商事主体

时建中 中国政法大学教授
商事能力——概念
商事能力即商事主体资格，是指商事主 体独立从事商事活动，享有权利和承担 义务的资格和能力，包括商事权利能力 和行为能力。是以民事能力为基础的。
时建中 中国政法大学教授
商事能力与民事能力的差异
1、商事能力是权利能力与行为能力的 统一。
2、商事能力在内容上有差异； 3、商事能力一商业登记而确定。
时建中 中国政法大学教授
五、拟制商人和表见商人：
（一）这是两种名不副实的类型，即名为商人，实际不 具备商人属性。 （二）拟制商人，是登记注册为完备商人，但经营规 模不符，甚至经营业务不属于商行为，仍在立法上视 为商人的类型。基于公示原则，产生的完备效力，及 于第三人。应该说明的是，以欺骗手段或者不法手段 取得商业登记的，不属于。 （三）表见商人，是未进行登记注册，也不是商事主 体，但以商人名义从事商行为的人。为保护交易善意 相对人，运用商法调整。
时建中 中国政法大学教授
商自然人
（一）概念：也叫个体商人、商个人，指依法取得商事主体资格的自然人个体。在社 会中广泛存在，个体工商户、农林牧渔贩运户、各种手工业者、个体修理者、独 资和私人营业主。这一界定的目的在于区分自然人的消费者和生产经营者的双重 身份。 （二）特征： １、以自身个体劳动经营为主或以家庭成员的特长进行劳动组合； ２、是独立的经营者； ３、在我国必须经过核准登记程序； ４、对债务要承担无限责任。 （三）与个体工商户和私营企业： 自然人从事商事经营，应依其登记为准，如果登记为个人的，则是我国民法通则 所称“个体户”；如果登记为商事组织，则是独资企业。我国规定的私营企业， 是从所有制角度划分的，雇工在八人以上。 （四）商自然人的典型——独资企业： 1、概念：指由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人全部财 产对企业债务承担无限责任的经营实体。属于古典企业形式，从世界各国现状比 较，存在（1）数量多，分布广；（2）规模小的特点。 2、法律特征： （1）由一人组成； （2）投资者仅限于自然人（《个人独资企业法》）； （3）依附于企业主的人格。 3、与一人公司的比较： （1）一人公司由股东一人组成，以法人、国家或其他组织形式出现； （2）一人公司的股东承担的仍是有限责任；
《美国统一商法典》第2-104条：“商人是指经营 实物货物买卖的人；或者在其他方面因职业而对交 易时间或货物具有特殊知识或技能的人；或者那些 由于雇用代理人、经纪人或居间人——这些人引起 职业是具有这种特殊知识或技能的——而可以得到 这种特殊知识或技能的人”
时建中 中国政法大学教授
商事主体——特征
2、强制主义（强制登记制度） 3、外观主义（类似英美法的禁反言
“estoppel”） 4、严格责任主义。商事责任的追究或者救
济，多不应债务人的主观过错为要件。
时建中 中国政法大学教授
商事主体——概念
商事主体，也称商事法律关系主体、商 主体，是指依照商法的规定具有商事权 利能力和商事行为能力，能够以自己的 名义独立从事商事行为，在商事法律关 系中享有权利和承担义务的个人和组织。
时建中 中国政法大学教授
商法的基本原则二：确认和保护营利原则
1、商事主体的所有行为均围绕“营利”而展 开。
2、这一原则体现在商法的各个具体制度。 3、“商法与民法，虽同为规定关于国民经济
生活之法律，有其共同之原理，论其性质， 两者颇不相同。盖商法所规定者，乃在于维 护个人或团体之营利；民法所规定者，则偏 重于保护一般社会公众之利益”——张国键
时建中 中国政法大学教授
三、法定商人、注册商人和任意注册商人
一、划分标准： 在于主体所从事的商行为的性质以及法律规定是否必须登记注册。
二、界定： 1、法定商人，德国也称为必然商人或免于登记的商人，日本称固 有商人，指从事固有商行为，即使没有注册登记，也必然是商人 的主体，他们也有义务进行商业登记，但登记仅有公示效力，无 创设效力； 2、注册商人：又称应登记商人，指以营利性营业方式经营手工业、 贩卖业或服务业，必须进行登记才能取得商事主体资格的主体类 型，登记对他们具有创设效力； 3、任意注册商人，也叫自由登记商人，在德国商法上，主要是从 事农业、林业的场主和辅助性行为的人，登记与否随其自愿，特 征如下： （1）从事的活动多属于辅助商行为； （2）从事此种活动往往变动性大，并且不具有持续性； （3）往往不具有营业性组织特征，实践中多是小商人、商自然人 或商自然人的临时组合； （4）有的国家不需履行登记，有的国家则不承认其为商事主体。
时建中 中国政法大学教授
商事能力的特别限制
1、未成年人商事能力的限制 2、公务人员商事能力的限制 3、外国人商事能力的限制
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一、商行为的概念：
