商行为和商事登记--2014-2015(2)

第三章商行为本章内容结构简图错误！未找到引用源。

第一节商行为概述。

一、商行为的概念商事主体为了设立、变更、终止商事权利和商事义务而实施的合法行为。

（商人从事的以营利为目的的经营行为）特征（1）商行为以意思表示为基本要素。

（2）商行为能够引起商事主体预期的法律后果。

（3）商行为是一种合法行为。

（4）商行为具有自主性（5）体现商事交易特点的行为商事交易的特点：（1）风险和风险防范紧密相联（2）保密性与公开性共存——经营与经营的手段、方法以及经验密切相关（保密性）；信息披露、登记制度等（让对方当事人知晓，公开性）（3）注重商事效率——定型化、格式化、证券化（票据、提单）、投资的股票化等。

二、商行为的性质（了解）商行为就其性质而言，究竟是法律行为，还是事实行为，抑或二者的混合，存在争议。

目前学界有两种观点。

三、商行为的立法规制（了解）四、商行为的分类错误！未找到引用源。

依据行为的客观性质和对行为是否有条件的要求，商行为可以分为绝对商行为、相对商行为和附属商行为。

绝对商行为：依行为的客观性质，并由商法规定的行为。

《日本商法典》规定的四种绝对商行为有：一，投机买入并卖出；二，投机卖出并买入；三，交易所中的交易；四，商业证券的行为。

相对商行为：指依商法规定，营业上的反复持续行为。

一，相对商行为的主体为商人。

二，行为采取营业形式，故又称营业商行为。

附属商行为：指商事主体为了自身的基本营业而附带进行的行为。

一，主体须为商人。

二，行为的目的是为了营业。

完全商行为和推定商行为& 一方商行为和双方商行为分类标准：依据适用商法的情况不同完全商行为：依照商法的规定或列举可以直接认定的商行为。

推定商行为：不能直接依照商法的规定或列举加以认定，而必须通过事实或法律推定方可确认其商行为性质的行为，即准用商法有关商行为规范的行为。

分类标准：行为当事人当事人一方为商行为的，为一方商行为当事人双方为商行为的，为双方商行为上述区分的意义在于法律适用的不同第二节商行为分则错误！未找到引用源。

一、商事合同商事合同是确定商事主体之间发生的商品货币关系的法律形式，它是平等商事主体之间基于一定的经济目的而订立的协议。

1.当事人至少一方为商人2.以营利为缔约目3.属于双务、有偿合同错误！未找到引用源。

二、商事代理商事代理指商事代理人以营利为目接受被代理人的委托，在一定的区域或处所代替被代理人同相对人建立商事法律关系，其法律后果直接归属于被代理人的商行为。

商事代理起源于民事代理，是对民事代理的革新与发展。

1.商事代理权来源于本人的委托2.代理人须为依法成立的代理商3.商事代理具有营利性4.商事代理既可显名，又可隐名二、商事代理商事代理人的权利和义务商事代理人的权利一，佣金或者报酬请求权二，合理费用或损失补偿请求权商事代理人的义务一，代理人对委托人的注意义务和忠实义务二，代理人对第三人的代理担保模式责任1、无权代理行为获得被代理人的追认后，代理人不对第三人承担任何责任。

2、被代理人对无权代理行为不予追认或视为拒绝追认时，在此情形下，如果第三人明知代理人是未获得授权或者超越代理权的，不追认尽管对第三人造成了损害，法律也不给予保护，此乃咎由自取。

3、但如果第三人对于行为人缺乏代理权并不知情，在本人拒绝追认并且也不构成表见代理时，该善意的第三人就非常被动，并有可能造成损失，此时法律责令由引起这一交易的无权代理人向无辜的第三人承担责任，此即无权代理人对第三人的责任。

三、商事保证商事保证，既包括保证人对因商事行为产生的债务进行保证情形，也包括保证行为本身属于商事行为的情形。

其与民事保证至少有以下四点不同：商事保证的独立性商事保证是单独行为商事保证的要式性商事保证没有先诉抗辩权三、商事保证之信息披露保证根据我国证券法规定，信息披露保证指，信息公开义务人以外的特定主体，必须依法明示保证信息披露义务人所披露的信息具有真实性、准确性、完整性。

信息披露保证具有如下三个特点。

第一，信息披露保证是法定保证。

首先，信息披露保证不是基于保证人与义务人的缔约设立。

其次，信息披露保证不是基于保证人与投资者的约定设立。

第二，信息披露保证不同于一般民事保证。

首先，权利主体的特殊性。

其次，保证对象的特殊性。

再次，责任范围的特殊性。

最后，保证期限的特殊性。

第三，信息披露保证责任是一种连带责任。

责任的性质责任承担的对象、“连带”的双重含义四、商事留置商事留置，指债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。

物权法将商事留置权视为发生在企业之间的留置权。

商事留置的构成要件：1、被担保债权的产生——商人间的双方商行为2、商事留置标的物的范围——应为债务人所有，范围规定不一3、占有取得的形成——须基于当事人之间的商业行为商事留置与民事留置的总体区别在于，后者基于衡平原则，强调被担保债权和留置标的物的个别关联性；前者则基于上市交易的快捷和安全要求，仅强调被担保债权和留置标的物的一般关联性。

第四章商事登记第一节商事登记概述1、商事登记的概念商人或商人的筹办人，依照法律规定，向主管机关提出旨在设立、变更或终止商事主体资格的申请，并被主管机关核准予以注册登记的一系列法律行为的总称。

