。
施工方和业主双方都有自己的权益和责任，需要在合同中明确规定，以确保各方的合法权益得到保障并促进施工工程的顺利进行。
一、建筑施工方的权益保障与责任分担1. 权益保障建筑施工方在施工过程中享有一定的权益保障，主要包括以下几方面：（1）合理获得报酬：建筑施工方应按合同约定的方式和金额获得报酬。
施工方应确保工程质量符合合同要求，并按时完成施工任务，以获得相应的报酬。
（2）合理承担责任：施工方在施工过程中应合理承担责任，包括施工质量、安全生产等方面的责任。
施工方应确保施工过程中不存在安全隐患，并对施工过程中的质量问题负责。
2. 责任分担为了保障施工方合理权益，同时明确责任的分担，建筑施工方应承担以下责任：（1）施工质量责任：施工方在工程施工过程中应保证施工质量符合有关标准和规定，确保施工工程达到设计要求，并承担因施工质量问题引起的后果。
（2）安全生产责任：施工方应确保施工过程中的安全生产，包括组织安全培训、配备必要的安全装备、建立安全管理制度等，对施工现场的安全负有责任。
二、业主的权益保障与责任分担1. 权益保障作为建筑施工项目的业主，业主享有一定的权益保障，主要包括以下几方面：（1）合理施工进度：业主有权要求施工方按照合同约定的时间完成施工任务，确保工程在约定时间内交付使用。
（2）合理建筑质量：业主有权要求施工方按照设计要求和行业标准施工，确保工程质量符合要求。
2. 责任分担为了保障业主合理权益，同时明确责任的分担，业主应承担以下责任：（1）提供必要的施工条件：业主应按合同约定提供必要的施工条件，包括场地清理、临时用电用水、物资供应等，为施工方提供便利。
（2）支付合理报酬：业主应按照合同约定及时支付施工方报酬，确保施工方的正常经营，并与施工方协商解决变更费用等问题。
三、建筑书施工方和业主的协商与合作为了实现权益的保障与责任的分担，建筑施工方和业主应加强协商与合作，确保合同的履行。
建设工程中实际施工人的认定与权利保护
建设工程中实际施工人的认定与权利保护摘要： 2021年1月1日《中华人民共和国民法典》及配套司法解释实施，对实际施工人的概念仍未作出清晰的界定。
建设工程施工合同领域的纠纷因施工人资质、挂靠关系、非法转包、违法分包、劳务班组等情形造成案情复杂，而立法方面的不清晰，导致在实施中对于实际施工人的确定以及其权利边界认识度比较差，而导致对实际施工人的权利产生重大影响。
一、实际施工人的概念。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》明确规定，实际施工人作为法律保护的群体。
但是法律还是有一定的缺陷和问题，还需要进一步确定实际施工人的权益。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》是以《解释》作为基础发布出来的，并且对于实际施工人相应条款进行了必要的调整，但是依然没有明确实际施工人概念及范围；2020年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定了实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
虽然进一步明确了实施施工人的权利及诉讼如何保护实际施工人的权益，但是仍旧没有十分明确的指出实际施工人到底包括哪些人，因此，在司法实践中名法官、律师会因为不同的理解而对实际施工人的身份和权益保护结果产生分歧，不利于该领域纠纷的解决，造成了不好的社会效果。
二、对实际施工人身份的理解对比三个司法解释及相应众多案例后，我们发现，实际施工人作为无效建设工程合同的承包人而存在的，其因为身份上的不合法而不能拥有建设工程实际施工中的合法身份。
但也不能仅仅以此特则来划分实际施工人的范围，因为在具体的操作过程中，建设工程项目通常都会有多层的分包，有些是违法的分包情况，如果每一层非法转包承包人与违法分包承包人进行必要的保护，从而突破合同的相对性原则，不仅会无底线的增加发包人的负担，对社会经济造成极大的负面影响，也会导致司法资源浪费比较严重，造成司法执行混乱。
建设工程实际施工人的认定及其权益保护
建设工程实际施工人的认定及其权益保护摘要：随着我国社会的不断发展，我国的建筑行业也迎来了全新发展机遇，建筑施工的规模不断扩大，建筑数量也在不断上升。
这在一定程度上推动了我国建筑行业发展的同时更带来了较多违法违规行为所导致的合同失效行为。
