略论近年来中国司法改革的方向之变研究与分析

省人民政府水行政主管部门建立水土保持略论近年来中国司法改革的方向之变吕明【摘要】上世纪90年代中期，在经历了“司法腐败”与“司法独立”的关系争论后，随着司法机关“独立”倾向的增强，中国开始了以“司法能动”为潜在目标的司法改革，这样一种改革在一段时间内获得了宏观层面的支持。

最近几年，中国司法改革开始由“司法能动”转向“司法克制”，最高人民法院齐玉苓案“批复”的废止突出显示了这种变化。

这种变化不是一种倒退，而应被看作为一个理论深化、实践丰富的过程。

在2008年12月18日公布的《最高人民法院关于废止2007年底以前发布的有关司法解释(第七批)的决定》[1]中，曾经引起中国学者热议的齐玉苓案“批复”[2]被废止了，长期以来，由于该批复的存在，齐玉苓案被誉为“中国法治建设的一个里程碑”“因为它对中国宪法的一些传统观念提出挑战，为宪法司法化开辟了一条道路，是宪法实施的一种新探索”。

[3]无疑，在相当一部分法学研究者特别是宪法学者眼中，该批复的废止，可以被看作中国宪法司法化进程的一大挫折。

然而，笔者认为，齐玉苓案“批复”被废止的意义远非于此，从大的背景看，齐玉苓案“批复”的废止可能标志着自上个世纪90年代开始的以“司法能动”为潜在目标的司法改革方向已发生根本转变，而在未来一个时间段内，“司法克制”(或曰“司法保守”)或将成为中国司法改革的基本背景和方向。

一、何谓是“司法能动”?按照克里斯托弗·沃尔夫的梳理，司法能动的定义主要有两种，第一种司法能动“主要围绕司法审查与宪法的关系而展开”，其基本内涵为“在何种程度上司法审查被恰当地认为是在执行宪法的意志，而没有掺入任何法官自己的政治信仰和政治倾向。

”[4]另一种司法能动则“更广为人们所接受”，[5]它的基本宗旨为“法官应该审判案件，而不是回避案件，并且要广泛地利用他们的权力，尤其通过扩大平等和个人自由的手段去促进公平——即保护人的尊严”。

[6]同时“能动主义者并不那么顺从其他政治决策者，因为他们对法官自身的民主性质和能力有更深的感受，而对政府其他部门则表现出更多的怀疑”。

[7]本文所谓的“司法能动”主要是第二种定义项下的“司法能动”，即这种“司法能动”并不直接与违宪审查相关，它主要是指司法机关相对于立法或行政机关的能动，具体则包含两方面内涵：(1)司法机关具有较强的“独立”倾向，并因此认为自身具有超越于一般权力之上(立法权和行政权)的公平和正义的输出能力。

(2)奉行一种积极参与社会的司法观，力图通过广泛的司法参与推动国家在政治、经济、社会层面的广泛进步，而在这样一个过程中，“能动主义者为获得重要而且必要的司法判决倾向于减少程序上的障碍。

”[8] 如果上述司法能动的定义能够得到认同的话，那么我们必须承认，单从内容而言，无论齐玉苓案“批复”是否构成一种实质意义上的“违宪审查”或“宪法司法化”，[9]其至少符合“司法能动”内涵的第二个方面，即，这种直接基于宪法的司法批复实际包含了对普通立法之不满，以及“减少程序的障碍”，积极对公民“受教育权”进行保护之意味。

然而，我们又很难据此认为这就是“司法能动”，因为不满足于立法，忽略程序，乃至司法机关积极参与社会，追求所谓“实质正义”，恰恰是长期以来中国司法所具有的一个“传统”。

正如有学者所概括的那样，“由于法律工具论和传统法律文化的过分影响，我国历来提倡法律机构的活动直接地为社会的中心任务服务”，[10]司法机关的“活动标准是满足社会的需要，包括通过社会舆论反映出的‘民心’”。

