论商事主体之人格完善

论商事主体之人格完善摘要：社会发展的现实需求催逼企业社会责任从应然到实然的落实。

企业社会责任具有的弹性与韧性，使其内容也具有多样性的特点。

软商法的观念架构为考察企业社会责任的约束力提供了有效的思维进路，并可由此推演出其具有完善商事主体人格、表彰软法补充价值的理论意义以及勃兴行业自律与扶助产业转型的现实功用。

关键词：商事主体；软商法；社会责任中图分类号：D923.99文献标识码：A文章编号：1001-828X（2014）08-0350-03一、企业社会责任的存废之争：从理论诟病到现实需求顾名思义，企业社会责任（CSR：CorporateSocialResponsibility），即企业的社会（属）性的责任。

企业社会责任以“社会利益”为基，对“社会利益”范畴的不同解读，使其在官方与民间、在理论界与实务届的各种定义中，分歧并不鲜见，最终成为一个饱受争议的概念。

当然，对“企业社会责任”持否定态度者亦各有论述，笔者试就此提出自己的观点。

（一）传统观念的死角企业社会责任的提出以及争议最早均可溯源至经济学领域。

否定企业社会责任的最典型者即为古典经济学派，强调充分、完全的市场竞争在解决各类问题（包括但不限于社会问题等与经济问题挂钩的内容）中的必要性与重要性，表彰市场主体之间“自利”属性的相互制衡。

法学的视角观察，反对这一概念的学者斥责“企业社会责任”与企业属于“纯粹营利性的组织”相悖，且外延无法廓清，义务对象笼统。

笔者认为，“营利性”这一属性作为企业（公司）的构成要件毋庸置疑，其已在学界得到普遍认同，但是“企业社会责任”有违“企业营利性”的这一逻辑衔接值得进一步商榷。

如何看待营利性与利润最大化的勾连是问题的关键。

利润最大化是自利属性的皈依，同时也是经济学的基本前提。

显而易见，利润最大化是行为目标而非行为手段，这一前提假设并不排斥以最优化的营利手段来达成此一目的。

换言之，最优化营利与最大化利润存在直接的关联关系。

复观现代社会，一方面，社会化成就了商事主体规模的大幅扩张与丰厚利润，但另一方面，与商事行为息息相关的一系列外部性问题接踵而至。

同时，网络等信息科技的迅猛发展，为披露企业上述问题提供了由抽象到具象的平台，大大增加了企业制造信息不对称的成本。

一旦企业负面消息被大范围披露，其他商事主体基于“趋利避害”的动机或者形式意义上的道德观念，都会对该企业产生排斥情绪，最终对其造成不利影响。

当制造信息不对称的成本大于其可以攫取的利益时，企业作为商事主体，势必需要考虑以承担某种形式的道义责任或者相关责任的综合体，以赢得信赖，通过优化营利手段，来完成盈利目标。

由此可见，传统观念的逻辑于目前看来，已然存在死角。

形式逻辑的推演本身无可非议，但值得注意的是，确保结论为真的先决条件是前提始终为真。

尽管营种性这一属性始终未变，但是利润最大化的实现手段并非亘古不变，故而传统观念的结论便很难经受时间的张力，静态的逻辑推演一旦无法与时俱进，就会出现死角。

（二）社会转型的需要自上世纪七十年代以来，西方社会普遍要求企业在实现利润最大化的同时，兼顾企业职工、消费者、社会公众及国家的利益，履行保护环境、消除污染等社会责任，将其经营目标与社会目标统一起来。