为保障建设工程实际施工人的合法权益，我国出台建设工程合同纠纷处理适用法律问题的解释，对实际施工人进行认定，并对其合法权益进行保护，极大的解决了传统建设工程中责任划分不明所导致的纠纷问题，更保障了相关施工人员和建筑企业的根本利益，有着极为重要的现实意义。
关键词：建设工程；实际施工人；认定；权益保护引言：建筑业的不断发展不仅给人们的生活带来了极大的便利，更由于相关法律法规的不健全，使得建设工程成为各类合同纠纷的高发行业。
为保障建筑企业和施工人员的合法权益，我国发布了《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》以及《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，对建设工程中常见问题进行解答和规范，对建筑市场的秩序进行了保障。
本文分析建设工程实际施工人认定，并对其权益保护进行分析，以期为今后建设工程纠纷处理提供参考，促进我国建筑行业合规发展。
1.建设工程实际施工人认定近年来，我国的经济水平有了进一步提高，人们的物质生活水平也有了进一步提高，这就促使建筑领域得到了长远发展。
由于建筑行业涉及到的环节和流程较多，涉及到的人员也较多，其在就业以及其他领域的促进上也可起到较大的作用，吸纳的剩余劳动力人数较多。
但由于相关法律法规的缺失，建筑行业也是各类纠纷高发区域。
转包、分包或者借用资质挂靠现象十分普遍，不仅给工程款结款上带来一定麻烦，更给建筑工程质量遗留下较大安全隐患。
尽管我国在建筑法以及《民法典·合同编》中已经严令禁止转包等现象，但在实际开展工作的过程中，由于建筑行业资质获取较为困难，垫资压力较大，在工程承包上也有极大的困难，这就使得分包、转包以及借用资质等行为屡禁不止[1]。
最高院建设工程施工合同司法解释第二十六条-实际施工人利益的保护
第二十六条实际施工人利益的保护建设工程法律2009-10-31 19：26：17 阅读156 评论0 字号：大中小订阅第二十六条实际施工人利益的保护[司法解释原文]实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。
发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
[条文主旨]本条是有关保护实际施工人利益的特殊规定。
《解释》第二十六条规定是为保护农民工的合法权益作出的规定。
因为建筑业吸收了大量的农民工就业，但由于建设工程的非法转包和违法分包，造成许多农民工辛苦一年往往还拿不到工资。
为了有利地保护农民工合法权益，《解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任.从该条的规定看:一是实际施工人可以发包人为被告起诉。
从建筑市场的情况看，承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人，第三人就是实际施工人。
按照合同的相对性来讲，实际施工人应当向与其有合同关系的承包人主张权利,而不应当向发包人主张权利。
但是从实际情况看，有的承包人将工程转包收取一定的管理费用后，没有进行工程结算或者对工程结算不主张权利，由于实际施工人与发包人没有合同关系，这样导致实际施工人没有办法取得工程款，而实际施工人不能得到工程款则直接影响到农民工工资的发放。
因此,如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对农民工利益的保护。
二是承包人将建设工程非法转包、违法分包后,建设工程施工合同的义务都是由实际施工人履行的。
实际施工人与发包人已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系。
在这种情况下，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对实际施工人利益的保护。
基于此种考虑，《解释》第二十六条规定实际施工人可以向发包人主张权利，但发包人仅在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，如果发包人已经将工程价款全部支付给承包人的，发包人就不应当再承担支付工程价款的责任。
建设工程施工合同纠纷司法解释全文2024(一)2024
建设工程施工合同纠纷司法解释全文2024（一）第一条本司法解释依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律制定，以便司法机关正确审理建设工程施工合同纠纷案件，保护各方合法权益，维护社会稳定和经济发展。