2、内容（1）绝对登记事项：商号、商人的住所、经营场所、法定代表人、经济性质、经营范围、经营方式、注册资金、从业人数、经营权限、分支机构、所有权人、财产责任等。

（2）相对登记事项：注意：一旦将其进行登记，就具有了绝对的登记事项的性质，对该事项变更或注销时，必须履行变更或注销手续。

3、特征（就其性质而言）3、商事登记的特征：（1）商事登记是导致商人设立、变更或终止商人资格的法律行为。

（2）商事登记是一种要式行为（3）本质上是一种公法行为——是国家利用公权干预商事活动的行为。

（4）商事登记是申请人依照法定程序，向法定商业登记主管机关申请履行的行为。

（5）商业登记是强化对商事主体的监督和控制，保护消费者权益的有效手段。

4、商事登记的对象和登记管理机关（一）商事登记的对象——商人（各个国家规定不尽相同）1、德国——有自己商号的商人才履行商事登记，小商人或不具备商人条件但偶尔从事的商行为者，不必履行商事登记。

2、台湾——小商人，如沿街叫卖者、商场外临时设摊经营者、自己操作或较少雇佣他人者，以及经营规模很少者（经营资本不足1000台币）等可以不履行商事登记。

3、我国：（1）具备法人条件的企业。

（2）不具备企业法人条件的企业或经营组织4、商事登记的对象和登记管理机关企业法人所属的分支机构，从事经营活动的事业单位和科技性社会团体、事业单位和科技性社会团体设立的经营组织、外商投资企业设立的从事经营活动的分支机构、外国公司的分支机构、农村承包经营户、个体工商户等。

（二）商事登记的登记管理机关登记管理机关——三种模式行政管理模式：1、英国由商业部管理，美国由各州政府管理，台湾一般登记归县市，公司登记归中央经济部；2、我国以行政机关作为主管机关—各级工商行政管理部门《企业法人登记管理条例》第4条。

民间自治模式荷兰等国由商会进行登记。

他们认为商人不具有特殊的地位，商业登记仅为公众提供信息来源，所以由商会负责登记，从而具有非官方性。

（三）司法监督模式司法管理模式1、德国：地方法院专设登记法官，并置商业登记簿办理商业登记。

分片设立。

2、法国法国1919年3月18日以特别法作了规定，采取在地方法院设置商业登记簿由“书记”在院长的监督下办理，此乃所谓“地方商业登记簿”。

后在1935年10月30日又命令增设《中央商业登记簿》。

这样对商业性公司的登记，实际上由司法和行政共同管理。

3、瑞士商业登记机关属司法警察部的一个部门。

4、日本商法典第三章专设“商业登记”，后来在1963年，又颁布了《商业登记法》，规定由裁判所管辖。

第二节商事登记的类型、条件和程序一、商事登记的设立原则四种：自由主义、核准主义、准则主义与特许主义自由主义是设立主义是最早的公司设立原则，意指政府对公司的设立不施加任何干预，公司设立完全依设立者的主观意愿进行。

特许设立主义是指公司须经特别立法或基于国家元首的命令方可设立。

核准主义也称行政许可主义或核准登记主义，指公司的设立需首先经过政府行政机关的审批许可，然后再经政府登记机关登记注册方可设立。

准则主义也称登记准则主义，是指法律规定公司设立要件（形式要件和实质要件），公司只要符合这些要件，经登记机关依法登记即可成立，而无须政府行政机关的事先审批或核准。

我国以准则主义为主，核准主义为辅。

三、我国商事登记的相关规定二、我国商事登记原则商事登记---强制登记原则其含义有二：其一，商事主体的设立.变更和终止必须进行登记。

非经登记者不具有商事权利能力和行为能力，不得从事任何种类的商事活动，否则构成非法商事行为。

其二，商事登记应就法律规定的商事主体的全部必要事项进行登记，未经登记不发生效力。

商事登记审查—形式审查和实质审查相结合原则实质审查：登记机关不仅对申请材料是否齐备，是否符合法定形式进行审查，还要对材料的完整性、真实性、有效性等实质内容进行审查三、我国商事登记的相关规定商事登记---登记公开商人登记后，不论是开业登记、变更登记或注销登记，所有登记事项都要向社会公开，每个人都有权阅览、复制登记簿上的内容，便之做到众所周知。

公开登记要通过以下渠道进行:(1)要在指定的报刊上由核准的法人公告；（2）在股东大会公开公司的经营状况；(3)登记机关要向公众提供咨询服务。

四、商事登记的种类三、商事登记类型（一）开业登记1、【主要事项包括】（1）商事企业——商号、住所、营业场所、负责人或法定代表人的姓名、开业日期、经济组织形式、经营范围、经营方式、资金总额、职工人数以及其他有关事项。

（2）商个人——商号、营业地址或流动营业的区域范围、姓名、住所、开业日期、经营范围、经营方式、必要财产、从业人数。

2、几点注意事项：(1)首先应将申请名称预先核准，并以核准的名称报送审批；预先核准的名称保留期为6个月；四、商事登记的种类(2)有限责任公司应当自批准之日起90天内向公司登记机关申请开业登记；逾期不申请的，另行报批；(3)设立股份有限公司的董事会应当于创立大会结束后30天内向公司登记机关申请开业登记。

3、完成：登记主管机关核准登记注册，领取《企业法人营业执照》后，取得法人资格，即告成立。

可凭执照刻制公章，开立银行账户，签订合同，进行营业活动。

（二）变更登记因合并、分立、转让、出租、联营以及因名称、住所、经营场所、法定代表人、经济性质、经营范围、经营方式、注册资金、股东人数变更等发生变化，都需进行变更登记。

（三）注销登记1、原因：歇业、被撤销、宣告破产以及其他原因终止营业，应当向登记主管机关办理注销登记。