至此，企业社会责任的承担问题正式成为政府与社会讨论研究的普遍话题。

中国目前已经进入深刻的社会与经济发展的转型时期。

有学者指出，社会主义市场经济，其载体，是市场；其运行，是交易；其基本的市场交易规则，是商法。

市场经济是一体化的经济，一体化的本质是市场交易规则的统一化。

其途径既有强制性的统一，也有示范性的统一。

笔者深以为然，制定法固有的僵化性与滞后性不可否认，法典化的浩大工程也非一日之功。

尤其对于转型时期的中国而言，在具有强制性效力的基本法（制定法）之外，预留示范性、倡导性规范的空间，颇有必要。

企业社会责任既然被称之为“责任”，又不被全然承认作法律责任，便可顺理成章的落入示范性、倡导性规范的范畴之内。

（三）社会责任的内涵有学者认为，企业社会责任系指企业不仅以最大限度为股东们营利作为自身存续的唯一目的，并应最大限度增进股东利益之外的其他所有社会利益。

还有学者指出，企业社会责任系企业在谋求股东利润最大化之外所负有的维护与增进社会利益的义务。

笔者认为，作为企业的社会属性的责任，其势必需要与企业对其实质的“所有者”——股东——所承担的责任界分开来。

故而，不妨将企业社会责任概括为其对所有非股东利益相关者所负的责任。

具体而言，包括对雇员的责任、对消费者的责任、对债权人的责任、对环境与资源的受益人的责任、对所在社区的责任、承担社会福利与公益事业的责任等。

不可否认，任何对企业社会责任的类型化都难以有效周延其所涵盖的对象，毕竟随着时代不断发展，社会不断进步，一些内容落入法律规范、另一些内容“新陈代谢”也是理所应当、势所必至的。

笔者认为，基于概念法学情愫而作的概括，更多的贡献则在于“有胜于无”的论证，在于其“弹性与韧性”的佐证。

二、企业社会责任的法理解释：考察软商法的思维进路笔者认为，商事基本法的“谦抑”趋势，并非是商法的退化，反而是商法的“以退为进”。

以软商法的思维进路观察，商事基本法的“谦抑”能够更为清晰地诠释商法的基本理念，更为有效的贯彻商法的基本原则，同时为软商法的发展腾出必要空间，为其适用留出合理空间。

（一）软商法的观念架构“软商法”是软法概念（softLaw）在商法领域的体现。

国内有学者依据国外学者对软法的定义，诠释了软商法的内涵：软商法是不具有法律约束力（这里的法律约束力主要是指硬法的约束力，是以国家强制力保障实施的约束力），但可能间接产生某种类似于法律效果的，针对商事交易实践产生现实影响的成文性商事交易规则。

有学者认为，严格形式意义上的国家法并不必然构成法的主导形式——从社会学视角观察，任何的社会群体都可能有对法的根本需求，广义的法可存在于社团之内或制度之内，甚而存在于各种规模、性质的社会系统内。