第二条建设工程施工合同纠纷是指发生在建设工程施工合同履行过程中，由于合同各方在有关工程质量、工程进度、工程支付、工程变更等事项上存在争议或分歧而引发的民事纠纷。
第三条建设工程施工合同纠纷应当由合同各方优先协商解决，协商不成的，可以依法向人民法院提起诉讼。
第四条人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件时，应当坚持公正、公平的原则，对合同各方的合法权益进行保护。
在审理过程中，应当注重事实查清、证据确凿，听取各方的陈述和辩论，确保案件的公正审理。
第五条在建设工程施工合同纠纷案件中，如果一方当事人提供的证据有力、充分，且符合法律规定的证据形式，人民法院应当予以采纳，对其有利的事实和法律理由应当予以认定。
第六条对于建设工程施工合同纠纷案件中的技术问题，人民法院可以请专业技术人员出庭鉴定，对技术性的问题进行评估和解释。
第七条建设工程施工合同纠纷中如果存在合同变更或者撤销的情况，合同各方应当依法进行变更或撤销手续，并在书面形式上达成一致意见。
人民法院在审理此类案件时，应当查明变更或撤销的真实意图，并根据合同法相关规定进行处理。
第八条建设工程施工合同纠纷中，如若发生争端导致工程未按照约定的工期完成的情况，人民法院可以根据合同约定或者实际情况，决定是否给予违约方逾期完成的机会，并根据实际情况判决赔偿金额。
第九条建设工程施工合同纠纷中，如若发生争端导致工程质量问题的情况，人民法院应当依照《中华人民共和国合同法》的相关规定，确定损失赔偿的金额，并要求受损方提供相应的证据。
第十条在审理建设工程施工合同纠纷案件过程中，人民法院应当按照相关法律法规的规定，对合同各方的违约行为进行评估，确定相应的法律责任。
第十一条对于建设工程施工合同纠纷案件中的其他相关问题，人民法院可以参照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律的规定进行处理。
施工合同中的实际施工人
施工合同中的实际施工人：权益保护与法律适用一、实际施工人的定义及法律地位实际施工人，是指在建设工程施工合同中，实际履行施工义务、完成工程建设的民事主体。
从广义上讲，实际施工人包括转包情形下的转承包人、违法分包情形下的承包人、挂靠人等。
在实践中，实际施工人通常是具备施工资质的法人、其他组织或者自然人。
然而，在特定情况下，实际施工人可能并非显而易见的合同当事人，这就给施工合同的履行和权益保护带来了一定的复杂性。
根据我国相关法律规定，实际施工人在施工合同中具有独立的权益保护地位。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为共同被告。
”这一规定明确了实际施工人在施工合同纠纷中的诉讼地位，有利于维护其合法权益。
二、实际施工人的认定在施工合同纠纷中，实际施工人的认定是关键环节。
根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，实际施工人包括转包情形下的转承包人、违法分包情形下的承包人、借用资质（资质挂靠）的承包人。
在司法实践中，应当严格把握实际施工人的认定标准，不得随意扩大实际施工人的适用范围。
1. 转包情形下的实际施工人转包，是指承包人将其在承包合同项下的部分或者全部权利义务转让给第三方。
在转包情形下，转承包人成为实际施工人。
判断转承包人是否为实际施工人，需审查转包是否符合法定条件，如是否经过发包人同意、是否符合合同约定等。
2. 违法分包情形下的实际施工人违法分包，是指承包人将其在承包合同项下的部分或者全部权利义务违反法律规定和合同约定，转让给第三方。
在违法分包情形下，承包人成为实际施工人。
判断承包人是否为实际施工人，需审查分包是否符合法定条件和合同约定。
3. 挂靠情形下的实际施工人挂靠，是指没有施工资质的企业或者个人，借用有资质的企业名义承揽工程。
在挂靠情形下，挂靠人成为实际施工人。
浅析实际施工人以发包人为被告主张权利的请求权基础
浅析实际施工人以发包人为被告主张权利的请求权基础【摘要】本文将浅析实际施工人以发包人为被告主张权利的请求权基础。
在首先介绍了本文的研究背景和目的。
在正文中，分别探讨了权利请求权的概念、实际施工人与发包人的法律关系、实际施工人主张权利的基础以及发包人作为被告的责任。
重点分析了实际施工人在施工过程中可能遇到的问题和与发包人之间的法律关系。
在结论部分总结了实际施工人以发包人为被告主张权利的请求权基础，强调了保护实际施工人合法权益的重要性。