[11]而另有学者则更为直接的指出，中国传统的司法对权利构造的理解“不是像形式主义那样要求把其抽象于事实情况之上，而是几乎把它们等同于传统的道德理念，允许在运作过程中考虑到实用性的因素”。

[12]这样，抛却所谓“宪法司法”的直接意义，齐玉苓案的“批复”似乎并没有什么特别。

但实际情况并非如此，如果我们能够回头审视齐玉苓案“批复”产生的具体情境，就会发现，齐玉苓案“批复”“从技术指标和社会影响上都符合司法能动主义的标准”。

[13]齐玉苓案“批复”的背后，已经包含了强烈的司法机关“独立”倾向，而这种强烈的“独立”倾向恰恰是以往司法实践中所缺乏的，一旦这种强烈的司法“独立”倾向与寻求“实质正义”的中国司法传统结合，司法改革就将迅速走向“司法能动”道路。

二、一般认为，在很长的一段时间内，中国的司法机关与一般的权力机关相比并无什么特殊可言，无论是机构编制还是司法机关从业人员(主要指法官和检察官)的待遇都是公务员式的，“在现实生活中，法官的角色混同于工商、税务、卫生防疫等行政执法部门，与其他职业角色没有多大区别”。

[14]而就司法机关的性质而言，其与行政机构也基本一致，“作为‘政法干部’的法官是当作无产阶级专政的‘工具’形象和保驾护航的形象出现的”，“既然是工具，就很难有自己独立的价值追求”。

[15]显然，在这样的情况下，司法机关的“独立倾向”和“法律专业化”的认同感都无从谈起的，或者说，中国的司法机关即使具有积极参与社会的传统，甚至在“无法无天”的口号下，可以任意突破法律，但由于其不能“独立”地进行“法律专业化”作业，因而没有“能动”，只有“从动”。

而这种“从动”表现在司法机关的日常工作中就呈现出颇为矛盾的两个方面：一方面，司法机关积极参与社会，从事着大量审理之外的事情，“为企业排优解难”、“深入联系群众”;一方面普通民众的很多纠纷却进不了诉讼程序，有所谓“立案难”之说。

上述情况在上世纪90年代开始发生变化。

一般认为，中国司法改革的真正起点是上个世纪90年代，[16]即，1990年后，中国迅速进入了所谓司法职能和角色的转变期，“作为现代司法的一个重要职能，就是参与对政府权力的监督，对行政权力的制约。

……从90年代开始，我国司法机关开始扮演这个崭新的角色。

”[17]然而，仅仅司法职能的转变，并不意味着司法“独立”倾向的形成，更谈不上司法改革进入了“司法能动”的轨道，但是，发生在90年代中期，由司法职能转变引发的一场争论却最终使上述条件得到满足。

如上所述，司法职能在上世纪90年代初发生转变，随着这种转变，在实践中，司法腐败问题变的越来越突出，人们忽然发现司法权力也是一种可能出问题的权力，这就使人们对司法权力本身产生了担忧，而这种担忧在理论探讨中所形成的表达就是“司法腐败和司法独立”的关系争论：一方面，从“法治”这一基本前提出发，一部分人坚持认为惟有司法独立才能保障法律的至上性，才能保证法律不屈从于权力;而另一部分人则明确反对，发出了“司法不独立都这样腐败，一旦独立岂不是更腐败?”的疑问。

这里需要我们注意的是，这场争论绝不是一个可有可无的争论，其发生的背景为中国司法改革正处在一个十字路口处，而其争论结果也将直接影响未来中国司法改革方向：或者，在打击司法腐败的呼声中，正在酝酿中的中国式“司法独立”迅速夭折;或者，在权力制约的迫切愿望下，“司法独立”得到强化，并进一步向“司法能动”靠拢。

当然，就这场争论的实际结果而言，正如我们后来所看到的那样，“压倒性的意见是强调司法独立，把它作为司法改革的主导方面”。

[18]“司法不公问题突出的主要原因，在于司法机关不独立，司法权受到其它权力的不当干预，才造成大量的错案”“没有司法独立，就没有司法公正，故应从司法独立入手解决我国的司法公正问题。