具体而言，各行业由于自身发展的需要对国家法的规范进行细化规定（也有少数制定了不同于国家法的规范），该类规定形成国内法中的软商法。

还有学者认为，社会的法律已经由自治型法走向回应型法。

所谓的回应型法，强调法律的目的性，认为法律中的义务因素在削弱，强制性在法律中减弱。

在回应型法中，秩序是协商而定的，而非通过服从应得的。

回应型法讲求法律规则具有开放性与弹性，这也符合软商法的特质。

软商法的开放性体现在其随交易形式、方式的发展而与时俱进，兼容并蓄，相关主体及时制定规则加以规范，有效的弥合商事基本法固有的僵化性与滞后性。

软商法的弹性体现在其与刚性的行政性规范不同，可以通过指引等柔化的手段来调理、丰满既有的法律体系。

软商法的思维进路为企业社会责任提供了理论支撑，同时也为企业社会责任的表现形式提供了法律依据。

以示范性与倡导性为线索、以弹性与韧性为宗旨，笔者对企业社会责任的表现形式作如下归纳：第一，指引性规范。

某一组织经由组织成员（商事主体）权力的集中让渡就市场交易的相关方面作出规范，成员可根据自身实际情况不同程度的执行。

这些规范虽以“指引”命名，名义上属于指导，但实施过程中具有较为明显的强制性。

第二，示范性规则。

某一组织为规范某种商事行为、简化管理程序、降低监督成本而制定标准化规则，该类规则若被当事人借鉴并纳入合同条款时，对当事人具有法律约束力。

第三，专业性标准。

各个领域的商品与服务的多样性，决定了国家不可能通过基本法规定所有的专业标准，更多的标准只能由行业协会设定，以要求其成员的商品或服务达到这一标准。

该类标准仅为软性要求，通常不规定违反后的责任，属于行业协会制定的软法。

第四，自律性约束。

基于私法自治的原理，单独的商事主体也可制定规则。

该类规则虽不具公法强制力，但在该组织内部成为必须遵守的规则（甚至与之交易的主体也必须遵守），如其不遵守就可能承受来自该其他成员的压力，或者被剥夺或丧失相关的交易机会。

㈤（二）法经济学的视角企业社会责任虽无国家强制力作后盾，却在实然层面不同程度的约束着商事主体的行为。

以法经济学视角观察，笔者认为可作如下解释：其一，特定的软法规范经由自身的自利性行为实现。

该类规范由当事人的自利行为得到执行，不需第三方监督、强制。

从经济学的“成本一收益”视角出发，该类规范本身是效率且合理的，商事主体在利益的驱动之下主动遵循该规范。

其二，特定的软法规范经由他人的情绪化行为实现。

若某一商主体违反企业社会责任，造成他人利益的损害，一旦造成严重后果，受害主体可能突破公力救济或私力救济的正当救济程序，转而采取极端行为。

该类极端行为往往使得商事主体得不偿失，对极端行为的恐惧构成其执行相关规范的依据。

其三，特定的软法规范经由社会的大众化认可实现。

若社会规范被社会认可的程度较高，违反此规范将会受到其他商事主体乃至社会主体的批评、谴责，让行为主体付出比遵循规范更高的代价。

此时的舆论压力对商事主体构成的“公关”成本，将使其重新考虑承担社会责任以获社会认可。

其四，特定的软法规范经由规范的道德化沉淀实现。

社会规范通常借助外在力量形成约束，但某些社会规范因形成的时间较长，并且社会认同度很高，在商事领域该类规范就会逐渐形成商事习惯，部分最基本的原则性理念甚而将凝练成习惯法，构成商事主体内在的行为规范。

（三）法社会学的视角社会学家参考心理学家的“群体内部压力”实验得出的结论指出，群体成员都会感受到群体意见一致带来的压力，为了服从群体，有些成员放弃自己正确的判断。

故而法社会学的学者认为，是群体内存在的强大的遵从压力，使得群体成员不得不遵守群体规则。

在现实生活中，若成员违背群体规范或一致的意见，不仅感受到不同意见的压力，更主要的是担心群体的负向道德评价与惩罚。

在软商法领域亦是如此。

例如，重庆市保险行业协会曾在其自律公约中规定，车辆保险的价格最低打八折，此规范虽违反《反垄断法》，但作为协会成员的重庆市保险公司均以该公约行事，以致遭到反垄断诉讼。

又如，目前不少信托公司的刚性兑付行为，也并非基于信托合同的约定或是法律法规的约束。

从法社会学的角度解释，群体压力是重要原因。

若能够合理运用与建构企业社会责任制度，形成群体压力，将为企业社会责任的有效覆盖提供有力支撑。

三、企业社会责任的制度优势：理论意义兼及现实功用（一）理论意义之一：完善商事主体的人格对于商事主体而言，通过企业社会责任制度，可以丰满其法律人格。

法人作为拟制主体，商事基本法往往是明确其权义范围，对于权利能力与行为能力的界定往往是以资格的取得与运用为核心前提的，而企业社会责任制度有利于完善商事主体的人格，为司法实践提供更为广阔的裁量范围。

以商事仲裁为例，若企业社会责任制度在地域性的范围内或行业性的层面上得到普遍认同，商事主体应当承担社会责任的观念被逐步融透，对于仲裁的合理性与权威性本身而言，也提供了不可多得的酌定裁量标准。