通过本文的分析，读者将更加深入了解实际施工人在维护自身权利时的法律依据和路径。
【关键词】权利请求权、实际施工人、发包人、被告、法律关系、责任、基础、结论。
1. 引言1.1 引言在建筑施工过程中，实际施工人与发包人之间往往存在着复杂的法律关系。
实际施工人在履行施工合同过程中可能会遇到各种问题，例如发包人未按时支付工程款、变更施工设计等。
在这种情况下，实际施工人往往需要主张自己的权利，以确保自身合法权益不受损害。
为了实现这一目的，实际施工人往往会以发包人为被告提起诉讼，请求法院支持自己的权利主张。
本文旨在浅析实际施工人以发包人为被告主张权利的请求权基础。
将介绍权利请求权的概念，明确实际施工人在法律上主张权利的基础和方式。
接着，将探讨实际施工人与发包人的法律关系，包括双方在施工合同中的权利义务及承担的责任。
然后，将分析实际施工人主张权利的基础，即针对发包人的不当行为提出的法律依据。
将讨论发包人作为被告所承担的法律责任，以及法院对此类纠纷案件的处理方式。
通过深入研究实际施工人以发包人为被告主张权利的请求权基础，可以更好地了解在建筑施工中各方当事人之间的法律关系，促进建筑工程的顺利进行和合同的有效履行。
2. 正文2.1 权利请求权的概念权利请求权是指当一方主张自己的权利受到侵害时，向法院提起诉讼请求的权利。
在实际施工中，如果发包人未履行合同义务或者以其他方式损害了实际施工人的权益，实际施工人可以主张自己的权利请求权，向法院提起诉讼。
最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)
最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)【发文字号】法释〔2020〕25号【发布部门】最高人民法院【公布日期】2020.12.29【实施日期】2021.01.01【时效性】现行有效【效力级别】司法解释中华人民共和国最高人民法院公告《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》已于2020年12月25日由最高人民法院审判委员会第1825次会议通过，现予公布，自2021年1月1日起施行。
2020年12月29日最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）（法释〔2020〕25号）为正确审理建设工程施工合同纠纷案件，依法保护当事人合法权益，维护建筑市场秩序，促进建筑市场健康发展，根据《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，结合审判实践，制定本解释。
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。
第二条招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。
招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。
第三条当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。
关于建设工程合同纠纷中实际施工人的问题
关于建设⼯程合同纠纷中实际施⼯⼈的问题《建设⼯程司法解释》第26条第2款规定，实际施⼯⼈以发包⼈为被告主张权利的，⼈民法院可以追加转包⼈或者违法分包⼈为本案当事⼈。
发包⼈只在⽋付⼯程价款范围内对实际施⼯⼈承担责任。
本条规定系为保护农民⼯的合法权益⽽作出的特别规定。
由于该条规定突破了合同性原则，在司法适⽤上⾯临很多难题。
1.实际施⼯⼈的界定。
《建设⼯程司法解释》中的实际施⼯⼈指⽆效合同的承包⼈，如转承包⼈、违法分包合同的承包⼈、没有资质借⽤有资质的建筑施⼯企业的名义与他⼈签订建设⼯程施⼯合同的承包⼈。
对于施⼯队、班组能否认定为实际施⼯⼈?笔者认为，对于实际施⼯⼈的认定应看其是否属于转包合同、违法分包合同的签约主体，属于施⼯企业内部职⼯或者不具有合同主体⾝份的施⼯队、班组成员的，不能认定为实际施⼯⼈，也不能基此⾝份享有法律上的权利。
对于层层转包情形是否存在多个实际施⼯⼈?笔者认为，从实际施⼯⼈制度设⽴的⽬的在于保护农民⼯的利益，因此只有实际投⼊资⾦、材料和劳⼒等从事⼯程施⼯的最后⼿的承包⼈才属于实际施⼯⼈，对于中间环节的违法转包⼈不能认定为实际施⼯⼈。
2.未追加当事⼈的处理。