（一）不同国家认定商行为的标准（大陆法系）： 1、法国：主张按法律行为的客观内容来认定其行为是否属 于商业性质，即根据行为的内容和形式进行判断； 2、德国：主张只要有商人双方或一方参加的法律行为就是 商行为； 3、日本：确定商行为的标准应当兼采主观和客观。
1、商事主体类型法定； 2、依法具有商事能力； 3、商事主体须经商事登记； 4、从事营利性活动。
时建中 中国政法大学教授
商事主体——分类
一、以商事主体的组织形式为标准
商个人（商个体、商自然人、个体商人、个人商号） 商法人 商合伙
二、以是否必须办理商事登记为标准
法定商人； 注册商人； 任意商人。
商法
Commercial Law
授课人：时建中 2005年9月15日
时建中 中国政法大学教授
商法的基本原则
商事主体法定原则 确认和保护营利原则 促进交易原则 维护交易公平原则 保护交易安全原则
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商法的基本原则一：商事主体法定原则
商事主体类型法定 商事主体内容法定 商事主体程序法定
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商法的基本原则三：促进交易原则
1、尊重当事人意思自治； 2、交易规则定型化； 3、短期时效主义。
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商法的基本原则四：维护交易公平原则
1、平等交易 2、诚实信用 3、情势变更
时建中 中国政法大学教授
商法的基本原则五：保护交易安全原则
1、公示主义（公司登记、证券信息披露、 船舶登记的公告等）
（二）应该采取的标准： 现代社会不应固守单一的理论，而应该走向兼容，即应从行 为主体、行为本身的内容和形式等方面结合起来确定。但在 确定时，应该以新商人主义立场为基础，兼采客观主义的理 论。
百度文库
（三）定义：
商行为是商事主体依据自己的意志，为追求营利依法所实施
的各种营业活动。
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二、商行为的特征：
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著名商法典关于商人的概念
《法国商法典》第一条：“凡从事商活动，并以其 作为经常性职业者为商人。”
《德国商法典》第一条：“本法典所称商人是指经 营、营业的人。营业指任何营利事业，除非该企业 在种类和规模上，不需要以商人方式为业务经营。”
《日本商法典》第四条：“本法所为商人是指用自 己的名义以从事商行为为职业的人。”
时建中 中国政法大学教授
四、形式商人和非形式商人：
（一）划分标准：主要针对公司形式的 商事主体，看其是否具备法人资格而定。 （二）形式商人主要是各种资合公司， 这种公司从成立起便是商人；非形式的 则是各种人合公司，因其本质上是一种 合伙组织，不具备法人资格，但可以成 为注册商人或任意注册商人。
（一）主体的商人性：在商法实践中，判断某一行为是否属于商行为，主 要看主体的身份，但是对于非登记商事主体，则难以确定； （二）行为的法定性：其一有些特定行为由于法律规定成为商行为，任何 人为之皆为商行为；其二，行为必须符合其经营业务的法律规定，即商行 为应该遵循许多适用于商人之间特定商业事务的共同条款； （三）行为营利性：在商法实践中，判断行为是否具有营利目的，往往借 助于法律推定规则；我国称之为“为实现一定经济目的”； （四）行为的技术性：现代商事活动的技术性要求越来越高，尤其是票据 行为、保险行为、期货交易行为、证券交易行为、网上交易行为等，不仅 要求行为人熟悉法律规定，而且要严格按照操作规程进行。正是基于此， 美国统一商法典把具有专门知识和技能作为商人的一个重要条件； （五）规制的严格性：方式定型化、外观主义、公示原则、严格责任等等； （六）司法特殊性：对于至少有一方为商人的纠纷，多数国家设有特别司 法机关予以审理。原因在于商事案件有很强的技术性、复杂性和专门性， 并要求迅速处理。
时建中 中国政法大学教授
三、以商事主体的经营规模为标准
大商人
小商人
四、以商事主体的认定原因为标准（德国法）
完全商人 拟制商人 表见商人
时建中 中国政法大学教授
大商人和小商人（完备商人和非完备商人）
一、划分标准： 在于主体的营业内容和营业规模，又称为大商人和 小商人。各国一般从资金多少、经营范围大小和纳 税义务的有无等方面综合判断。 二、两者的区别： 1、小商人不需要登记； 2、小商人不需要商号； 3、小商人不必制作商业帐簿； 4、小商人不适用经理权制度； 5、组织形式上小商人不能组建和从事无限责任和两 合公司进行经营； 6、有些为保护大商人利益的特殊规定，如违约金、 担保等不适用于小商人。