”[19]这就意味着，就最终结果而言，在这场争论中，“司法腐败”、“司法不公”等问题都被“司法独立”这一命题消解了——中国的司法权因为这场争论获得了一种救赎，而“司法独立”也通过这场争论在相当程度上得到了司法改革者的“内心确证”。

正是在这样一种“内心确证”的鼓舞下，有学者不无自信的指出，“司法能动主义在我国不仅有可能性，而且有必要性”“希望司法能动主义成为我国法治建设过程中的一道风景。

”[20]三、本文以上论述实际上都是在强调这样一个观点：“积极参与社会”和寻求“实质正义”的司法传统构成了中国“司法能动”改革之前已具备的“恒常因素”，“司法能动”改革关键在于中国司法机关“独立”倾向的增强。

显然，中国这样一条“司法能动”道路与“司法能动”的发源地美国是非常不同的。

众所周知，美国的“司法能动”基本上是20世纪才出现的现象，[21]考察美国20世纪之后的宪政史，我们很容易得出这样一个结论，“司法独立”及进一步生成的“法律专业化”的自我认同构成美国不变司法传统，正是凭借这个传统，“法律进可攻(进行干预甚至主动干预)、退可守(拒绝干预)”，[22]而摇摆不定的“自由”与“保守”的司法理念才是“司法能动”抑或“司法克制”的决定因素。

正是由于上述差异的存在，所以笔者认为中国在“司法能动”改革的道路上绝对不会出现美国式的困惑，然而，这并不意味着中国“司法能动”改革从此将顺风顺水的走下去，我们必须充分注意到中国的政体架构决定了中国“司法能动”改革具有一种天然的脆弱性，即，如果没有宏观层面的支撑，中国的“司法能动”改革随时都有“转方向”的可能。

[23]而就“司法能动”改革的实际过程而言，笔者认为，至少有两个原因保证了“司法能动”改革在一个时间段内可以在宏观层面获得支持。

1.立法“不足”、立法“过时”促使“司法能动”。

考察改革开放以来中国法治发展历程，就会发现，在这三十年中，中国的法治发展一直面对着“立法不足”的局面，这种局面一直到现在才有所改善。

无论是“宜粗不宜细”的立法理念，还是“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的十六字方针，无不体现了改革决策者面对立法不足的尴尬及仓促上阵的心态。

[24]另一方面，即使能够做到“有法可依”，剧烈变动的现实也常常使已有的法律迅速变得“过时”，在这样的情况下，要求司法机关“有法必依”似乎就成了一种奢望，而违背立法的司法反而具有了某种合理性——在宪法领域，就有所谓“良性违宪”说或“违宪改革合理”说。

这样，在建设社会主义法治国家的方针不变的前提下，没有立法的司法，或绕过立法的“司法能动”就成为一种重要选择，毕竟，通过司法获得的判决并不直接违背法治要求。

2.市场经济下的行政权力的收缩，要求“司法能动”。

考察美国的宪政史，可以发现这样一个规律，即行政权力和司法权力往往互为进退。

行政权力扩张的背后往往是司法权力的收缩，譬如，1929年的经济危机，直接导致了“罗斯福新政”，而“罗斯福新政”就其实际效果而言是使“美国联邦最高法院完成了从‘司法能动’到‘司法克制’的巨大转变”，“最高法院不仅认可了新政立法，而且从原则上阐明，最高法院今后将会尊重立法机构对社会经济的规制。

”[25]而另一方面，司法权力的扩张又常常伴随着行政权力的收缩，“司法能动”往往以“行政克制”为前提。

中国的司法改革同样符合这样一个规律。

众所周知，中国改革开放的三十年即所谓由计划向市场转变三十年，而计划向市场转变的一个直接要求，就是行政权力从市场中的收缩或退出，按照哈贝马斯的界说，市场经济是靠公共性原则为支撑的，而“真正抵制公共性原则的，是国家行政结构”。