《建设⼯程司法解释》第25条规定，因⼯程质量争议发包⼈可以总承包⼈、分包⼈和实际施⼯⼈为共同被告提起诉讼。
第26条规定实际施⼯⼈向发包⼈主张权利时，可以追加转包⼈、违法分包⼈为当事⼈。
实践中常见实际施⼯⼈以与其有合同关系的转包⼈、违法分包⼈为被告提起诉讼不追加发包⼈，发包⼈以承包⼈为被告提起另案诉讼不追加实际施⼯⼈，两案的受理时间、受理法院、审理思路、审理⽅式不同，案件的处理结果之间往往存在冲突，引发当事⼈⽭盾激化。
为查清案件事实，避免上下⼿之间结算结果的⽭盾，笔者认为，⽆论在哪⼀⼿结算时，宜将相关的主体追加为当事⼈，以完整地查清事实。
当事⼈不追加的，法院可向当事⼈释明。
3.发包⼈⽋付⼯程款责任的承担。
《建设⼯程司法解释》第26条第2款赋予实际施⼯⼈向发包⽅主张⽋付⼯程款责任的权利。
建设工程施工规定施工方与业主权益与责任的
建设工程施工规定施工方与业主权益与责任的在建设工程施工过程中，施工方与业主分别承担着不同的权益与责任。
施工方作为实施者，需要按照合同规定进行施工，并确保工程质量和安全；而业主作为委托方，则有权监督和要求施工方按照约定进行工作。
本文将介绍建设工程施工方与业主的权益与责任，并探讨如何在实践中维护双方的利益。
一、施工方的权益与责任：1. 技术责任：施工方在承接工程时，应对工程的可行性进行评估，并确保设计方案的合理性和可操作性。
在施工过程中，施工方应按照施工图纸和相关技术标准进行操作，保证施工质量符合规定要求。
2. 安全责任：施工方应制定并执行科学的安全生产方案，提供安全防护措施，并进行现场安全教育培训。
同时，施工方应当进行施工现场的安全巡查和隐患排查，确保施工过程中没有安全事故的发生。
3. 进度责任：施工方需按照约定的时间节点完成工程，并且在工程施工期间及时反馈工程进展情况。
如遇到无法按时完成的情况，施工方应及时向业主报告，并寻求解决办法。
4. 质量责任：施工方需按照设计要求和相关标准进行施工，并按时完成验收。
如出现工程质量问题，施工方应负责整改并承担相应的追责责任。
二、业主的权益与责任：1. 签订合同权益：业主在与施工方进行合同订立时，有权要求详细了解施工方的资质、经验和信誉情况，并要求明确约定工程质量、工期和费用等条款。
同时，业主有权对合同进行解释和修改，并在必要时进行补充协议。
2. 监督权益：业主有权对施工方的施工行为进行监督，包括对施工图纸、工艺和材料等进行审核和确认。
业主还可以要求施工方提供施工期间的工程进展报告，并有权要求施工方对质量问题进行整改。
3. 知情权益：业主有权了解施工方施工过程中的重大事项，包括施工方人员变动、工期延误原因等情况。
业主还有权知悉施工方采取的安全措施和应急预案，确保施工过程的安全。
4. 支付义务：业主在约定的时间内按合同约定支付工程款项，并且应对提供的工程质量和进度进行验收。
如何解决施工安全协议中的争议问题
如何解决施工安全协议中的争议问题施工安全协议是建筑工程中非常重要的文件，旨在规范施工过程中的安全管理，确保工程的顺利进行。
然而，由于各方的利益及观点不同，施工安全协议中争议问题时常出现。
本文将探讨如何解决施工安全协议中的争议问题。
争议解决机制的建立是关键。
在施工安全协议中，应明确规定争议解决的程序和机构。
一般而言，施工安全协议应包含如下的争议解决机制：1. 协商解决：当发生争议时，各方应首先积极展开协商。
协商是解决争议的最佳途径，能够在保护各方合法权益的基础上，尽可能实现共赢。
协商解决的优势在于节省时间和成本，维护建设工程的顺利进行。
2. 专家评审：如果协商无法解决争议，各方可约定由专家进行评审。
专家评审需要明确专家的选任程序、评审标准及评审结果的约束力。
专家评审可以通过第三方专业机构，以确保评审结果的公正性和客观性。
3. 仲裁：如果协商和专家评审都无法解决争议，各方可签署仲裁协议，将争议提交至仲裁机构。
仲裁需要明确仲裁机构的选择、仲裁庭的组成和仲裁判决的执行力等方面的内容。
与传统的法院诉讼相比，仲裁具有效率高、程序简便等特点。
4. 诉讼：作为备选方案，当其他争议解决机制无法实施时，各方可以选择将争议提交法院审理。
然而，诉讼过程通常需要较长的时间和较高的成本，因此，在施工安全协议中应将诉讼作为最后的手段。
除了建立争议解决机制外，及时沟通和信息共享也是解决争议的关键。
在施工过程中，各方应及时交流并对工程进展和安全问题进行共享。
通过加强沟通，可以及早发现和解决潜在的争议，避免问题的进一步升级。
此外，施工安全协议应明确各方的责任和权益。
具体而言，施工安全协议应包括以下内容：1. 安全管理责任：明确施工方、监理方、业主等各方在安全管理方面的责任分工。
例如，施工方负责提供充足的安全设备和培训，监理方负责监督施工过程中的安全措施，业主负责提供必要的支持和配合等。
2. 安全措施要求：详细列出各类安全措施的要求，包括人员防护、设备防护、施工环境管理等。
建设工程施工合同纠纷的法律意义及司法保障
建设工程施工合同纠纷的法律意义及司法保障摘要：建设工程施工合同是建筑工程施工过程中最重要的合同之一。
由于建设工程施工合同涉及众多的参与主体和复杂的法律关系，纠纷难免会发生。
本文将探讨建设工程施工合同纠纷的法律意义，并分析司法保障对其解决的作用。
1. 引言建设工程施工合同纠纷是当前建筑工程领域中常见的法律问题之一。
它既影响到建设主体的利益，也影响到承建方的权益。
对于建设工程施工合同纠纷的解决，不仅关乎当事人的个人利益，更关系到建设工程交付使用的延误和工程质量的保障。
2. 建设工程施工合同的法律意义2.1 约束各方行为的合同建设工程施工合同作为法律关系的载体，约束了工程建设参与主体在工程施工过程中的行为。
各方签订合同后，必须按照合同的约定进行施工，确保工程质量和进度的保证。
2.2 权利和义务的确立建设工程施工合同明确了各方的权利和义务，例如建设主体的支付义务和承建方的工程质量保证等。
通过明确各方的权利和义务，能够使施工过程中的各方在行为上有所约束和指导，从而实现合同的双方利益。
3. 建设工程施工合同纠纷的类型3.1 施工质量纠纷施工质量纠纷是建设工程施工合同中最普遍的问题之一。
包括施工方未按合同约定完成质量要求，造成工程质量问题等。
3.2 施工期限纠纷施工期限纠纷指的是双方在合同中约定的工程建设完成时间无法按时达到的情况。
可能是施工方原因导致工期延误，也可能是建设主体提供的相关条件不符合要求。
3.3 工程款支付纠纷工程款支付纠纷是指建设主体未按合同约定支付工程款项的问题，或者施工方索要过高的工程款项等。
4. 法律保障对建设工程施工合同纠纷的作用4.1 强化合同约束力法律保障通过法律的强制力，加强对建设工程施工合同的约束力。
对于违约行为，法庭可以依法进行追责和惩罚，保护受损害的一方的权益。
4.2 快速解决纠纷法律保障提供了纠纷解决的途径和方法。
当发生合同纠纷时，当事人可以通过诉讼、仲裁等方式寻求法律救济。
建设工程纠纷之实际施工人50问(上)
建设工程纠纷之实际施工人50问（上）01、实际施工人的内涵是什么？（河南高院民四庭）答：实际施工人是指建设工程施工合同无效情形下实际完成建设工程施工、实际投入资金、材料和劳动力违法承包的单位和个人，具体包括违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的承包人（挂靠承包人）以及多次转（分）包的承包人。
02、实际施工人认定应把握什么原则？（河南高院民四庭）答：认定实际施工人，应从以下五个方面综合审查：一是审查是否参与合同签订，如是否直接以被挂靠人名义与发包人签订合同，是否是转包、违法分包合同签约主体；二是审查是否存在组织工程管理、购买材料、租赁机具、支付水电费等实际施工行为；三是审查是否享有施工支配权，如对项目部人财物的独立支配权，对工程结算、工程款是否直接支付给第三人（材料供应商、机具出租人、农民工等）的决定权等；四是审查是否存在投资或收款行为；五是审查与转包人、违法分包人或出借资质的建筑施工企业之间是否存在劳动关系。
03、审判实践中哪些情形不能认定为实际施工人？（河南高院民四庭）答：以下两种情况不能认定为实际施工人：（1）与转包人、违法分包人无施工合同关系的农民工不能认定为实际施工人。
（2）建筑行业俗称的包工头（施工队、施工班组）是否是实际施工人要区分情况：①如包工头既向转包人、违法分包人承担施工合同义务，又负责招工，对招来的农民工承担支付工资义务，应认定为实际施工人。
②如包工头只负责招工和管理，与农民工都直接从转承包人、违法分承包人处领取工资或由包工头代领、代发工资，就不应认定为实际施工人。
04、实际施工人起诉发包人主张工程款的，发包人的责任如何认定？（江苏高院）答：实际施工人依据《建设工程司法解释》第26第2款的规定起诉发包人主张工程款的，发包人应举证证明已向总承包人支付的工程款数额。
发包人未能举证已付工程款数额的，应当与承包人对工程欠款承担连带责任。
05、层层转包中，实际施工人要求所有转包人、违法分包人均承担责任的，如何处理？（江苏高院）答：建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。
建设工程施工合同诉讼实务
一、引言建设工程施工合同纠纷是建筑工程领域常见的法律问题。
在诉讼实务中，了解和掌握相关法律法规及司法解释，对于保障当事人合法权益、维护社会公平正义具有重要意义。
本文将针对建设工程施工合同诉讼实务进行简要阐述。
二、建设工程施工合同诉讼实务要点1. 合同效力（1）合同无效的情形：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，以下情形之一的，合同无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；承包单位将工程进行转包或者违法分包的；中标合同约定的工程价款低于成本价的；法律、行政法规规定的其他情形。
（2）合同有效情形：除上述无效情形外，其他合同内容合法、有效。
2. 工程价款（1）工程价款的确定：建设工程施工合同约定的工程价款的确定方法，应与建设工程计价依据相一致。
如不一致，但未违反法律、行政法规强制性规定的，该约定有效。
（2）工程价款争议：在诉讼中，当事人对工程价款有争议的，可申请鉴定。
3. 工期（1）工期延误：承包人未按合同约定完成工程，导致工期延误的，应承担相应的违约责任。
（2）工期延误原因：如工期延误是由于不可抗力等原因导致的，承包人可免除或部分免除违约责任。
4. 工程质量（1）工程质量标准：建设工程施工合同应明确约定工程质量标准。
（2）工程质量争议：在诉讼中，当事人对工程质量有争议的，可申请鉴定。
5. 竣工验收（1）竣工验收条件：建设工程施工合同应明确约定竣工验收条件。
（2）竣工验收争议：在诉讼中，当事人对竣工验收有争议的，可申请鉴定。
6. 违约责任（1）违约行为：当事人违反合同约定，应承担相应的违约责任。
（2）违约金：建设工程施工合同可约定违约金，当事人可依法主张。
三、结语建设工程施工合同诉讼实务涉及多个方面，本文仅简要阐述了其中要点。
在实际操作中，还需结合具体案情，依法维护自身合法权益。
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关键点075： 实际施工人的认定
关于“实 际施工人”
的理解
最高院：实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体。根据 《解释》第二十六条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只 有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程 价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。 对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法 律、司法解释的规定进行审查；不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的 解释》第二十六条第二款的适用范围，并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价 款范围内对实际施工人承担责任。
对照解释（一）第26条
第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠 付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
跨越合同关系起诉的条件
1
发包人欠付转包人或者违法分包 人建设工程价款。
实际施工人 转包合同的承包人
违法分包合同的承包人
不具有资质的承包人 借用资质（挂靠）的承
包人
跨越合同关系起诉发包 人
转包或分包：跨越合同关 系起诉发包人 直接从发包人处承包：直 接起诉发包人
依据直接的合同关系起 诉发包人
关键点076：实际施工人跨越合同关系起诉
解释（二）相关规定
解释（二）第二十四条 实际施工人以发包人为被告主张权利，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人， 在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价 款范围内对实际施工人承担责任。
双方争议焦点：沈良洪是否属于实际施工人。
西安安达房地产开发集团有限公司（下称安达公司）因与沈良洪及第三人陕西卓筑建设工程有 限公司（下称卓筑公司）建设工程施工合同纠纷一案 （2019）最高法民申652号民事裁定
解释（二）之前
关键问题分析
2、一审未追加是否构成程序违法
周拥军、七冶博盛建筑安装工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事 判决书中提到“本院认为，追加发包人业主方为第三人当然有利于进一步查清 案件事实，彻底梳理清楚围绕案涉工程的权利义务关系，但发包人并非实际施 工人的合同相对方，实际施工人主张权利也并非必须突破合同相对性将发包人 列为案件当事人。转包人在向实际施工人承担义务后，可依据其与发包人之间 的建设工程施工合同主张权利。故原审未予追加发包人作为第三人参加诉讼， 并不属于遗漏必须参加诉讼的当事人。”
解释（二）之后
解释（二）明确规定“人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三 人”。因此解释（二）施行后，若一审法院未依法追加，构成民诉法所规定的 原判决遗漏当事人，应发回重审。
3、挂靠方能否起诉发包人
挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工 单位的名义承揽工程的行为。
发包人
事实上的法 律关系
承包人（被挂靠人）
挂 靠 协 议
挂靠人
案例解读：挂靠方起诉发包人
西安安达房地产开发集团有限公司（下称安达公司）因与沈良洪及第三人陕西卓筑建设工程有 限公司（下称卓筑公司）建设工程施工合同纠纷一案 （2019）最高法民申652号民事裁定
基本案情： 1、安达公司与卓筑公司订立建设工程施工合同； 2、沈良洪为挂靠卓筑公司名下的施工主体； 3、沈良洪起诉安达公司，请求其支付未付工程款。 4、安达公司认为： 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二十六条规定了实际施工人可以突破合同相对性直接向发包人主张工程款，但该条的实际施 工人是非法转包及违法分包的施工人，不包括挂靠情形下的实际施工人。在挂靠施工情形中， 存在建设工程法律关系和挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据 相关合同分别处理。 5、卓筑公司作为第三人发表意见称，卓筑公司委托沈良洪作为工程项目负责人，向安达公司出 具书面授权委托书，足以证明沈良洪不是实际施工人。卓筑公司没有收取过沈良洪管理费，该 款项是沈良洪归还的借款。4.工程项目发生的风险和损失由卓筑公司承担，沈良洪只要求享受 利益，其以实际施工人主张利益，不符合实际施工人的法律构成要件。
北京：“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包 合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人 应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事 主体。
河北：实际施工人与名义上的承包人相对，一般是指非法转包合同、违法分包合同、借用资质（挂靠） 签订合同的承包人。具有下列情形可认定为实际施工人：㈠存在实际施工行为，包括在施工过程中购 买材料、支付工人工资、支付水电费等行为：㈡参与建设工程承包合同的签订与履行过程：㈢存在投 资或收款行为。 具有下列情形的，不能认定为实际施工人：㈠属于施工企业的内部职工：㈡与非法转包人、违法分包 人无施工合同关系的农民工、建筑工人或者施工队、班组成员。上述人员不能直接向发包人主张权利， 只能依据劳动关系或劳务关系向实际施工人（承包人）主张权利。 建设工程经数次转包的，实际施工人为最终的承包人。
2
转包和违法分包关系的存在。
3
实际施工人向发包人主张权利。
关键问题分析
1、承包人与发包人尚未结算情形下起诉的问题
安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二） 第十一条 非法转包、违法分包建设工程，实际施工人与承包人约定以发包人与承包人的结 算结果作为结算依据，承包人与发包人尚未结算，实际施工人向承包人主张工程价款的， 分别下列情形处理： （一）承包人与发包人未结算尚在合理期限内的，驳回实际施工人的诉讼请求。 （二）承包人已经开始与发包人结算、申请仲裁或者诉至人民法院的，中止审理。 （三）承包人怠于向发包人主张工程价款，实际施工人主张参照发包人与承包人签订的建 设工程施工合同确定工程价款的，应予支持。